Ухвала суду № 55101608, 14.01.2016, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 751/3370/15-к Головуючий у І інстанції Кузьмін М. В. Провадження № 11-кп/795/13/2016 Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач Оседач М. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОседача М. М.

суддів - Баглая І.П., Акуленко С.О.

при секретарі - Зубашевській О.С.

З участю учасників судового провадження:

прокурора - Єременка Р.А.

захисника -адвоката Єсиневич Т.В.

обвинуваченого - ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 11 червня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014270000000160 за апеляційними скаргами захисника-адвоката Єсиневич Т.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Єременка Р.А. на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, громадянина України, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого:

11 липня 2014 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

13 травня 2015 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 9 місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року ОСОБА_3 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

На підставі ст. 71 К України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року у вигляді шести місяців позбавлення волі та остаточно ОСОБА_3 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 1996,49 грн.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник - адвокат Єсиневич Т.В. в інтересах ОСОБА_3 просить вирок місцевого суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Підставою для скасування вироку суду першої інстанції вказує на порушення принципу змагальності сторін та диспозитивності під час визначення міри покарання, оскільки судом, в порушення ч. 3 ст. 22, ч.ч. 1, 2 ст. 26 КПК України призначено покарання, яке не заявляла сторона обвинувачення. Крім того, посилаючись на показання ОСОБА_3, що 2 лютого 2015 року відносно нього з боку органів досудового розслідування мала місце провокація злочину, посилаючись при цьому та практику Європейського суду з прав людини. Зазначає, що суд поклав в основу обвинувального вироку, показання таємного агента, а показання інших свідків не були взятими до уваги та не покладені в його основу. Вказує, що місцевим судом безпідставно зроблено посилання на показання свідків, які в судовому засіданні ними не надавалися і фактично вони не змогли згадати обставини збуту наркотичних засобів, плутали події кримінального правопорушення та давали суперечливі показання, а свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які

неодноразово були понятими при аналогічних кримінальних правопорушеннях, скоєних іншими особами, фактично описували процедури слідчих дій в інших злочинах.

Вважає, що судом не надана належна оцінка висновку експерта від 2 лютого 2015 року, оскільки експертиза була зроблена щодо матеріалу, який був придбаний в іншому місці, задовго до того, як ОСОБА_3 збув наркотичний засіб ОСОБА_7 і в обґрунтування вказаних доводів наводить те, що згідно протоколу огляду покупця йому передавався медичний шприц об`ємом 5 мл, згідно протоколу про результати здійснення негласних слідчих дій використаний шприц 3 мл, а згідно експертизи при відкритті упаковки в ній містився пластиковий медичний шприц, обємом 2 мл.

Крім того зазначає, що судом встановлено, що наркотичний засіб, який був вилучений 12 лютого 2015 року за місцем проживання ОСОБА_3, йому не належить, а по епізоду 12 лютого 2015 року вказує на невідповідності, зокрема, що на відеозапису видно, що ОСОБА_7 отримав чорний пакет, поняті вказували про обгортку з під цукерок «Аркадія», а експерт досліджував прозорий полімерний пакет білого кольору.

Щодо епізоду зберігання наркотичного засобу з метою збуту, вказує, що даний епізод був виключений місцевим судом з обвинувального акту, що не передбачено нормами КПК України.

- прокурор відділу прокуратури Чернігівської області Єременко Р.А. не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_3 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, в розмірі визначеному судом першої інстанції. Зазначає, що місцевому суду при призначенні покарання слід було керуватися ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений за оскаржуваним вироком вчинив кримінальні правопорушення у лютому 2015 року, тобто до постановлення останнього за часом вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_3 02 лютого 2015 року, в денний час, у невстановленому слідстві місці, придбав з метою збуту пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,052 г, який, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до під'їзду будинку АДРЕСА_2 та незаконно збув ОСОБА_7 за 240 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 12 лютого 2015 року ОСОБА_3, повторно, в денний час, у невстановленому слідством місці придбав з метою збуту пластиковий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,015 г, який, зберігаючи при собі, переніс з метою збуту до під'їзду будинку АДРЕСА_2 та незаконно збув ОСОБА_7 за 80 грн.

Заслухавши доповідача, захисника -адвоката Єсиневич Т.В., яка просила задовольнити вимоги її апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_3. який підтримав подану його захисником апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти поданої захисником скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 в судовому засіданні визнав свою вину лише за епізодом 2 лютого 2015 року, а за фактом збуту наркотичних засобів 12 лютого 2015 року своєї вини не визнав та вважає, що зі сторони працівників міліції відносно нього була здійснена провокація щодо збуту наркотичних засобів.

Однак, із матеріалів кримінального провадження видно, що судом першої інстанції з дотриманням, передбачених процесуальним законом положень судового розгляду справи, досліджено усі наявні докази у справі, дано їм належну правову оцінку.

Згідно вироку, винуватість ОСОБА_3 підтверджено наведеними показаннями свідка під вигаданим призвіщем - ОСОБА_7, який був безпосередньо допитаний в судовому засіданні. Зокрема, він стверджував, що двічі купляв наркотичний засіб у обвинуваченого під контролем працівників міліції. Також зазначив, що грошові кошти отримані ним для проведення оперативної закупки та які він вручив ОСОБА_3 під час зустрічі, не були пов'язані з борговими зобов'язаннями.

Допитані в судовому засіданні місцевого суду свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дали аналогічні пояснення та вказали, що в лютому 2015 року вони двічі були залучені працівниками міліції якості понятих при закупівлі наркотичного засобу. В їх присутності грошові кошти були помічені та передані чоловікові, який був покупцем. Після проведення закупки у вказаного чоловіка вилучався медичний шприц з якоюсь рідиною коричневого кольору. Також, вони були присутніми під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3, де на кухні було виявлено шприц з подібною рідиною.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що середині лютого 2015 року його з товаришем було запрошено працівниками міліції в якості свідків при вилученні наркотичних засобів. В їх присутності у чоловіка було вилучено шприц з рідиною і він повідомив, що придбав його у ОСОБА_3. Наркотичний засіб поклали до пакета, опечатали і він поставив підпис на пакеті та в документах.

Вина ОСОБА_3 в сукупності з показами свідків підтверджується також іншими даними, що містяться у:

- відеозаписі проведення оперативної закупки від 02 та 12 лютого 2015 року, згідно якого знайшло підтвердження те, що ОСОБА_3 двічі збув ОСОБА_7 наркотичний засіб, який зберігав за місцем свого проживання;

- протоколах помітки грошових купюр від 12 лютого 2015 року та протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 02 лютого 2015 року та 12 лютого 2015 року - згідно яких ОСОБА_7 були вручені грошові кошти для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_3;

- протоколах огляду місця події від 02 лютого 2015 року та від 12 лютого 2015 року, відповідно до яких у ОСОБА_7 в присутності понятих було вилучено речовину коричневого кольору, яка була придбана у ОСОБА_3 під час проведення оперативної закупки;

- висновках експертів від 02 лютого 2015 року № 148 (х) та від 12 лютого 2015 року № 204 (х) згідно яких надана на експертизу рідина коричневого кольору, із запахом характерним для сухофруктів, містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - опій ацетильований, вага сухого залишку складає 0,052 г та 0,015 г.;

- протоколі обшуку, який проводився за ухвалою слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова, згідно якого, за місцем проживання ОСОБА_3 було вилучено також 80 грн., які були надані ОСОБА_7 для проведення оперативної закупки та помічені в присутності свідків;

- висновку експерта № 232 (х) від 12 березня 2015 року, відповідно до якого на наданих на експертизу грошових купюрах, які були вилучені за місцем проживання ОСОБА_3 під час проведення обшуку 12 лютого 2015 року, виявлені нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка за сукупністю фізико-хімічних властивостей має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр. На наданих на експертизу ватних тампонах, якими проводили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_3, виявлені нашарування люмінесцентної спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка за сукупністю фізико-хімічних властивостей має спільну родову належність з речовиною з контрольного зразку помітки грошових купюр.

З матеріалів кримінального провадження видно, що твердження захисника Єсиневич Т.В., викладені в її апеляційній скарзі щодо визнання доказів недопустимими, розбіжності в часі, вказаного в протоколах огляду покупця, вручення грошових коштів, огляду та вилучення речових доказів та оглянутих відео фіксацій проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів є аналогічними тим, що вже були висловлені у суді першої інстанції.

Згідно вироку, зазначені твердження визнані такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та не знайшли свого підтвердження.

Свої висновки суд належним чином мотивував і вони підтверджені перевіреними і належно оціненими доказами. В апеляційній скарзі захисника не наведено і інші, не досліджені судом докази, якими б спростовувались висновки суду за обговорюваними твердженнями.

Об`єктивних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження доводів, викладених захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що винуватість ОСОБА_3 ґрунтується на припущеннях та не підтверджуються доказами надано не було ні обвинуваченим, ні захисником, і такі не були встановлені судом апеляційної інстанції.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на неналежну оцінку судом висновку експерта від 2 лютого 2015 року з тих підстав, що, на її думку, експертиза зроблена щодо матеріалу, який був придбаний в іншому місці, на переконання колегії суддів, є необґрунтованим та надуманим, оскільки згідно протоколу огляду місця події від 2 лютого 2015 року у ОСОБА_7 було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл і згідно висновку експерта від 2 лютого 2015 року № 148 (х) на дослідження було надано медичний шприц аналогічного об`єму. Посилання у протоколі про результати здійснення негласної слідчої дії від 2 лютого 2015 року про вилучення шприца об`ємом 3 мл колегія суддів вважає опискою з тих підстав, що в матеріалах кримінального провадження наявні інші процесуальні документи, зокрема, протокол огляду місця події, з яких слідує, що 2 лютого 2015 року в ході проведення огляду місця події у ОСОБА_7 було вилучено медичний шприц саме об`ємом 2 мл., який в подальшому було надано на дослідження експерта.

З урахуванням наведеного, твердження сторони захисту про те, що відносно ОСОБА_3 з боку працівників правоохоронних органів мала місце провокація злочину є непереконливими, вони не знайшли свого підтвердження, як під час судового розгляду, так і під час апеляційного перегляду справи і такі твердження слід розцінювати як намагання уникнути встановленої законом відповідальності за вчинення тяжкого злочину обвинуваченим.

На думку колегії суддів, виключення судом першої інстанції з обвинувачення ОСОБА_3 факту зберігання ним наркотичних засобів в медичному шприці та двох медичних пляшечках, які були виявлені під час проведення обшуку 12 лютого 2015 року за місцем його проживання є обґрунтованим з огляду на недоведеність вини обвинуваченого.

Таким чином, дослідивши в судовому засіданні усі докази у справі та оцінивши їх у відповідності до вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції вірно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні ним незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України та вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

Як видно із вироку, при обранні ОСОБА_3 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його характеристику і призначив йому покарання згідно санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Призначене ОСОБА_3 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів. Посилання в апеляційній скарзі захисника про порушення судом принципу диспозитивності та змагальності сторін при призначенні покарання ОСОБА_3, про яке не заявляла сторона обвинувачення, слід визнати безпідставними та їх слід розцінювати, як помилкове розуміння змісту цих принципів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Разом з тим, у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На момент розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасовано ухвалу апеляційного суду Чернігівської області про залишення вироку Деснянського районного суду м. Чернігова від 13 травня 2015 року, яким ОСОБА_3 був засуджений за ст.ст. 309 ч. 2, 71 ч. 2 КК України до 2 років 9 місяців позбавлення волі і справа направлена на новий апеляційний розгляд. Таким чином, зазначений попередній вирок не набрав законної сили, тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_3 покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України підлягає виключенню з вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що як апеляційна скарга захисника, так і апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника-адвоката Єсиневич Т.В. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Єременка Р.А. - задовольнити частково, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 4 серпня 2015 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Виключити з вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві особистої власності.

В решті цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

М.М. Оседач І.П. Баглай С.О. Акуленко