Рішення № 55188231, 12.01.2016, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м. Херсон, вул. Горького, 18

тел. /0552/ 49-31-78

Веб сторінка : ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

____________________________

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2016 р. Справа № 923/1899/14

Господарський суд Херсонської області у складі судді Задорожної Н.О. при секретарі Кудак М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982", м. Київ

до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон

за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Романов, Інк», м. Київ

про визнання недійсним рішення

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, представник, дов. № 156 від 11.12.2015 року;

від відповідача - ОСОБА_2, представник, дов. № 8-3/9 від 05.01.2016 року;

від третьої особи - не прибув.

Суть спору: Позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982", м. Київ, код ЄДРПОУ 33998180) звернувся з позовом в якому просить господарський суд визнати недійсним прийняте відповідачем (Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон, код ЄДРПОУ 21292403, далі за текстом - територіальне відділення) рішення № 85-р/к від 13.11.2014 року "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким позивача визнано винним у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та яким до нього та третьої особи застосовано по 68000 грн. штрафу.

Рішенням господарського суду по цій справі від 10.03.2015 року, залишеним без змін постановою апеляційного суду від 23.06.2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Вищого Господарського суду України від 21 жовтня 2015 року задоволено касаційну скаргу ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982", рішення місцевого та постанову апеляційного судів скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області.

Зокрема, в мотивувальній частині постанови касаційного суду зазначено, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи Херсонське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій. Окрім того, не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

Крім того, під час розгляду даної справи, з урахуванням встановленого відповідачем порушення, необхідно з'ясувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставин і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, тощо.

В силу вимог ст. 111-12 ГПК України, при повному розгляді справи суду слід урахувати викладене, вжити всіх передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного з'ясування обставин справи, дійсних прав та обов'язків сторін, і залежно від встановленого, ухвалити відповідне рішення.

Згідно припису ч. 1 ст. 111-12 ГПК України вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.

Обґрунтовуючи позов, позивач посилається на те, що в процесі підготовки документації конкурсних торгів товариство не узгоджувало свої дії з уповноваженими особами третьої особи, і діяло самостійно і незалежно упродовж всієї процедури конкурсних торгів.

Кожен з учасників самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій, які є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, яким є запропонована ціна.

Товариство не занижувало ціну пропозиції, а визначило її з урахуванням ринкової обґрунтованості та економічної вигідності і стало переможцем в конкурсних торгах з огляду на запропоновану найнижчу ціну на запропонований лот.

Встановлену відповідачем в оспорюваному рішенні схожість в оформлених учасниками документах позивач пояснює співпаданням та використанням напрацьованих протягом тривалого часу шаблонів, а також тим, що колишній працівник ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" ОСОБА_3 після звільнення був працевлаштований в ТОВ "Романов, Інк", де приймав участь у підготовці тендерної документації і використовував напрацьовані шаблони документів з попереднього місця роботи.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що встановлені співпадання та схожості конкурсної документації є саме результатом узгодженості конкурентної поведінки учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога товариства в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Натомість, приймаючи рішення, відповідач не досліджував питання, що стосується цінових пропозицій учасників а також обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку складової пропозицій, зроблених кожним з учасників щодо їх економічного походження.

Таким чином, викладені в рішенні висновки щодо наявності між учасниками узгодженої конкурентної поведінки не ґрунтуються на результатах дослідження у сукупності усіх фактів із зазначенням відповідних доказів, які вірогідно встановлюють узгодженість між учасниками конкурентної поведінки, яка вплинула на ціну конкурсної пропозиції та призвела до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

З огляду на викладене, позивач вважає, що викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам справи, рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, отже, оспорюване рішення не може охоронюватись законом і має бути визнано недійсним.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідач позов не визнає, в наданих суду усних пояснення та письмовому відзиві посилається на те, що в процесі розгляду справи № 52/2-14, здійснення аналізу зібраних в ході розгляду справи матеріалів та доказів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів та інших документів, що супроводжували торги, встановлено істотну схожість в оформленні документів позивача і третьої особи, що свідчить про те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах учасники обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів, що призвело до усунення конкуренції між ними.

Встановленими у сукупності обставинами встановлено, що схожість дій позивача та третьої особи по підготовці конкурсних пропозицій є саме результатом їх попередньої змови, а не простим співпаданням їх дій, зумовленим іншими факторами, оскільки ступінь схожості текстів документів, розташувань текстів та інших знаків на документах, однаковість багатьох помилок та перелічених співпадань без обміну інформацією не є можливою, що об'єктивно свідчить про узгодженість дій учасників торгів, направлену на отримання певного результату і, як наслідок, спотворення результатів торгів.

На думку відповідача, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів через заподіяння їм збитків або іншого реального порушення їх прав чи інтересів. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Погоджена поведінка позивача та третьої особи при формуванні конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвела до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів з метою створення видимості конкуренції.

Відповідач звернув увагу господарського суду на правову позицію касаційного суду по аналогічних справах, яка збігається з правовою позицією відповідача та роз'яснення, викладені у п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

В наданих суду усних поясненнях представник позивача зазначив, що в процесі розгляду справи не досліджувалися питання пов'язані з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, у тому числі й у свіввідношенні з існуючими на постійно діючому ринку таких робіт та послуг, оскільки у цьому не було потреби, а встановлених при розгляді справи співпадань та схожостей в оформленні учасниками конкурсної документації цілком достатньо для висновку про наявність в їх діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Вважає оспорюване рішення прийнятим у повній відповідності з вимогами чинного законодавства.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Згідно розпорядження адмінколегії територіального відділення від 30.09.2014 року № 59-рп/к відносно позивача та третьої особи розпочато розгляд справи № 52/2-14 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За наслідками розгляду справи територіальним відділенням прийнято рішення від 13.11.2014 року № 85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано дії позивача та третьої особи, які полягали в узгодженні своєї поведінки під час участі у відкритих торгах із закупівлі послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування за кодом ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 лот 4 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на позивача та третю особу накладено штраф по 68000 грн. на кожного.

В процесі розгляду справи № 52/2-14 та дослідження конкурсної документації учасників торгів, а також інших документів, що супроводжували торги встановлено істотну схожість в оформленні документів ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" та ТОВ "Романов, Інк".

Зокрема, службою автомобільних доріг у Херсонській області Державної служби автомобільних доріг України (замовник) в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель ВДЗ № 238856 (549/10) від 12.12.2011 року було розміщено оголошення про закупівлю за бюджетні кошти через процедуру відкритих торгів послуг з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування код ВБН Г. 1-218-182:2006, ВБН Г. 1-218-530:2006 за шістьма лотами.

Участь у процедурі закупівлі за лотом № 4 "Ремонт і влаштування огороджень у небезпечних місцях, аварійні роботи (ліквідація ямковості струменевим методом)" прийняли два суб'єкта господарювання - ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982", переможцем в яких визнано останнього.

Документація конкурсних торгів замовника передбачала низку документів, які мають бути подані учасником у складі пропозицій конкурсних торгів (далі - ПКТ). В процесі дослідження документів для участі в торгах, поданих позивачем та третьою особою, відділенням встановлено істотну схожість в оформленні документів обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками при підготовці власних пропозицій, зокрема зафіксовано наступні факти:

- заявки ТОВ "Романов, Інк" та ТОВ "ЮК-ІНВЕСТ 1982" на участь у конкурсних торгах, які складаються учасниками в довільній формі, мають схожий зовнішній вигляд за оформленням документа та розміщенням тексту, відсутні однакові розділові знаки у мовних зворотах; у заявках претендентів наявні ідентичні помилки;

- на конвертах, в яких учасники надавала ПКТ наявні однакові помилки, а саме: зазначено "... послуги з поточний ремонт та експлуатаційне утримання автомобільних доріг..." (мовою оригіналу), в той час як в документації конкурсних торгів та в ПКТ інших учасників "... послуги з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг...";

- реєстри документів ПКТ мають схожі особливості, а саме: виділення жирним шрифтом назви документу, оформлення основного тексту документа ідентичне; у документах, які зазначені у "Реєстрах документів ПКТ" учасників наявні однакові помилки;

- довідки про рух грошових коштів, які надавались у складі ПКТ учасників схожі за загальним оформленням: загальне розміщення тексту, виділено жирним шрифтом назву документу, посаду та прізвище особи, яка його підписує; після назви документу в обох учасників поставлено крапку, текст довідок учасників повністю ідентичний, лише змінені місцями абзаци.

За інформацією, наданою позивачем та третьою особою, кожен з учасників готував пропозиції конкурсних торгів самостійно, однак виявлені співпадання виключають їх випадковий характер і свідчать про обмін інформацією.

З огляду на викладені обставини, відповідач дійшов висновку, що учасники під час участі у торгах не змагалися між собою, оскільки діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, тому усунули конкуренцію між собою, внаслідок чого нівельовано основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

За наявності обставин, викладених у описовій частині рішення, позивач не погоджується з висновками відповідача, що стало підставою для подачі позову, вирішення якого є предметом даного розгляду.

З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження та надавши їм правову оцінку, суд визнав позов обґрунтованим і задовольняє його у повному обсязі з урахуванням наступного.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів АМК України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч. І та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

При цьому, антиконкурентні узгоджені дії повинні неодмінно призвести до спотворення результатів закупівлі, а також до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як такої.

Надаючи оцінку доказам, суд виходить з приписів ст.ст. 32-34, 36 ГПК України та ст. 43 цього Кодексу, відповідно до якої господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, того, що ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2014р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону).

В процесі дослідження доказів встановлено, що за результатами оцінки пропозицій найбільш економічно вигідною визнано пропозицію позивача, з яким був укладений договір від 14.02.2012 року на суму 11557208 грн.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про здійснення державних закупівель" критерієм оцінки пропозицій конкурсних торгів є ціна, а у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок - лише ціна.

У постанові пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (з подальшими змінами) роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка полягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості поведінки, а не виявлятися у простому співпаданні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку; висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару), при цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися в поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку: тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару, тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі за необхідності шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови чинників (пояснень паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання ) (підпункт 8.3 пункту 8).

На підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи територіальне відділення посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, натомість зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Оспорюване рішення не містить будь-яких фактів дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження; дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; не надано оцінки і не встановлено: яким чином виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів.

В процесі розгляду справи № 52/2-14 не встановлювалася та не досліджувалася динаміка цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість змін таких цін.

Присутній в судовому засіданні представник відповідача в наданих суду усних поясненнях зазначив, що в процесі розгляду справи та винесення оспорюваного рішення обставини, пов'язані з формуванням розрахунку складової цінової пропозиції кожного з учасників на предмет їх економічного походження, співвідношення з динамікою існуючих цін на товарному ринку не проводилось, посилаючись на усталену судову практику, яка склалась та існує за наслідками розгляду аналогічних справ.

Таким чином, позивач здобув перемогу у конкурсі та отримав право на укладення договору з замовником у зв'язку з тим, що ним було запропоновано найбільш економічно вигідну пропозицію за критерієм "найменша ціна", а не з причин усунення конкуренції між учасниками, факт існування якої залишився недоведеним.

З урахуванням викладеного, оспорюване рішення прийняте при неповному з'ясуванні та недоведенні обставин, які мають значення для справи, що відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання його недійсним.

Витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.44, 49, 82-85 ГПК України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.11.2014 року № 85-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

2.Стягнути з Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (73000 м. Херсон, вул. Ушакова, 47, код ЄДРПОУ 21292403) р. рахунки не відомі на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ЮК-ІНВЕСТ 1982" (юридична адреса: 03150, м. Київ, вул. Червоноармійська, 47, оф. 24; поштова адреса: 03150, м. Київ, вул. Любченка, 15, оф. 117/3, код ЄДРПОУ 33998180) р. рахунки не відомі, 1218 грн. витрат по оплаті судового збору.

Повне рішення складено 22.01.2016 року

Суддя Н.О. Задорожна