Постанова № 55247254, 20.01.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2016 р. Справа№ 910/12298/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Майданевича А.Г.

суддів: Лобаня О.І.

Федорчука Р.В.

за участю представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 20.01.2016

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ВІР К» на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 (повне рішення складено 10.08.2015)

у справі №910/12298/13 (суддя Ломака В.С.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ВІР К»

до Державної пенітенціарної служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Державна казначейська служба України

за участю Генеральної прокуратури України

про стягнення 1 048 382,10 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Державної пенітенціарної служби України в особі Державної казначейської служби України на користь ТОВ «ВІР К» 2 242,19 процентів річних за прострочення повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів та 44,84 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду ТОВ «ВІР К» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 8 308,85 грн. процентів річних і 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В своїх доводах скаржник посилається на те, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки, які викладені в рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи та має місце порушення норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою від 09.09.2015 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В. прийнято до провадження вказану вище апеляційну скаргу та призначено розгляд справи №910/12298/13 у судовому засіданні за участю уповноважених представників сторін.

Відповідно до розпорядження секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015 у зв'язку з перебуванням судді Лобаня О.І. у відпустці змінено склад судової колегії на: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Федорчук Р.В.

Ухвалою від 23.11.2015 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Гаврилюк О.М., Федорчук Р.В. прийнято апеляційну скаргу ТОВ «ВІР К» до свого провадження.

Відповідно до розпорядження секретаря судової палати Київського апеляційного господарського суду від 20.01.2016 у зв'язку з виходом судді Лобаня О.І. з лікарняного змінено склад судової колегії на: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В.

Ухвалою від 20.01.2016 Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Майданевич А.Г., судді Лобань О.І., Федорчук Р.В. прийнято апеляційну скаргу ТОВ «ВІР К» до свого провадження.

Представники позивача брали участь в судових засіданнях, підтримували доводи апеляційної скарги, надавали пояснення та просили апеляційну скаргу ТОВ «ВІР К» задовольнити, а рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 8 308,85 грн. процентів річних і 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Прокурор та представник відповідача брали участь в судових засіданнях, заперечували щодо вимог апеляційної скарги, надавали пояснення та просили апеляційну скаргу ТОВ «ВІР К» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 - без змін.

В судові засідання апеляційної інстанції представники третьої особи не з'явились, своїм процесуальним правом, передбаченим ст. ст. 22, 27 ГПК України не скористалися. Враховуючи те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання про розгляд апеляційної скарги, а також приймаючи до уваги те, що ухвалою про призначення справи до розгляду учасників судового процесу було попереджено, що неявка учасників судового процесу без поважних причин у судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників третьої особи.

Державною пенітенціарною службою України на підставі ст. 96 Господарського процесуального кодексу України надано суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить апеляційну скаргу ТОВ «ВІР К» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 - без змін.

Згідно з ст. 99 Господарського процесуального кодексу України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі XII Господарського процесуального кодексу України.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія Київського апеляційного господарського суду, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи 25.07.2012 Державною пенітенціарною службою України було оголошено про проведення відкритих торгів на закупівлю борошна зернових та овочевих культур (борошно пшеничне першого ґатунку) за державні кошти в кількості 8 800 тон.

Документація конкурсних торгів, враховуючи зміни, містила положення, зокрема:

- найменування предмета закупівлі: борошно зернових та овочевих культур ДК 016-97 - 15.61.2. (борошно пшеничне І ґатунку);

- вид предмета закупівлі: борошно зернових та овочевих культур (борошно пшеничне І ґатунку);

- місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): установи виконання покарань та слідчі ізолятори Державної пенітенціарної служби України, 8 800 тонн;

- строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): з вересня по грудень 2012 року;

- процедура закупівлі: відкриті торги;

- розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів - 1 364 000,00 грн. (внесення не пізніше 04.09.2012 (відповідно до змін));

- дата розкриття - 07.09.2012 (відповідно до змін);

- розмір забезпечення виконання договору про закупівлю - 5 % від вартості договору.

04.09.2012 в рамках проведення процедури закупівлі, в якості забезпечення пропозиції конкурсних торгів, ТОВ «ВІР К» було сплачено 1 364 000,00 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення №168 від 04.09.2012.

За результатами процедури закупівлі, пропозицію конкурсних торгів ТОВ «ВІР К» в розмірі 3 072,00 грн. за одну тонну борошна пшеничного першого ґатунку, а разом 27 033 600,00 грн. (включаючи ПДВ, тару та транспортні витрати), визнано найбільш економічно вигідною, акцептовано та визнано переможцем процедури закупівлі.

26.10.2012 між Державною пенітенціарною службою України (покупець) та ТОВ «ВІР К» (продавець) укладено договір №К-34, відповідно до умов якого продавець зобов'язався у 2012 році продати та відвантажити борошно пшеничне І-го ґатунку в обсязі, асортименті і терміни згідно з рознарядками покупця відповідно до його потреби, а покупець - забезпечити приймання та оплату товару за цінами згідно з специфікацією: найменування продукції - борошно пшеничне І-го ґатунку; одиниця виміру - тонна; кількість - 8 800; строк постачання - до 15.12.2012; ціна за одиницю виміру товару в грн. з ПДВ, тарою і транспортними витратами - 3 072,00; загальна сума вартості товару в грн. з ПДВ, тарою і транспортними витратами - 27 033 600,00.

Згідно з п. 4.1. договору розрахунки за цим договором проводяться шляхом оплати товару покупцем по факту поставки протягом 90 банківських днів з дати отримання товару на склад покупця по мірі надходження бюджетних коштів на підставі рахунків-фактур продавця та належним чином оформлених накладних.

Пунктом 5.2. договору визначено, що поставка проданого товару буде проводитися партіями залізничним транспортом або автотранспортом продавця територіальним уповноваженим представникам покупця.

Відповідно до п. 5.3. договору покупець видає рознарядки (зразок рознарядки - додаток №1 до договору) продавцю на поставку товару територіальним уповноваженим представникам покупця. Поставка товару продавцем здійснюється згідно з рознарядками протягом 30 календарних днів з дати видачі рознарядки покупцем. При відсутності рознарядки покупця поставка не проводиться.

Згідно з п. п. п. 7.2., 7.3. договору у випадку порушення термінів поставки товару, зазначених у п. п. 2.4., 5.1., 5.3., продавець сплачує покупцю пеню, яка обраховується із вартості непоставленого в строк товару в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня, за кожний день затримки. У випадку недопоставки товару в обсязі передбаченому договором продавець сплачує покупцю штраф у розмірі 10 % вартості непоставленого товару.

Пунктами 8.1., 8.2. договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності від невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (зміни в законодавстві, аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). Сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом трьох днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.

Відповідно до п. 10.1. договору строк його дії з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2012.

Згідно з п. 11.2. договору продавець вносить покупцю забезпечення його виконання у розмірі 5% його кошторисної вартості у сумі 1 351 680,00 грн. шляхом перерахування коштів на рахунок покупця у Державній казначейській службі України. Покупець повертає продавцю забезпечення виконання договору про закупівлю у два етапи: І етап - 50% забезпечення виконання договору - після відвантаження відповідачу 50% обсягу товару, передбаченого в договорі; II етап - решту 50 % забезпечення виконання договору після повного виконання продавцем своїх зобов'язань згідно з договором.

Положеннями п. 11.3. договору передбачено, що в разі невиконання чи неналежного виконання продавцем умов договору покупець із суми забезпечення виконання договору утримує штрафні санкції, передбачені договором та чинним законодавством та повертає решту коштів протягом 10 банківських днів з моменту розірвання чи закінчення строку дії договору.

Строк дії укладеного договору - до 31.12.2012 (п. 10.1. договору).

25.10.2012 на виконання умов п. 11.2 договору позивачем на користь відповідача сплачено повну суму забезпечення виконання договору в розмірі 1 351 680,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення №284 від 25.10.2012, яка міститься в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що Державною пенітенціарною службою України на адресу ТОВ «ВІР К» надіслано рознарядки №35 від 01.11.2012 і №37 від 15.11.2012 на поставку 6175 і 2625 тонн борошна пшеничного 1 ґатунку відповідно.

Листом від 30.11.2012 №7/2/1-2164 відповідач звернувся до позивача з пропозицією зменшити обсяг закупівлі, на що листом від 07.12.2012 позивач запропонував відповідачу зменшити обсяги закупівлі товару на 3 287,57 тонн.

11.12.2012 відповідач надіслав позивачу для підписання додаткову угоду від 10.12.2012, відповідно до умов якої відповідач прийняв пропозицію позивача щодо зменшення обсягу закупівлі товару на 3 287,57 тонн, визначивши його у обсязі 5 512,43 тонн.

Згідно з п. 3 зазначеної додаткової угоди за недопоставку товару (відмова продавця поставити товар в кількості 3 287,57 тонн) в обсязі передбаченому договором, продавець сплачує покупцю штраф в розмірі 10% вартості недопоставленого товару, а саме 1 099 941,51 грн., розрахований наступним чином: 3 287,57 тонн Х 3 072,00 = 10 099 415,04 грн.; 10 099 415,04 грн. Х 10% = 1 009 941,51 грн.

Однак, позивач не погодився з умовами щодо застосування штрафних санкцій та 18.12.2012 звернувся до відповідача з проханням (лист № 7/12) узгодити додаткову угоду без штрафних санкцій, у зв'язку із скороченими в порівнянні з тендерною документацією строками поставки, не зазначення у рознарядках конкретних адрес отримувачів товару та їх залізничних реквізитів та різким погіршенням погодних умов.

Пропозиція ТОВ «ВІР К» щодо укладення додаткової угоди без застосування штрафних санкцій не була розглянута відповідачем, у зв'язку з чим 28.12.2012 позивач підписав додаткову угоду з протоколом розбіжностей в якому запропонував за зменшення обсягу поставки товару в кількості 3 348,31 тонн відповідальність та штраф у розмірі 10% не застосовувати відповідно до умов договору.

Судом встановлено та сторонами не заперечується, що на виконання умов договору позивачем поставлено, а відповідачем прийнято товар в загальній кількості 5 451,69 тонн на суму 16 934 184,96 грн.

З огляду на те, що ТОВ «ВІР К» не здійснено відповідачу поставку товару в повному обсязі, останній керуючись п. п. 7.2., п. 7.3, п. 11.3. договору, нарахував позивачу пеню та штраф в загальній сумі 1 035 476,52 грн. та утримав їх з суми забезпечення виконання договору, повернувши позивачу лише 316 203,48 грн., що підтверджується наявною у матеріалах справи копією платіжного доручення №49 від 24.01.2013.

Також позивач зазначає, що крім суми забезпечувального платежу в розмірі 1 035 476,52 грн., відповідач вчасно не повернув суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів в розмірі 1 364 000,00 грн.

У зв'язку з цим, у червні 2013 року ТОВ «ВІР К» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державної пенітенціарної служби про стягнення 1 035 476,52 грн. частини протиправно утриманої суми забезпечення виконання договору, 2 242,19 грн. процентів річних за прострочення повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів, 13 133,99 грн. процентів річних та 2 877,77 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору. Позивач зазначає, що крім суми забезпечувального платежу в розмірі 1 035 476,52 грн. відповідач вчасно не повернув суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів в розмірі 1 364 000,00 грн.

Під час розгляду справи позивачем було зменшено розмір позовних вимог, зокрема ТОВ «ВІР К» просить стягнути з Державної пенітенціарної служби 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 2 242,19 процентів річних за прострочення повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів, 8 308,85 грн. процентів річних і 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору.

Рішенням господарського суду міста Києва від 25.11.2013, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2014, у справі №910/12298/13 позов задоволено частково, вирішено стягнути з Державної пенітенціарної служби України на користь ТОВ «ВІР К» 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 2 242,19 грн. річних, 8 308,85 грн. річних, 2 354,54 грн. інфляційних втрат та 20 967,64 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 18.06.2014 рішення господарського суду міста Києва від 25.11.2013 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2014 у справі №910/12298/13 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.11.2014, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного суду України від 04.03.2015 позов задоволено, вирішено стягнути з Державної пенітенціарної служби України в особі Державної казначейської служби України на користь ТОВ «ВІР К» 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 2 242,19 грн. процентів річних за прострочення повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів, 8 308,85 грн. процентів річних за прострочення повернення забезпечення виконання договору, 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору та витрати 20 967,64 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 19.05.2015 рішення господарського суду міста Києва від 19.11.2014 та постанову Київського апеляційного суду України від 04.03.2015 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

При прийнятті оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а саме в частині стягнення з Державної пенітенціарної служби України на користь ТОВ «ВІР К» 2 242,19 процентів річних за прострочення повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга ТОВ «ВІР К» підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню частково з наступних підстав.

Пункт 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України передбачає, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Судом першої інстанції встановлено, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки.

Згідно з ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. ст. 525, 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов укладеного між сторонами договором відповідач направив, а позивач отримав рознарядки на поставку товару, а саме - №35 (всього 6 175 тонн товару) від 01.11.2012 та №37 (всього 2 625 тонн товару) від 15.11.2012.

Так, судом встановлено, що 28.12.2012 позивач підписав додаткову угоду №1 до договору з протоколом розбіжностей, в якому позивач запропонував визначити обсяг закупівлі виходячи з фактично поставленого борошна на 28.12.2012 - 5 512,43 тонни та виключити положення про застосування штрафу.

Дана додаткова угода з протоколом розбіжностей була отримана відповідачем 15.01.2013, тобто після закінчення строку дії договору.

Вирішуючи питання щодо можливості застосування до даних правовідносин положень ч. 7 ст. 181 ГК України, якою встановлено, що в разі не передання особою, яка одержала протокол розбіжностей, у двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишились неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятними, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору.

Тобто, строк дії договору - це строк, протягом якого сторони здійснюють свої зобов'язання за договором, вносять зміни та доповнення до нього. Закінчення строку дії договору свідчить про припинення правовідношення, і відповідно, відсутності підстав для здійснення тих прав, які не були здійсненні під час чинності договору. Положення ЦК України і ГК України, які врегульовують порядок зміни договору, стосуються виключно до чинного правовідношення.

Оскільки, станом на 15.01.2013 (дата отримання відповідачем протоколу розбіжностей) строк дії договору закінчився, то доводи позивача щодо можливості застосування приписів ч. 7 ст. 181 ГК України до спірних правовідносин та вважати договір зміненим у редакції протоколу розбіжностей є безпідставними.

Отже, при вирішенні спору підлягає застосуванню редакція договору станом на день його укладення.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачене документацією конкурсних торгів. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними, у випадках, передбачених частинами першою та другою статті 30, частиною третьою статті 31 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом трьох банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Як встановлено судом, внесення відповідного забезпечення у розмірі 1 351 680,00 грн. передбачено п. 11.2. договору, яким також визначено порядок його повернення у два етапи. Вказані кошти 25.10.2012 відповідно до платіжного доручення №284 сплачені позивачем на користь відповідача.

Відповідно до п. 11.3. договору в разі невиконання чи неналежного виконання позивачем умов договору, відповідач із суми забезпечення виконання договору утримує штрафні санкції, передбачені договором та чинним законодавством та повертає решту коштів протягом 10 банківських днів з моменту розірвання чи закінчення строку дії договору.

Такі санкції передбачені п. п. 7.2., 7.3. договору, якими є пеня у розмірі подвійної облікованої ставки НБУ від вартості недопоставленого товару та штраф у розмірі 10% вартості недопоставленого товару.

Отже, право відповідача на утримання забезпечення є прямо залежним від порушення позивачем обов'язку щодо поставки товару.

З матеріалів справи вбачається та сторонами не заперечується, що ТОВ «ВІР К» поставлено відповідачу 5 451,69 тонн борошна на загальну суму 16 747 591,68 грн. Отже, позивачем недопоставлено 3 348,31 тонн борошна на суму 10 286 008,32 грн.

В подальшому відповідачем повернуто позивачу частину суми виконання умов договору в розмірі 316 203,48 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного доручення №49 від 24.01.2013, а решту суми у розмірі 1 035 476,52 грн. утримано як пеню та штраф за не поставку борошна.

Статтею 612 ЦК України за загальним правилом боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.

Відповідно до ст. 613 ЦК України кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником, або не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Порядок здійснення поставки продукції ТОВ «ВІР К» регламентовано розділом 5 укладеного між сторонами договору, відповідно до п. п. 5.2., 5.4. якого позивач зобов'язався здійснити поставку товару партіями залізничним транспортом або власним автотранспортом територіальним уповноваженим представникам відповідача. Територіальні уповноважені представники покупця приймають товар по факту поставки згідно з накладною.

Згідно з п. 5.3. договору на відповідача покладено обов'язок видати позивачу рознарядки відповідного зразка на поставку товару територіальним уповноваженим представникам відповідача. Поставка товару позивачем повинна бути здійснена згідно з рознарядками протягом 30 календарних днів з дати видачі рознарядки відповідачем. При відсутності рознарядки відповідача поставка не проводиться.

Таким чином, в даному випадку має місце зустрічне виконання зобов'язання, в силу якого виконання позивачем свого обов'язку щодо постачання товару зумовлено виконанням відповідачем свого обов'язку щодо надання відповідних рознарядок. Отже, належність виконання відповідачем обов'язку щодо надання позивачу вищевказаних рознарядок є необхідною передумовою для вирішення питання прострочення позивача як боржника.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (який був чинний на момент виникнення правовідносин між сторонами) було передбачено, що документація конкурсних торгів повинна містити умови, зокрема, про місце поставки товару.

Як вбачається з матеріалів справи, в оголошенні про проведення відкритих торгів із закупівлі борошна пшеничного 1 ґатунку та документації конкурсних торгів містяться умови про місце, кількість, обсяг поставки товарів, а саме: установи виконання покарань та слідчі ізолятори Державної пенітенціарної служби України, 8 800 тонн.

Тому, колегії суддів погоджується із твердженнями позивача щодо поставки останнім товару саме в установи виконання покарань та слідчі ізолятори, як передбачено умовами документації конкурсних торгів.

Частина 5 статті 40 вищезазначеного Закону (який був чинний на момент виникнення правовідносин між сторонами) містила імперативну норму про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Однак, колегії суддів вважає, що видаючи рознарядки на поставку товару №35 та №37 відповідачем порушено вимоги законодавства про державні закупівлі, оскільки документацією конкурсних торгів та договором поставки чітко визначено, що отримувачами товарів є установи виконання покарань та слідчі ізолятори, а не управління Державної пенітенціарної служби України.

За умовами п. п. 5.2., 5.4. договору саме отримувачі товару визнаються уповноваженими представниками відповідача.

У відповідності до накладних про поставку товарів,довіреностей на приймання борошна від позивача, комісійних актів приймання продовольства, акту звірки за поставлене борошно, листів позивача та відповідача, копії яких містяться в матеріалах справи, отримувачами товару, тобто уповноваженими представниками відповідача є саме установи виконання покарань (виправні колонії та слідчі ізолятори), до яких і здійснювалась позивачем поставка товару.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що довіреності на отримання товару від ТОВ «ВІР К» видавалися саме виправними колоніями та слідчими ізоляторами, а також накладні про отримання товару від позивача підписувались уповноваженими представниками виправних колоній та слідчих ізоляторів.

Отже, на переконання колегії суддів, зі змісту договору, довіреностей на отримання товару та накладних вбачається, що уповноваженими представниками відповідача (отримувачами товару) є саме установи виконання покарань - виправні колонії та слідчі ізолятори.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що фактично рознарядки №35 і №37 не відповідали додатку №1 до договору, в якому повинні бути вказані уповноважені представники відповідача.

Згідно з п. 7 Положення про Державну пенітенціарну службу України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №394/2011, ДПтС України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи управління в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька областей) територіальні органи управління, а також через підпорядковані територіальним органам управління кримінально-виконавчу інспекцію, установи виконання покарань, слідчі ізолятори, воєнізовані формування, навчальні заклади, заклади охорони здоров'я, підприємства установ виконання покарань, інші підприємства, установи і організації, створені для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.

Пунктами 2.5.2 - 2.5.4 Положення про організацію продовольчого забезпечення у Державній кримінально-виконавчій службі України на мирний час, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 08.06.2012 № 850/5, визначено, що при централізованому постачанні продовольства, техніки, майна та тари продовольчої служби їх приймання установами (базою) здійснюється на підставі: повідомлення ДПтС, яке надсилається на поштову адресу територіального органу управління ДПтС (бази); повідомлення територіального органу управління ДПтС про поставку продовольства, техніки, майна та тари продовольчої служби установам, у якому зазначаються: найменування постачальника, його місцезнаходження, телефони, найменування продовольства, його кількість і строки поставки; накладних постачальника; документів, що підтверджують якість та безпеку харчових продуктів.

Повідомлення територіального органу управління ДПтС про поставку продовольства надається установам протягом однієї доби після надходження повідомлення із ДПтС про централізовано виділене продовольство. Територіальний орган управління ДПтС одночасно з повідомленням надає (протягом однієї доби) постачальнику рознарядку про поставку продовольства установам із зазначенням місцезнаходження, телефонів, найменування продовольства і його кількості.

З вищенаведеного вбачається, що територіальні органи управління відповідача в АРК, областях, у містах Києві та Севастополі, зобов'язані були надати протягом однієї доби постачальнику, тобто позивачу, рознарядку про поставку продовольства установам із зазначенням місцезнаходження, телефонів, найменування продовольства і його кількості.

Однак, відповідачем не надано суду доказів того, що територіальні органи управління відповідача надавали позивачу відповідні рознарядки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 5.03.2009 березня №270 затверджено Правила надання послуг поштового зв'язку, які визначають порядок надання послуг поштового зв'язку, права та обов'язки операторів поштового зв'язку і користувачів послуг поштового зв'язку та регулюють відносини між ними.

Відповідно до п. 2 Правил розрахунковий документ - документ встановленої відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» форми та змісту (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), що підтверджує надання послуг поштового зв'язку.

Згідно з ст. 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Пунктами 1 та 2 ст. 3 вказаного Закону визначено, що суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані, зокрема, проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції.

Таким чином, розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо), є первинними документом, так як містить інформацію про здійснення господарської операції. Саме розрахунковий документ є належним та допустимим доказом направлення відповідачем на адресу позивача листів з уточненими адресами отримувачів борошна.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини направлення територіальними управліннями складених ними рознарядок на адресу позивача підтверджується копіями журналів вихідної кореспонденції, оскільки надані відповідачем копії журналів реєстрації вихідної кореспонденції не є належними доказами направлення на адресу позивача листів з уточненими адресами отримувачів борошна.

Окрім цього, з листа Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №11-5540 від 28.08.2014 (т. 3 а. с. 122) вбачається, що відповідачем не повідомлялось територіальним органам управління про необхідність надання рознарядок ТОВ «ВІР К» на отримання борошна пшеничного 1 ґатунку, у зв'язку з чим рознарядки не направлялись.

В рознарядках №35 від 01.11.2012 та №37 від 15.11.2012 на поставку товару, як територіальні уповноважені представники покупця вказані Управління Державної пенітенціарної служби України у областях, зазначені їхні адреси та телефони а також кількість тонн, що необхідно поставити кожному обласному управлінню. Фактично, як свідчать наявні матеріали справи, поставка борошна позивачем здійснювалась на користь установ (виправні колонії, слідчі ізолятори), які безпосередньо отримували товар, тобто, в розумінні пункту 5.3 договору, є територіальними уповноваженими представниками покупця.

Факт отримання борошна безпосередньо виправними колоніями та слідчими ізоляторами, а не Управліннями Державної пенітенціарної служби України у областях, які зазначені у рознарядках, відповідачем не заперечується.

Однак, у рознарядці №35 від 07.11.2012 поряд з Управліннями Державної пенітенціарної служби України у областях зазначені назви та реквізити фактичних отримувачів, тобто територіальних уповноважених представників покупця - Чернівецький СІ-33 та Сокирянська ВК № 67.

Таким чином, зазначивши у рознарядці №35 від 01.11.2012 та №37 від 15.11.2012 реквізити Управлінь Державної пенітенціарної служби України у областях, які не є територіальним уповноваженим представникам покупця на отримання продукції, відповідачем не було виконано своїх зобов'язань, які передбачені розділом 5 договору.

Відсутність даних щодо територіальних уповноважених представників відповідача, відповідно до п. 5.3 договору, надає право продавцю не проводити поставку продукції.

Обов'язок щодо забезпечення позивача вищевказаними даними, які є необхідними для виконання зобов'язання щодо поставки продукції, покладено договором саме на відповідача, а не на його обласні управління.

Виходячи з принципу розумності та добросовісності, на яких повинно ґрунтуватись зобов'язання, повідомлення позивача обласними управліннями реквізитів територіальних уповноважених представників могло би бути оцінено судом як виконання обов'язку відповідача третіми особами за умови доведеності даного повідомлення.

При цьому, доведення факту надсилання позивачу обласними управліннями відповідача наявних у справі листів з зазначенням реквізитів виправних колоній та слідчих ізоляторів, які є територіальними уповноваженими представниками на отримання борошна, покладено саме на відповідача. Однак, такі докази в матеріалах справи відсутні.

Позивач стверджує, що практично поставка продукції за договором за конкретними адресами здійснювалася ним на підставі вказівок в телефонному режимі представників відповідача та постійних з'ясувань позивачем у цьому ж режимі у відповідача даних, необхідних для виконання поставки (місця, об'єму, часу, найменування отримувача тощо).

Про відсутність у рознарядках №35 та №37 назв та реквізитів територіальних уповноважених представників покупця, що ускладнювало своєчасне та належне здійснення поставки, позивач неодноразово протягом строку дії договору повідомляв відповідача у листах (№2/12 від 06.12.2012, № 4/12 від 11.12.2012, № 7/12 від 18.12.2012, №10/12 від 26.12.2012 та ін.), в яких просив вказати конкретні місця поставки, відвантажувальні залізничні реквізити та фактичних отримувачів товару.

Дані обставини підтверджують доводи позивача про неодержання ним листів обласних управлінь відповідача з зазначеннями реквізитів виправних колоній та слідчих ізоляторів, які є територіальними уповноваженими представниками на отримання борошна.

Отже, відсутність у рознарядках №35 та №37 даних щодо територіальних уповноважених представників відповідача свідчить про неналежне виконання ДПТС обов'язку, передбаченого розділом 5 договору.

Позивачу, відповідно до умов договору, надано право у випадку відсутності рознарядок не проводити поставку продукції.

З огляду на вищевикладене, не поставка позивачем 3 348,31 тонн борошна на суму 10 286 008,32 грн. пов'язана з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за договором

Відповідно до умов ст. ст. 610, 611 ЦК України підставою для сплати неустойки є порушення зобов'язання.

Отже, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав вважати позивача таким, що порушив зобов'язання, а тому у відповідача відсутні підстави для стягнення з ТОВ «ВІР К» пені та штрафу, а відтак доводи про правомірне утримання 1 035 476,52 грн. є не обґрунтованими.

Таким чином, враховуючи те, що договір припинив свою дію 31.12.2012, позивачем не було порушено умови договору, а у відповідача відсутні правові підстави для утримання коштів у розмірі 1 035 476,52 грн., то вимога позивача про стягнення з відповідача 1 035 476,52 грн. є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

У зв'язку з тим, що відповідач вчасно не повернув кошти у розмірі 1 035 476,52 грн. позивач здійснив розрахунок 3% річних у розмірі 8 308,85 грн. та інфляційних втрат у розмірі 2 354,54 грн. за період 3 20.12.2012 по 18.03.2013 (з урахуванням зменшених позовних вимог).

Київський апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, які здійснено позивачем, дійшов висновку, що він є арифметично вірним.

Отже, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних у розмірі 8 308,85 грн. та інфляційних втрат у розмірі 2 354,54 грн. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Крім того, ТОВ «ВІР К» просить стягнути з відповідача 3% річних в розмірі 2 242,19 грн. за несвоєчасне повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 24 Закону України «Про здійснення державних закупівель» забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається замовником у разі: відкликання пропозиції конкурсних торгів учасником після закінчення строку її подання; непідписання учасником, що став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після акцепту його пропозиції конкурсних торгів, якщо надання такого забезпечення передбачено документацією конкурсних торгів. Замовник повинен повернути забезпечення пропозиції конкурсних торгів учаснику протягом трьох банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення пропозиції конкурсних торгів у разі, зокрема, укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем конкурсних торгів.

Враховуючи те, що договір між сторонами було укладено 26.10.2012, то сума забезпечення пропозиції конкурсних торгів в розмірі 1 364 000,00 грн. мала бути повернута позивачу до 31.10.2012.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що відповідач повернув позивачу вказану суму лише 20.11.2012, тобто з простроченням на 20 днів.

Київський апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок 3% річних, який здійснено позивачем та перевірено господарським судом міста Києва, дійшов висновку, що він є арифметично вірним.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання відповідача на несвоєчасне виконання Державною казначейською службою України його платіжного доручення про повернення коштів позивачу є безпідставним, оскільки згідно з ч. 2 ст. 617 ЦК України, ч. 2 ст. 218 ГК України та рішення Європейського суду з прав людини у справі «Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України» від 18.10.2005, відсутність бюджетних коштів не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання (аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 15.05.2012 у справі № 11/446).

Отже, позовна вимога про стягнення з відповідача на користь позивача 2 242,19 грн. 3% річних за несвоєчасне повернення суми забезпечення пропозиції конкурсних торгів є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Згідно із ст. 34 ГПК України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Нормами статті 43 ГПК України визначено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

На переконання колегії суддів Київського апеляційного господарського суду ТОВ «ВІР К» належним чином доведено правомірність вимог апеляційної скарги про скасування рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13.

Статтею 103 ГПК України визначені повноваження суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги, відповідно до якої суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення; 3) скасувати рішення повністю або частково і припинити провадження у справі або залишити позов без розгляду повністю або частково; 4) змінити рішення.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права та процесуального права, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

З огляду на вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що зазначеним вище обставинам місцевий господарський суд не надав належної оцінки, що призвело до прийняття невірного рішення. Зокрема, рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 прийнято після неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Таким чином, апеляційна скарга ТОВ «ВІР К» на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду слід скасувати частково в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 1 035 476,52 грн. утриманої суми забезпечення виконання договору, 8 308,85 грн. процентів річних і 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору та прийняти в цій частині нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 49 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ВІР К» на рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 скасувати частково в частині відмови у задоволенні позову про стягнення 1 035 476,52 грн. утриманої суми забезпечення виконання договору, 8 308,85 грн. процентів річних і 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору та прийняти в цій частині нове рішення суду, яким позов задовольнити повністю.

3. Стягнути з Державної пенітенціарної служби України (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 81 код 37534799) в особі Державної казначейської служби України (01601, м. Київ, вул. Бастіонна, 6, код 37567646) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ВІР К» (61177, м. Харків, вул. Юннатів 1, кв. 114, код 38158897) 1 035 476,52 грн. забезпечення виконання договору, 8 308,85 грн. процентів річних та 2 354,54 грн. інфляційних втрат за прострочення повернення забезпечення виконання договору. В іншій частині рішення господарського суду міста Києва від 04.08.2015 у справі №910/12298/13 залишити без змін.

4. Стягнути з Державної пенітенціарної служби України (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 81 код 37534799) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ВІР К» (61177, м. Харків, вул. Юннатів 1, кв. 114, код 38158897) 20 967,64 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 10 461,40 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

5. Видачу відповідних наказів доручити господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/12298/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя А.Г. Майданевич

Судді О.І. Лобань

Р.В. Федорчук