Вирок № 55212889, 18.01.2016, Голопристанський районний суд Херсонської області

Справа № 654/1085/15-к

Провадження №1-кп/654/9/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2016 року Голопристанський районний суд Херсонської області

в складі: головуючого - судді Сіянка В. М.

за участю:

секретарів: Сидоркіної І. В., Данилевич В. П.

Яригіної М. Є.

прокурорів: Часник М. М., Головка Б. Ю.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Гола Пристань Херсонської області в залі суду кримінальну справу (кримінальне провадження № 12015230150000021) про обвинувачення

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Веселе Харківського району Харківської області, громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, співмешкає, раніше судимий:

06.02.1996 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 42 КК України (1960р.), з урахуванням ухвали Херсонського обласного суду від 05.03.1996 року на строк 2 роки позбавлення волі, із конфіскацією майна;

14.08.2000 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 140 ч.2 КК України (1960р.) на строк 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 45 КК України умовно, з іспитовим строком в 1 рік та штрафом 700 гривень;

23.01.2001 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. ст. 141 ч.2, 42 КК України (1960р.) на строк 4 роки позбавлення волі;

04.07.2005 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 15 ч.2 ст. 186 ч.2, , ст. 185 ч.3, 70 КК України на строк 5 років позбавлення волі;

04.03.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст.ст. 185 ч.3, 357 ч.3,70 КК України на строк 4 роки позбавлення волі,

звільнився із місць відбування покарання 03.04.2014 року по відбуттю строку покарання, зареєстрований в АДРЕСА_1, фактично мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_7

у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. ОСОБА_3 у вересні 2014 року, знаходячись в плавнях на острові Білогрудово Голопристанського району Херсонської області, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання, придбав зірвавши дикоростучі кущі рослин роду Конопля в кількості двох штук, які перевіз на човні до м. Гола Пристань та переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_7, де відокремивши листя, висушивши та перетерши їх, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 11,05 грами, який зберігав в паперових згортках в приміщенні вказаного будинку, допоки його 22.02.2015 року не було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому злочині за даним епізодом визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, показав, що вчинив даний злочин, при обставинах, викладених в обвинувальному акті.

Інші докази по справі за даним епізодом, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, судом не досліджувалися, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, цивільні позови не заявлялися.

ІІ. Крім того, він же в середині лютого 2015 року, знаходячись в м. Миколаєві, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу прекурсорів, умисно, незаконно, з метою виготовлення наркотичних засобів, придбав у невстановленої слідством особи прекурсор, а саме ангідрид оцтової кислоти, загальною масою 5,25 грами по ціні 150 гривень за 1 мл, який перевіз на громадському транспорті до місця свого проживання в АДРЕСА_7, де зберігав, допоки його 22.02.2015 року не було виявлено та вилучено працівниками міліції в ході санкціонованого обшуку.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений свою вину в інкримінованому йому злочині визнав частково, показав, що він є наркоманом і дійсно в середині лютого 2015 року в м. Миколаєві він придбав у осіб циганської національності наркотичний засіб - «ширку» для власного вживання, приїхав додому, ввів її собі шляхом ін'єкції і йому стало погано, після цього він зрозумів, що цигани продали йому не «ширку», а оцет і цей оцет так і залишився лежати в шприці в будинку, допоки його не виявили та не вилучили працівники міліції під час обшуку його помешкання 22.02.2015 року.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, суд вважає, що вина обвинуваченого в інкримінованому йому злочині підтверджується наступними доказами в їх взаємозв'язку:

допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав, що 22.02.2015 року він був запрошений в якості понятого при обшуку домоволодіння по місцю проживанню обвинуваченого, в ході якого працівниками міліції було виявлено та вилучено два шприци із рідиною прозорою і ОСОБА_3 пояснив, що це є ангідрид.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_4

протоколом обшуку від 22.02.2015 року, а саме домоволодіння № АДРЕСА_7, в ході якого в приміщенні кухні працівниками міліції було виявлено та вилучено, серед іншого, два шприці, об'ємом по 6 мл кожен, заповнені приблизно наполовину світло-коричневою рідиною, з фото таблицями до нього (т. 2 а. с. 70-96);

висновком судової експертизи № 318-х від 26.02.2015 року, відповідно до якого надані на дослідження прозорі рідини світло-жовтого кольору з різким запахом оцту, вилучені 22.02.2015 року у ході обшуку за місцем проживання обвинуваченого є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, загальною масою 5,250 грам (т. 2 а. с. 167-168).

При цьому суд враховує, що обвинувачений продовжив зберігати ангідрид оцтової кислоти (прекурсор) в шприці, а не позбувся його, що ставить під сумнів правдивість його показань і свідчить, на думку суду, про умисне зберігання прекурсору з метою виготовлення наркотичних засобів.

Твердження обвинуваченого у судових дебатах про добровільну видачу прекурсору працівникам міліції на їх вимогу під час обшуку помешкання, в якому він проживає, та необхідність застосування ч. 4 ст. 311 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду справи, спростовується протоколом обшуку від 22.02.2015 року (т. 2 а. с. 70-96), відповідно до якого ОСОБА_3 на вимогу працівників міліції вказав про наявність наркотику у зальній кімнаті в серванті, звідки і видав їх добровільно працівникам міліції, натомість прекурсори були виявлені працівниками міліції в іншому місці - в кухні, в столику. Даний протокол підписаний обвинуваченим без зауважень. Також допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були запрошені понятими під час обшуку, не вказали на добровільну видачу прекурсору обвинуваченим, а дали показання саме про виявлення прекурсору працівниками міліції в ході обшуку.

ІІІ. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він 30 січня 2015 року близько 12.19 годині, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, в одному із будинків за місцем проживання невстановленої слідством особи по вул. Набережна, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, продовжуючи свою злочинну діяльність, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, збув раніше придбану ним у м. Миколаєві у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням час 2 мл наркотичної речовини, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання в домоволодінні в АДРЕСА_7, продавши її за 200 гривень ОСОБА_6 в двох одноразових шприцах по 1 мл в кожному. Наркотичну речовину з одного шприца ОСОБА_6 вжив шляхом ін'єкції в будинку по вул. Набережна в м. Гола Пристань Херсонської області у невстановленої слідством особи, а інший шприц з наркотичною речовиною та порожній використаний шприц видав працівникам міліції. Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 162-х від 03.02.2015 року, наркотична речовина у шприці, виданому ОСОБА_6 та залишки наркотичної речовини, яка містилася на внутрішній поверхні шприца, також виданого вказаною особою, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,079 г.

ІV. Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він продовжуючи свою злочинну діяльність, 22 лютого 2015 року, приблизно о 15.11 годині, повторно, знаходячись у м. Гола Пристань Херсонської області, по місцю свого проживання, в будинку АДРЕСА_7, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, продовжуючи свою злочинну діяльність, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки, умисно, незаконно, з корисливих спонукань, збув раніше придбану ним у м. Миколаєві у невстановленої досудовим розслідуванням особи та у невстановлений досудовим розслідуванням час 2 мл наркотичної речовини, яку він зберігав з метою збуту за місцем свого проживання за вказаною адресою, продавши її за 200 гривень ОСОБА_6 в одноразовому шприці, який ОСОБА_6 видав працівникам міліції. Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи № 321-х від 26.02.2015 року, наркотична речовина у шприці, виданому ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,062 г.

Діяння обвинуваченого кваліфіковані органом досудового розслідування:

за ІІІ епізодом за ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 цього Кодексу, якщо предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб;

за ІV епізодом за ст. 307 ч.2 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 309 цього Кодексу, якщо предметом таких дій був особливо небезпечний наркотичний засіб.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений своєї вини в інкримінованих йому злочинах не визнав, показав, що 30.01.2015 року він разом з особою на ім'я ОСОБА_2 разом вжили в одному з будинків по вул. Набережна в м. Гола Пристань Херсонської області «ширку» шляхом ін'єкції. Він не продавав йому наркотиків та не пригощав його наркотиками. 22.02.2015 року він рубав дрова вдома, зателефонував його приятель, який був винен йому грошей на ім'я ОСОБА_6 і вони домовилися про зустріч. ОСОБА_6 повернув йому борг в сумі 200 гривень і жодних наркотиків він ОСОБА_6 не продавав. Органами досудового слідства сфабриковані матеріали кримінального провадження, оскільки 30.01.2015 року на відео зафіксований саме ОСОБА_2, а 22.02.2015 року - ОСОБА_6, а допитаний у судовому засіданні свідок під вигаданими даними ОСОБА_6 дає показання, що він і 30.01.2015 року і 22.02.2015 року купував у нього ацетильований опій, що не відповідає дійсності і його показання є неправдивими.

Дане обвинувачення за ІІІ-ІV епізодами не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні та спростовується наступним.

У відповідності до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Докази злочинної діяльності обвинуваченого за епізодами ІІІ-ІV органом досудового розслідування здобувалися шляхом використання положень Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у статті 5 якого передбачена можливість проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів для їх отримання. Оперативна закупівля наркотичних засобів згідно ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є заходом оперативно-розшукової діяльності, проведення контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Такий порядок визначений Інструкцією про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка затверджена наказом МВС України, СБУ, Міністерства доходів і зборів України 16.09.2013 року № 887/384/480, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 року за № 1776/24308 (далі по тексту - Інструкція).

Згідно з витягу з ЄРДР, наданого прокурором у судовому засіданні, 05.01.2015 року було зареєстроване кримінальне провадження за № 12015230150000021 за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, правова кваліфікація: ст. 307 ч.2 КК України; фабула: до ЧЧ Голопристанського РВ надійшло повідомлення про те, що мешканець м. Гола Пристань займається збутом наркотичних засобів, а саме ацетильованого опію за грошову винагороду; особа, яку повідомлено про підозру: ОСОБА_3 (т. 2 а. с. 1а).

Таким чином, оперативні закупки наркотичного засобу в ОСОБА_3 30.01.2015 року та 22.02.2015 року здійснювалися органом досудового розслідування в рамках вказаного кримінального провадження за нормами КПК України.

У відповідності до частин 1-2 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

За ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися, серед іншого:1) у протоколі; 2) на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.

У відповідності до п. 6.9. Інструкції придбаний товар вилучається у покупця й детально оглядається, про що складається протокол, який підписується учасниками та покупцем. Вилучений товар упаковується, опечатується, скріплюється підписами учасників, покупця та направляється на дослідження. Також у покупця відбирається пояснення щодо обставин закупки.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав, що був запрошений в якості понятого при оперативних закупках 30.01.2015 року та 22.02.2015 року наркотичних засобів у обвинуваченого, на що він погоджувався. Так 30.01.2015 року у кабінеті слідчого закупнику ОСОБА_6 були вручені грошові кошти працівниками міліції, з яких попередньо були відзняті копії, він зв'язався по телефону із ОСОБА_3 та домовився про зустріч на території ринку. Він разом з іншим понятим, закупником та двома працівниками міліції сіли до автомобіля та поїхали до ринку. При цьому працівниками міліції огляд автомобіля не проводився, жодних документів про це не складалося. Вони пішли за ОСОБА_6, але на ринку його втратили із поля зору та повернулися до автомобіля, в якому перебували працівники міліції. ОСОБА_6 повернувся до автомобіля приблизно через годину, видав працівникам міліції два шприца, один з яких був пустий, та повідомив, що придбав у ОСОБА_3 2 мл «ширки» за 200 гривень в двох шприцах по 1 мл в кожному, вміст одного з яких він ввів собі шляхом ін'єкції в одному з будинків по вул. Набережна. При цьому особистого огляду ОСОБА_6 працівники міліції не проводили. Факту придбання ОСОБА_6 наркотичного засобу у ОСОБА_3 вони не бачили. 22.02.2015 року у кабінеті слідчого закупнику ОСОБА_6 були вручені грошові кошти працівниками міліції, з яких попередньо були відзняті копії, а також вони були оброблені спеціальною хімічною речовино. Він разом з іншим понятим, закупником та двома працівниками міліції сіли до автомобіля та поїхали на вул. Набережну в м. Гола Пристань. При цьому працівниками міліції огляд автомобіля не проводився, жодних документів про це не складалося. Закупник вийшов з автомобіля, зайшов до двору одного із будинків і через нетривалий проміжок часу вийшов з нього. Вони в цей час перебували в автомобілі. ОСОБА_6 підійшов до автомобіля, видав працівникам міліції шприц з рідиною коричневого кольору та повідомив, що придбав у ОСОБА_3 2 мл «ширки» за 200 гривень. При цьому особистого огляду ОСОБА_6 працівники міліції не проводили. Факту придбання ОСОБА_6 наркотичного засобу у ОСОБА_3 вони не бачили. Після цього він також приймав участь в якості понятого під час обшуку домоволодіння ОСОБА_3, в ході якого, серед іншого, працівники міліції зробили змиви з рук ОСОБА_3, а також на подвір'ї виявили та вилучили гроші в сумі приблизно 800 гривень, номери, серії, кількість та номінал купюр переписали до протоколу обшуку. Руки ОСОБА_3 вони не просвічували спеціальною лампою. Зі змістом протоколів він погодився та підписав їх без зауважень.

Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_4 щодо обставин оперативної закупівлі 30.01.2015 року.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_4 щодо обставин оперативної закупівлі 22.02.2015 року та обшуку домоволодіння обвинуваченого у цей же день.

У судовому засіданні була досліджена відеозапис фіксації негласної слідчої дії, а саме оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого, проведеної 30.01.2015 року (т. 2 а. с. 37), відповідно до якої фіксація негласної слідчої дії була припинена невідомою особою (покупцем ОСОБА_6 чи працівником міліції) після того, як він дійшов до ринку в м. Гола Пристань і на відеозаписі не зафіксовано факт передачі ОСОБА_6 працівникам міліції наркотичної речовини, придбаної ним у обвинуваченого та використаного шприцу, тобто фіксація даної негласної слідчої дії була здійснена у неповному обсязі, а з урахуванням показань у судовому засіданні свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7 про те, що «вони приймали участь в оперативній закупці 30.01.2015 року наркотичних засобів у ОСОБА_3 та втратили закупника ОСОБА_6 з поля зору на ринку, і закупник повернувся до автомобіля лише приблизно через одну годину», така неповна фіксація негласної слідчої дії не створює у суду впевненості в унеможливленні закупником замінити придбану в обвинуваченого річ (чи отримати її від інших осіб чи з іншого місця) по дорозі до автомобіля, в якому знаходилися працівники міліції та поняті, до моменту видачі такої речі працівникам міліції, з урахуванням того, що покупець надав згоду на співробітництво з міліцією та певним чином може бути зацікавлений у результатах кримінального провадження.

Також у судовому засіданні була досліджена відеозапис фіксації негласної слідчої дії, а саме оперативної закупки наркотичних засобів у обвинуваченого, проведеної 22.02.2015 року (т. 2 а. с. 44), відповідно до якої фіксація негласної слідчої дії була припинена невідомою особою (покупцем ОСОБА_6 чи працівником міліції) після того, як він вийшов з подвір'я будинку, в якому мешкає обвинувачений та не містить моменту видачі придбаної ОСОБА_6 в обвинуваченого речі і така неповна фіксація негласної слідчої дії не створює у суду впевненості в унеможливленні закупником замінити придбану в обвинуваченого річ (чи отримати її від інших осіб чи з іншого місця) по дорозі до автомобіля, в якому знаходилися працівники міліції та поняті, до моменту видачі такої речі працівникам міліції, з урахуванням того, що покупець надав згоду на співробітництво з міліцією та певним чином може бути зацікавлений у результатах кримінального провадження.

Оглянувши у судовому засіданні речовий доказ, а саме сейф-пакет № 2379257, в якому знаходився одноразовий шприц об'ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору, заповнений між позначками 1 та 2 мл було встановлено, що всупереч п.6.9. Інструкції на вказаному сейф-пакеті відсутні підписи понятих, ще одного працівника міліції, який приймав участь в оперативній закупці та покупця (упакування об'єкта дослідження зафіксовано в ілюстративній таблиці до висновку експерта № 321-х від 26.02.2015 року (т. 2 а. с. 139), а тому даний речовий доказ (т. 2 а. с. 140-141) суд визнає недопустимим, оскільки він отриманий в порушення норм кримінально-процесуального законодавства, не бере його до уваги при ухваленні вироку та відкидає його.

У зв'язку з вище наведеним суд при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як доказ висновок експерта № 321-х від 26.02.2015 року (т. 2 а. с. 137-138), об'єктом дослідження якого був недопустимий доказ.

Оглянувши у судовому засіданні речовий доказ, а саме сейф-пакет № 0443246, в якому знаходилися два одноразових шприці об'ємом 2 мл кожен, один з рідиною коричневого кольору, заповнений близько половини та другий порожній було встановлено, що всупереч п.6.9. Інструкції на вказаному сейф-пакеті відсутній підпис ще одного працівника міліції, який приймав участь в оперативній закупці та покупця (упакування об'єкта дослідження зафіксовано в ілюстративній таблиці до висновку експерта № 162-х від 03.02.2015 року (т. 2 а. с. 104), а тому даний речовий доказ (т. 2 а. с. 105-106) суд визнає недопустимим, оскільки він отриманий в порушення норм кримінально-процесуального законодавства, не бере його до уваги при ухваленні вироку та відкидає його.

У зв'язку з вище наведеним суд при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як доказ висновок експерта № 162-х від 03.02.2015 року (т. 2 а. с. 102-103), об'єктом дослідження якого був недопустимий доказ.

У відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002 року № 4 при розгляді справ про злочини, предметом яких є наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги, обладнання, призначене для виготовлення цих засобів, речовин, їх аналогів, або прекурсори (статті 305-320 КК України) суди мають керуватися законами України від 15.02.1995 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» із внесеними до них змінами, Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що періодично переглядається Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України і затверджується Кабінетом Міністрів України, а також Таблицями невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, що затверджуються МОЗ.

Оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсору, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності нарковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов'язково має бути висновок експерта з цих питань.

Відповідно до пункту 6.1. Інструкції за наявності підстав та умов для проведення закупки виноситься постанова відповідно до вимог пункту 1.8 розділу І цієї Інструкції. У випадку проведення закупки у декілька етапів на кожен з них виноситься окрема постанова для проведення оперативної (контрольованої) закупки. Зміст постанови розкритий в п. 6.2 Інструкції.

Стороною обвинувачення суду не надано доказів законності проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_3 30.01.2015 року та 22.02.2015 року (постанов про проведення оперативних закупок), у зв'язку з чим проведені оперативні закупки в обвинуваченого у вказані дні та документальне їх оформлення (т. 2 а. с. 15-46), а також показання свідка під вигаданими даними ОСОБА_6 щодо вказаних оперативних закупок (який при цьому давав пояснення працівникам міліції та понятим про обставини оперативної закупки 30.01.2015 року у ОСОБА_3 під час видачі двох шприців будучи у стані наркотичного сп'яніння, що ставить під сумнів їх правдивість та адекватність) не є законними, а тому судом відкидаються як доказ вини обвинуваченого в інкримінованих йому злочинах.

Надані стороною обвинувачення протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.03.2015 року та додатки до нього (т. 2 а. с. 49-51) суд не бере до уваги при ухваленні вироку, оскільки ці докази не відносяться до суті пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки органом досудового слідства в якості доказів вини обвинуваченого за ІІІ- ІV епізодами не надано належного та допустимого речового доказу (предмету збуту) та відповідного висновку експерта, доказів законності проведення оперативних закупок в обвинуваченого, стверджувати про те, що обвинувачений 30.01.2015 року та 22.02.2015 року збув особі під вигаданим ім'ям ОСОБА_6 саме наркотичний засіб ацетильований опій у суду не має підстав, а обвинувачений підлягає виправданню за цими епізодами за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.

При цьому, у зв'язку з виправданням обвинуваченого, судові витрати в сумі 691,45 грн. (т. 2 а. с. 101, 136) підлягають віднесенню за рахунок держави.

V. Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений досудовим розслідуванням час, повторно, знаходячись у м. Миколаїв, переслідуючи злочинний намір, спрямований на порушення встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який перевіз до місця свого проживання в АДРЕСА_7, де зберігав без мети збуту, допоки його не було вилучено працівниками міліції 22.02.2015 року під час санкціонованого обшуку його помешкання.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений за даним епізодом визнав свою вину у зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, показав, що є наркозалежною особою, на початку лютого 2015 року він придбав в особи циганської національності в м. Миколаєві опій ацетильований для власного вживання, який перевіз до місця свого проживання, де його зберігав. 22.02.2015 року на вимогу працівників міліції він добровільно видав шприц з ацетильованим опієм.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, окрім визнання обвинуваченим своєї вини, суд вважає, що вина обвинуваченого за даним епізодом підтверджується наступними доказами в їх взаємозв'язку:

допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_4 показав, що був запрошений в якості понятого під час обшуку домоволодіння по місцю проживання ОСОБА_3 22.02.2015 року. На початку обшуку на вимогу працівників міліції обвинувачений добровільно видав їм шприц із рідиною коричневого кольору та пояснив, що це є ацетильований опій, який він вживає особисто, так як є наркозалежною особою.

свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні дав показання, аналогічні показанням свідка ОСОБА_4

протоколом обшуку від 22.02.2015 року, а саме домоволодіння № АДРЕСА_7, в ході якого ОСОБА_3 добровільно видав працівникам міліції шприц, об'ємом 20 мл, заповнений більше ніж на половину рідиною темного кольору, який знаходився у кавоварці в серванті, з фото таблицями до нього (т. 2 а. с. 70-96);

висновком судової експертизи № 316-х від 27.02.2015 року, відповідно до якого надана на експертизу мутнувата рідина світло-коричневого кольору із запахом сухофруктів та слабким запахом оцту, вилучена 22.02.2015 року за місцем проживання ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опцій ацетильований, масою, в перерахунку на суху речовину, 0,272 грами (т. 2 а. с. 121-123).

Суд вважає, що вина обвинуваченого за епізодами І, ІІ, V знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду справи. Злочинні дії ОСОБА_3 суд кваліфікує:

по І епізоду - за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту;

по ІІ епізоду - за ч. 1 ст. 311 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів, з мето їх використання для виготовлення наркотичних засобів;

по V епізоду - за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів без мети збуту, кваліфікуючою ознакою якого є: вчинене повторно.

У зв'язку з виправданням ОСОБА_3 за ІV епізодом, кваліфікація його діянь органом досудового розслідування за V епізодом за ст. 307 ч.2 КК України є невірною, оскільки належних та допустимих доказів придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів саме з метою збуту по факту виявленого у нього під час обшуку особливо небезпечного наркотичного засобу - ацетильованого опію, суду стороною обвинувачення не надано.

В зв'язку з вище наведеним, суд не бере до уваги при ухваленні вироку висновок експерта № 314-х від 27.02.2015 року (т. 2 а. с. 109-116), як такий, що не впливає на кваліфікацію злочинних діянь обвинуваченого.

Твердження захисника про необхідність виправдання обвинуваченого за V епізодом у зв'язку з тим, що кількість ацетильованого опію 0,272 грами є невеликою, а тому обвинувачений повинен нести відповідальність за його зберігання за приписами ст. 44 КУпАП, є хибним, оскільки визначення невеликого, великого й особливо великого розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів покладено законом (примітка до ст. 305 КК) на спеціально уповноважений орган виконавчої влади у галузі охорони здоров'я. Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 1 серпня 2000 р. N 188 (з наступними змінами та доповненнями) затверджено відповідні таблиці, відповідно до яких невеликий розмір ацетильованого опію, за незаконний обіг якого настає адміністративна відповідальність становить до 0,005 грами.

Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого за І епізодом суд визнав: щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав: рецидив злочинів.

При обранні виду та міри покарання ОСОБА_3 суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є злочином невеликої тяжкості, а решта два - злочинами середньої тяжкості, дану на особу задовільну громадську характеристику, наявність постійного місця проживання, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, його вік, стан здоров'я, вчинення умисних злочинів після спливу нетривалого проміжку часу з моменту звільнення із місць відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про небажання обвинуваченим ставати на шлях виправлення та продовження злочинної діяльності, і вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів, оскільки обвинувачений є суспільно небезпечною особою, тому його виправлення вже не можливе без ізоляції від суспільства.

Керуючись ст.ст. 368, 370 КПК України (2012 року), суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч.2, 309 ч.1, 311 ч.1 КК України та призначити йому покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України на строк два роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 309 КК України на строк п'ять місяців арешту;

за ч. 1 ст. 311 КК України на строк один рік обмеження волі.

На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 - домашній арешт, до вступу вироку в законну силу не змінювати.

Початок строку відбування покарання рахувати засудженому ОСОБА_3 з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_3 у строк відбування покарання період його попереднього ув'язнення з 22.02.2015 року по 27.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та по суду виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.

Речові докази (т. 2 а. с. 105-106, 117-118, 124-125, 133-134, 140-141, 148-149, 155-156, 163-164, 170-171) - опій ацетильований, канабіс, шприци, пристрій для куріння, ангідрид оцтової кислоти, змиви - знищити.

Речовий доказ (т. 2 а. с. 51-52) - оптичний диск - залишити при матеріалах справи.

Речовий доказ (т. 2 а. с. 175-180) - мобільні телефони, гроші в сумі 525 гривень - повернути засудженому.

Речовий доказ (т. 2 а. с. 26, 177-178) - гроші в сумі 200 гривень купюрами номіналом по 50 гривень - повернути ініціатору закупки.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави 3148,00грн. судових витрат за проведення судових експертиз (т. 2 а. с. 108, 120, 127, 143, 151, 158, 164).

Судові витрати в сумі 691,45 грн. (т. 2 а. с. 101, 136) - віднести за рахунок держави.

У відповідності до ст. 96 КК України застосувати до засудженого ОСОБА_3 примусове лікування від туберкульозу за місцем відбування покарання.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Херсонської області протягом тридцяти днів з дня його оголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Голопристанський районний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Копії вироку вручити сторонам під розписку.

Суддя В. М. Сіянко