Ухвала суду № 55057747, 13.01.2016, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 0909/2232/2012

Провадження № 11/779/2/2016

Категорія п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України

Головуючий у 1 інстанції П'ятковський В. І.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2016 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Повзло В.В.

суддів Іванів О.Й., Томенчука Б.М.

за участю: прокурора Журавльова Є.Є.

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_2

захисників-адвокатів ОСОБА_3., ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_5, їх захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області від 13.07.2015р. по кримінальній справі, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, одруженого, громадянина України, не працюючого, раніше судимого:

- 04 жовтня 2001 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст. 155, ч. 2 ст. 153, ч. 4 ст. 152, ст. 70 КК України до восьми років позбавлення волі, звільненого умовно-достроково від відбування покарання 18 березня 2008 року на 1 рік 2 місяці,

засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

За ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України ОСОБА_5 - виправдано.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_5. вул. Ковпака, 13, Снятинського району, Івано-Франківської області, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187 КК України та призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Стягнуто з ОСОБА_5 та ОСОБА_2 солідарно на користь: ВАТ "Укртелеком" - 27 020 грн. матеріальної шкоди; потерпілих ОСОБА_10 5 000 грн. моральної шкоди; ОСОБА_11 - 103 792 грн. матеріальної шкоди та 35 000 грн. моральної шкоди.

Цим же вироком вирішене питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок мякості. Просить постановити свій вирок, яким засудити: ОСОБА_5 за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, ч. 1 ст. 263 КК України до 3-х років позбавлення волі, ст. 353 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3-х років позбавлення волі, ст. 353 КК України до 2-х років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- висловив свою незгоду в частині виправдання засудженого ОСОБА_5 за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, вважає, що органами досудового слідства дії останнього кваліфіковані вірно та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду. Посилається на те, що ОСОБА_5 усвідомлював характер своїх дій, умисно припускав їх настання, бажав заподіяти смерті ОСОБА_11 з метою заволодіти грошима останнього, оскільки стріляв в нього з вогнепальної зброї в життєво важливі органи, зокрема голову та в грудну клітку, що підтверджується висновком експерта, проте свій намір не довів до кінця по незалежних від нього причинах. Вважає, що висновки суду в частині виправдання ОСОБА_5 за цим епізодом обвинувачення, належним чином не вмотивовані, суд обмежився загальними формулюваннями чим порушив вимоги ст. 344 КПК України;

- посилається на те, що суд не виклав формулювання обвинувачення, предявленого підсудному ОСОБА_5 та не навів аналізу дослідження доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і досліджених в судовому засіданні, а також не зробив мотивованих висновків про недоведеність події злочину, відсутності у діях підсудного складу злочину чи недоведеності його участі у вчиненні злочину;

- на думку прокурора, вказані істотні порушення вимог процесуального закону призвели до призначення занадто мякого покарання засудженому ОСОБА_5. Вважає, що судом належним чином не враховано те, що вчинені злочини відносяться до категорій тяжкого та особливо тяжкого злочинів;

- зазначає, що суд посилається на загальні підстави призначення покарання без конкретизації, а саме, суд зазначив про щиросердне каяття ОСОБА_2 у вчиненому по епізодах в яких той визнає свою вину, проте по яких саме епізодах, судом не вказано. Також відсутнє посилання суду на те, що ОСОБА_5 був раніше судимий;

- захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю розгляду, що потребує повного дорозслідування, також просить звільнити її підзахисного ОСОБА_5 з-під варти на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, а саме за недоведеності його вини (в редакції 1960 року);

- посилається на те, що при новому судовому розгляді справи не допитано певне коло осіб, які є свідками, а саме: ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 тощо, покази яких, на думку апелянта, мають істотне значення на підтвердження невинуватості ОСОБА_5, а також не допитано експертів;

- вважає, що судом першої інстанції не витребувані та недосліджені певні документи, зокрема довідки про те, що в період вчинення злочинів ОСОБА_5 перебував в інших місцях на місцевих ринках сіл Снятинського та Городенківського районів, де торгував з нею та дружиною 21.05.2010р., 07.06.2010р., 08.06.2010р.;

- вказує на те, що судом не виконані вказівки апеляційного суду, які вказані в ухвалі від 25.10.2013 року;

- вважає, що судом не перевірена версія причетності до вказаних злочинів іншої особи ОСОБА_19 та не досліджені докази на підтвердження цього, а саме покази ОСОБА_5 під час судового розгляду та свідків ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22;

- зазначає, що судом не були взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, зокрема пояснення ОСОБА_5 у протоколах його допиту на досудовому слідстві, в судах першої та апеляційної інстанції, що містяться в матеріалах справи: т. 2 а.с. 183, т. 5 а.с. 92, т. 7 а.с. 177, 184, а також покази ОСОБА_2 у т. 7 а.с. 185, т. 11 а.с. 134-136;

- посилається на те, що висновки суду спростовуються показами свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30 у т. 11 на а.с. 124, 125, 127;

- зазначає, що висновки суду ґрунтуються на суперечливих доказах, які не досліджувались судом, проте викладені у вироку як докази, зокрема, судом не були оглянуті та досліджені речові доказі, незважаючи на неодноразові клопотання учасників процесу з цього приводу. Посилається на те, що серед зазначених речових доказів, певної їх кількості немає, а саме: шумових пістолетів, форменого одягу «Титан», жезлу, гільзи з патронами в кількості 29 шт., взуття, мобільного телефону потерпілого ОСОБА_11, одяг потерпілого зі слідами крові та порохових газів, грошей в еквівалентній валюті. Суд безпосередньо в судовому засіданні не дослідив речові докази, проте зазначив їх як доказ у вироку;

- вказує на істотне порушення судом вимог процесуального закону щодо: 1) не перевірки заяв про застосування недозволених методів ведення слідства, а також створення органами досудового слідства штучних доказів справи, та ненадання вчасно юридичної допомоги під час допиту; 2) порушення права обвинуваченого на захист внаслідок неодноразової заміни захисників у звязку із їх непрофесійністю; 3) повторної участі судді в розгляді справи, тобто винесення вироку незаконним складом суду за участю судді Потятинника Ю.Р., який приймав участь в розгляді цієї ж справи в Снятинському районному суді в період з 2010-2011 роках;

- посилається на відсутність реагування з боку суду щодо незаконних дій прокурора Данищука Д.М., який повторно приймав участь у розгляді справи, оказував тиск під час судового розгляду справи на суд та учасників процесу, робив підказки під час допиту потерпілого, свідків, що, на думку апелянта, позбавило можливості повно та всебічно розглянути справи;

- в доповненні до апеляції просить застосувати відносно ОСОБА_2 більш мяке покарання та з урахуванням помякшуючих вину обставин, а саме те, що він раніше несудимий, має задовільну характеристику, частково визнав свою вину, застосувати вимог ст.69 КК України та призначити менше покарання, аніж сім років. Посилається на те, що ОСОБА_2 лише підробляв таксистом, підвозив ОСОБА_19, та ОСОБА_2, не знав, що стає учасником злочину. На досудовому слідстві ОСОБА_2 оговорив себе та свого брата ОСОБА_5, внаслідок застосування до нього фізичного та психічного тиску з боку працівників міліції;

- також посилається на неправильну кваліфікацію за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187 КК України;

- вважає, що листами правоохоронних органів вчиняється тиск на суд;

- посилається на незаконність рішення суду про знищення майна;

- висловила свою незгоду в частині безпідставного задоволення судом матеріальної та моральної шкоди;

- в доповненні до апеляції просить направити матеріали кримінального провадження на повне і всебічне досудове розслідування, а саме для встановлення участі ОСОБА_19 у вчиненні злочинів, а також в частині підроблених експертиз, речових доказів, підписів, вилучення протоколів з матеріалів справи, встановлення корисливих мотивів потерпілих. Просить ОСОБА_5 звільнити з під варти в порядку ст. 6 КПК України 1960 року, ОСОБА_2 звільнити від подальшого відбування покарання, застосувавши ст.ст. 66, 69 КК України;

- захисник ОСОБА_9, що діє в інтересах ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати, з підстав неправильного застосування кримінального закону, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону (в редакції 1960 року), невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, однобічністю розгляду, з порушенням права на захист, повторної участі судді Потятинника Ю.Р. у розгляді справи після скасування вироку апеляційним судом, що, на думку апелянта, потребує повного дорозслідування справи та нового і справедливого судового розгляду. Також просить ОСОБА_5 звільнити з-під варти на підставі п. 2 ст. 6 КПК України. В обґрунтування своїх доводів послалась на обставини, аналогічні доводам апеляційної скарги апелянта ОСОБА_8 Додала, що в судовому засіданні не було опитано судових експертів ОСОБА_31 та ОСОБА_32, висновки яких є сумнівними, з ознаками штучно створених доказів. Вважає, що не проведено ряд експертиз в частині підроблення підписів, а також експертиз затертих чисел, дописаних досудовим слідством речових доказів; не досліджено факту щодо наявності поломки транспортного засобу «Бус Форд Транзит» на час вчинення злочинів; не опитано всіх свідків, згідно обвинувального висновку;

- захисник - адвокат ОСОБА_3, що діє в інтересах ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити. Вказує на те, що вина ОСОБА_5 у вчиненні трьох епізодів крадіжки ґрунтується на протоколі відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_2, що міститься у т. 1 на а.с. 191-202, який є недопустимим доказом, оскільки в порушення вимог ст. 85 КПК України обвинуваченому ОСОБА_2 не були розясненні права, що є порушенням права на захист. Зазначає, що під час судового розгляду ОСОБА_2 показав, що ОСОБА_5 до вчинення злочинів не причетний, слідчі дії проводились із застосуванням психічного та фізичного тиску. За вказаних обставин вважає, що висновки суду щодо обґрунтування вини ОСОБА_5, суперечать практики Європейського суду «Луценко проти України», оскільки вони базуються на показах ОСОБА_2, який на той час перебував у статусі підозрюваного. Посилається на те, що інших доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні трьох епізодів крадіжок матеріали справи не містять;

- стосовно інкримінування в вину ОСОБА_5 вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, зазначає, що гільза, що була вилучена при огляді місця події не була належним чином долучена до справи як речовий доказ, тому надання її на дослідження експерту у такому вигляді є недопустимим доказом, оскільки втручання в її стан сторонніх осіб, нанесення на неї додаткових слідів, призвело до втрати первинних слідів, що були на неї під час вилучення. Посилається на практику Європейського суду у справі «Кобець проти України» в частині жорстокого поводження з боку субєктів владних повноважень щодо здійснення психічного та фізичного тиску на ОСОБА_5 органами досудового слідства;

- вказує, що вина ОСОБА_5 по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_10 базується на протоколі його впізнання потерпілим, проте при проведенні впізнання були порушенні вимоги КПК України. Посилається на те, що підчас проведення впізнання проводилась відеозйомка, проте у протоколі її перегляду у т. 2 а.с. 61, зазначено, що відеозапис проводився у 2009 році, тобто до часу вчинення слідчих дій та злочинів. Також вважає, що дії за ст. 187 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки в діях ОСОБА_5 відсутня обєктивна сторона вказаного злочину, тому справу слід в цій частині закрити;

- посилається на те, що вина ОСОБА_5 по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_11 ґрунтується на недопустимих доказах, а саме: протоколі огляду місця події, під час якого не були розяснення права ОСОБА_2; висновку балістичної експертизи, яка проведена до вчинення злочину; протоколі впізнання, де були різкі відміни у зовнішності статистів, та перед початком цієї слідчої дії фотографія ОСОБА_5 була продемонстрована свідкам для впізнання; показаннях ОСОБА_5, наданих ним на досудовому слідстві, що отримані з порушення права обвинуваченого за захист, та є недопустимими доказами;

- вказує, що ОСОБА_5 має неспростовне алібі, оскільки той на момент вчинення злочинів, перебував на ринках Снятинського та Городенківського районів, що підтверджується показами свідків, письмовими доказами, які суд не прийняв до уваги;

- засуджений ОСОБА_5 виклав аналогічні доводи в апеляції, що й його захисник ОСОБА_8 Додав, що судом були оголошенні показання деяких свідків, проте у вироку суду їх покази не відображені. Посилається на необґрунтовану відмову суду у огляді транспортного засобу «Форд-Транзит» д.н.з. НОМЕР_1, який був у непридатному стані для вчинення злочину на ньому, а також у участі експерта в суді з метою дослідження штучно створених доказів. Вказує на відсутність доказів його вини по епізоду від 21.05.2010 року відносно потерпілого ОСОБА_10 та необґрунтованість заявлених щодо цього позовних вимог, зокрема відшкодування шкоди, якої заподіяно не було. Стосовно розбійного нападу на ОСОБА_11 зазначає, що свідок ОСОБА_33 в своїх показах повідомила, що перед проведення впізнання її було на фотоапараті показано ОСОБА_5. Вказує на отримання органами досудового слідства від нього показів шляхом нанесення ударів по різним частинам тіла, що спричинило втрату здоровя.

- засуджений ОСОБА_2 просить помякшити йому покарання, застосувати ст.69 КК України, обмежившись відбутим строком. Вважає вирок суду незаконним та таким, що не відповідає вимогам кримінального закону, постановлений з істотними порушеннями процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що при новому розгляді, справу було розглянуто неповно та однобічно. Зазначає, що висновки суду ґрунтуються виключно на його пояснення наданих ним на стадії досудового слідства, без урахування того, що до нього органи досудового слідства застосовували фізичний та психічний тиск, що підтверджується медичною довідкою;

- посилається на те, що слідчі дії, які відбувались 14.06.2010р. - 16.06.2010р. проводились без участі захисника, якого було залучено тільки 22.06.2010 року. Судом залишено без уваги заяву захисника ОСОБА_7 від 30.09.2014 року щодо незаконності дій досудових органів;

- зазначає, що доказів того, що він придбав, зберігав, носив чи використовував вогнепальну зброю матеріали справи не містять. На відсутність зброї в своїх показах вказують потерпіли ОСОБА_11 та ОСОБА_10, а також свідки ОСОБА_34 та ОСОБА_33;

- зазначає, що судом не були досліджені речові докази по справі, зокрема за його обвинуваченням за ст. 353 КК України, проте їх покладено в основу вироку як доказ;

- вважає, що кваліфікація його дії за ч. 2 ст. 187 КК України за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_10 є неправильною, оскільки як сам потерпілий, так і свідок ОСОБА_34, пояснювали, що ОСОБА_2 вони не бачили, їх зупиняв ОСОБА_19, жодної зброї та погроз до них з боку ОСОБА_2 не було, вони чули два-три звуки схожі на постріли, проте не були впевнені, що це звуки пострілів від зброї. Вважає, що його дії неправильно кваліфіковані судом як розбій, вважає що в його діях містяться ознаки шахрайства, що передбачені ст.190 КК України;

- посилається на штучне створення доказів з боку органів досудового розслідування, а саме внесення іншою ручкою та почерком виправлень в доказ, що міститься у т. 2 на а.с. 18-19.

- на думку апелянта, за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_11 суд необґрунтовано взяв до уваги одні докази та відхилив інші. Вказує на те, що жодної змови на вчинення злочину з ОСОБА_19 він не мав, а тільки на прохання останнього підвозив його як таксист туди, куди той просив, що підтверджується його показами в суді та показами свідка ОСОБА_35 Вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки ніякої змови він ні з ким не мав;

- вважає, що судом першої інстанції при новому розгляді справи не виконані вказівки апеляційного суду, зокрема не перевірена причетність до вказаних злочинів іншої особи ОСОБА_19, на якого вказували свідки ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_36 у своїх поясненнях;

- вважає, що суд при обранні остаточної міри покарання не врахував обставини, що помякшують покарання, зокрема його захворювання, позитивну характеристику, перебування на утриманні хворої матері, сприяння розкриттю злочину, визнання вини в тій частини, яка дійсно мала місце, часткове відшкодування шкоди. Також вважає, що суд не врахував його роль та участь у вчиненні інкримінованих йому злочинів, належним чином не обґрунтував розмір відшкодування моральної та матеріальної шкоди;

- посилається на те, що зазначений потерпілим розмір матеріальної шкоди не підтверджується відповідними чеками, квитанціями, іншими документами. Висловив свою незгоду з розміром заявленої потерпілим моральної шкоди, який, на думку апелянта, не має під собою підґрунтя;

- просив врахувати обставини, що помякшують покарання, зокрема його захворювання на нирки, позитивну характеристику, а також те, що він раніше не судимий, сприяв розкриттю злочинів, визнав вину в частині, що дійсно мала місце, частково відшкодував шкоду, а також врахувати стан здоровя матері, що є пенсіонеркою та потребує догляду;

- захисник - адвокат ОСОБА_6, що діє в інтересах ОСОБА_2, просила суд, з урахуванням всіх обставин, що помякшують покарання, застосувати відносно засудженого ОСОБА_2 вимоги ст. 69 КК України та обмежитись відбутим терміном. Вважає, що при призначенні покарання суд не врахував в повній міри помякшуючи обставини, а саме наявність захворювання у ОСОБА_2, позитивної характеристики, перебування на утриманні хворої матері, сприяння у розкритті злочину, визнання вини в тій частині, що мала місце, часткове відшкодування шкоди. Також, висловила свою незгоди в частині розміру відшкодування моральної та матеріальної шкоди. Вважає, що для присудження майнової шкоди відсутня достатня кількість доказів наявності самої майнової шкоди, а також причинного звязку між протиправною поведінкою та шкодою. Посилається на те, що не можуть рахуватись доказом шкоди різні суми коштів в еквівалентності, що не підкріплені документально, а також квитанції та накладні потерпілого ОСОБА_11 без зазначення імені особи, на яку вони виписані. Вказує на різницю в розмірах відшкодування суми матеріальної шкоди, зазначеної потерпілим, та відсутність довідок, чеків, квитанцій, декларацій на підтвердження розміру шкоди у сумі 103792 грн. Необґрунтованим, на думку апелянта, є задоволення судом моральної шкоди, за відсутністю доказів реальної наявності цієї шкоди;

- захисник ОСОБА_7, просила вирок суду скасувати з підстав істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, однобічності розгляду, у звязку із чим, направити матеріали кримінальної справи на повне і всебічне досудове слідство та новий законний і справедливий судовий розгляд, звільнити ОСОБА_5 з під-варти із зали суду на час проведення слідства та судового розгляду справи в порядку п. 2 ст. 6 КПК України. Обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 аналогічно обґрунтуванню, викладеному в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ОСОБА_16 додала, що судом не було допитано значну кількість осіб, яких було заявлено в якості свідків з перших днів досудового і судового слідства, які підтверджували, що в період вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинів, той перебував в інших місцях; не було витребувано документи з місцевих сільських рад с.Підвисока та с. Стецева Снятинського району про те, що ОСОБА_5 дійсно знаходився в зазначений свідками час на місцевих ринках; не досліджено довідки с. Топорівці Городенківського району та чек про дозвіл торгівлі на місцевому ринку ОСОБА_37 саме від 08.06.2010 року з 7-00 год. до 12-00 години, що, на думку апелянта, має істотне значення для правильного і неупередженого вирішення справи;

- в доповненні до апеляції висловила свою незгоду з приводу незаконного засудження ОСОБА_2, просить помякшити йому покарання та призначити покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України, врахувавши те, що він раніше несудимий, має задовільну характеристику з місця проживання, частково визнав свою вину, і не мав наміру нікому заподіювати шкоди. Посилалась на те, що ОСОБА_2 підробляв таксистом на своєму автомобілі, та йому не було відомо про те, що перевезені ним речі (дроти), на прохання ОСОБА_19, були крадені, ніякої участі у злочині він не приймав, лише підвозив ОСОБА_19 туди, куди той просив. Зазначає, що ОСОБА_2 неодноразово заявляв про те, що на досудовому слідстві на нього здійснювався психологічний тиск, внаслідок чого, той оговорив себе та свого брата ОСОБА_5;

- висловила свою незгоду в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Вважає висновки суду в цій частині безпідставними, без наявності належних доказів;

- в доповненні до апеляції просить вирок суду скасувати, матеріали справи направити для проведення повного та всебічного дорозслідування в частині причетності ОСОБА_19 до вчинених злочинів та штучного створення доказів. Просить відносно ОСОБА_2 обмежитись відбутою мірою покарання в порядку ст.ст. 66, 69 КК України, а ОСОБА_5 - звільнити з-під варти в порядку ст. 6 КПК України 1960 року.

Учасниками судового провадження, а саме, захисниками ОСОБА_9, ОСОБА_7, засудженими ОСОБА_37, ОСОБА_2, подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора (а.с. 207-251 т. 14).

За вироком суду засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_2 вчинили таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також, без передбаченого законом дозволу, незаконно виготовили, зберігали та носили вогнепальну зброю і боєприпаси, самовільно присвоїли владні повноваження і за попередньою змовою групою осіб, здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, що зазнала нападу, як особи, які раніше вчинили розбій.

Дані злочини було вчинено за наступних обставин:

Так підсудні, за попередньою змовою між собою, в ніч з 04 на 05 травня 2010 року на належному ОСОБА_5 автомобілі марки "Форд Транзит" державний номерний знак (дані - д.н.з.) ВС 0716 ВО поїхали до лінії телефонного зв'язку, що в с.Стецева між вул. Франка та ОСОБА_38. Снятинського району, звідки таємно викрали 500 метрів телефонного кабелю ТИП 100x2x0.4 м. га ТПП 30x2x0.4 м. шляхом демонтажу повітряної лінії зв'язку. Даними діями підсудні спричинили ВАТ "Укертелеком" шкоду на суму 184, 92 грн.

В подальшому, а саме в ніч з 15 на 16 травня 2010 року підсудні на вищезазначеному автомобілі під керуванням ОСОБА_5 знову поїхали до лінії телефонного зв'язку, що у с. Стецева по вул. Грушевського. Снятинського району, де шляхом демонтажу з повітряної лінії зв'язку таємно викрали 250 м. телефонного кабелю марки ТИП 100x2x0,4м та 200 м марки ТІШ 20x2x0,4 м, чим спричинили ВАТ "Укртелеком" шкоду на суму 152, 25 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність підсудні в ніч з 31 травня на 01 червня 2010 року на тому ж автомобілі під керуванням ОСОБА_5 прибули до лінії телефонного зв'язку між вулицями ОСОБА_39 та Січових ОСОБА_38 у с. Стецева Снятинського району, де шляхом демонтажу таємно викрали з повітряної лінії зв'язку 150 м кабелю марки ТПП 100x2x0,4 м; 240 м кабелю марки ТПП 50x2x0,4 м; 200 м кабелю марки ТПП 30x2x0,4м та 150 м кабелю марки ТПП 20x2x0,4м, внаслідок чого заподіяли шкоду ВАТ "Укртелеком" в сумі 237,93 грн.

Отже, результатом вищезазначених протиправних дій підсудних ВАТ "Укртелеком" завдано шкоду на загальну суму 575,10 грн.

Не припиняючи злочинних дій, підсудні у травні 2010 року, на Калинівському ринку в м. Чернівці у невстановленої слідством особи незаконно придбали шумовий пістолет ZORAKI - MOD 914-S 9mm № 110699 та холості патрони до нього. Пізніше підсудні, переслідуючи мету додаткової можливості проведення пістолетом пострілів 9 мм патронами ударно-травматичної дії з використанням складових частин шумових патронів та саморобними патронами з сферичною кулею, виготовленими шляхом переробки останніх, до конструкції даної зброї внесли конструктивні зміни та спорядили 7-м гільз шумових патронів підсиленим пороховим зарядом та стальною сферичною кулею від кулькового підшипника кочення, які є боєприпасами придатними для стрільби.

Надалі підсудні, без спеціального дозволу, зберігали вказану вогнепальну зброю та боєприпаси за місцем проживання ОСОБА_5 та використали пізніше при здійсненні розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_10 21 травня 2010 року на польовій дорозі сполученням с. Зібранівка та с. Келихів, Снятинського району та ОСОБА_11 08 червня 2010 року в м. Городенка.

18 травня 2010 року, підсудні, переслідуючи мету подальшого вчинення корисливих злочинів, придбали автомобіль марки ВАЗ-2105, номерний знак 69170 KB, червоного кольору, та нанесли на нього розпізнавальні знаки спеціальних автомобілів системи органів внутрішніх справ. Крім того, придбали форму підрозділу спеціального призначення служби охорони МВС "Титан".

21 травня 2010 року близько шостої години підсудні за попередньою змовою групою осіб, одівшись у форму вказаного підрозділу спецпризначення на вищезазначеному автомобілі з розпізнавальними знаками спеціального транспорту органів внутрішніх справ, самовільно присвоївши собі таким чином владні повноваження, з метою нападу (розбою), з ціллю заволодіння чужим майном приїхали на польову автодорогу сполученням с. Зібранівка та с.Келихів, Снятинського району, де озброївшись, підсудний ОСОБА_5 пістолетом, марки «ZORAKI-MOD» 914-S 9mm., № 110699, а підсудний ОСОБА_2 пістолетом марки «ZORAKI - MOD» 914, Cal, з маркуванням "9мм Р.А.К. O.Z.K" без номера, які являлися вогнепальною зброєю, прийнявши на себе повноваження працівників органів внутрішніх справ, ввівши в оману, виглядом автомобіля, форми та міліцейського жезла, потерпілого ОСОБА_10, який здійснював рух по тій дорозі на автомобілі НОМЕР_2 у напрямку с. Келихів, зупинили його і в нецензурній формі ОСОБА_5 наблизившись до автомобіля ОСОБА_10 в наказовій формі став вимагати гроші. Побачивши намір потерпілого втекти, який зрозумів, що його зупинили не працівники міліції, підсудні продовжуючи дії по завершенню нападу з метою заволодіння майном, погрожуючи застосуванням зброї, спрямували пістолети вбік втікаюючого на автомобілі потерпілого ОСОБА_10, який сприйняв такі дії як реальну загрозу своєму життю та здоров'ю і підсудний ОСОБА_5 вчинив три вистріли услід, проте жоден із них не влучив у автомобіль потерпілого.

Продовжуючи вчиняти злочини підсудні 05 червня 2010 року простежили за потерпілим ОСОБА_11, жителем ІНФОРМАЦІЯ_6, який займався продажем іноземної валюти, з метою встановлення маршруту його руху та подальшого вчинення розбійного нападу на нього.

Готуючись до вчинення цього злочину підсудні, 06 червня 2010 року, за оголошенням у газеті «Від і До» придбали мотоцикл марки «Иж Юпітер-3» синього кольору, який підсудний ОСОБА_2 перефарбував аерозольною фарбою.

07 червня 2010 року підсудні вдруге прослідкували за потерпілим ОСОБА_11 переконавшись якою дорогою він рухається з дому до ринку, що у м. Городенка

Наступного дня, 08 червня 2010 року близько 06 год. 15 хв. підсудні завантажили вказаний вище мотоцикл у належний підсудному ОСОБА_5 автомобіль марки «Форд Транзит» та направилися у м. Городенку. При підїзді до міста розвантажили мотоцикл, за кермом якого до місця призначення продовжив рух підсудний ОСОБА_2, а підсудний ОСОБА_5 поїхав за кермом вказаного автомобіля.

Заїхавши у м. Городенку, підсудний ОСОБА_2 на мотоциклі поїхав в напрямку парку «Дружба» по вулиці Стуса повз будинок № 42 та зупинився на цій вулиці неподалік маршруту, яким зазвичай рухався потерпілий ОСОБА_11. В цей час підсудний ОСОБА_5 направився до пам'ятника ОСОБА_40, що у м. Городенка, та зупинився на обочині дороги неподалік, де озброївшись пістолетом марки «70ІІАКІ»-М00 914-8 9шт., №110699 спорядженим саморобними боєприпасами, що були підсилені пороховим зарядом та з змонтованими металічними кульками від кулькового підшипника кочення та взявши із собою напередодні придбаний у м. Снятині букет квітів, яким прикривав зброю, попрямував у напрямку парку «Дружба», що у м. Городенці.

В цей час до вказаного парку наближався потерпілий ОСОБА_11, про що підсудний ОСОБА_2 відразу ж повідомив по телефону підсудного ОСОБА_5, оскільки останні весь цей час спілкувалися між собою за допомогою мобільного зв'язку, який не переривали.

В момент, коли потерпілий ОСОБА_11 проходив по вулиці Марії Слободівни в парку «Дружба», що у м. Городенці, неподалік літнього кінотеатру, підсудний ОСОБА_5 переслідуючи корисливі цілі, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи їх суспільну небезпеку, будучи озброєним вказаним пістолетом напав на потерпілого крикнувши «давай гроші» і націлив на нього пістолет. Коли останній став втікати обвинувачений двічі вистрілив у праву половину грудної клітки та ліву сідницю. Наблизившись до лежачого потерпілого ОСОБА_5 з ціллю подолання опору ОСОБА_11 наніс йому ще два постріли у бороду та праву китицю, чим спричинив легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоровя, після чого вирвав з рук пакет, у якому була барсетка з грошима у сумі: 30000 грн., 115000 російських рублів, 650 фунтів стерлінгів, 60 польських злотих, 75 канадських доларів, 1000 євро та мобільний телефон «Нокіа» вартістю 1900 грн.

В цей час за вказівкою підсудного ОСОБА_5 підсудний ОСОБА_2 на мотоциклі приїхав у вищезазначений парк та спільно на ньому покинули місце події, надалі залишивши його біля будинку № 42 по вул. Шевченка, що у м. Городенці, а самі на автомобілі «Форд» поїхали у с. Стецева Снятинського району.

Викрадені кошти розподілили між собою та витратили на власні потреби.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав доводи поданої апеляції прокурора, вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині виправдання засуджених, просив вирок суду скасувати постановити новий вирок. В задоволенні апеляцій засуджених та їх захисників, просив відмовити;

- засуджені ОСОБА_5 та ОСОБА_2 підтримали доводи поданих ними апеляцій та апеляцій їх захисників, наполягали на їх задоволенні, просили вирок суду скасувати. Заперечували проти доводів апеляції прокурора, просили в її задоволенні відмовити;

- захисники - адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали доводи поданих апеляцій захисників, а також вимоги апеляцій засуджених, просили їх задовольнити. В задоволені апеляції прокурора просили відмовити.

Учасники судового розгляду заявили клопотання, а саме від: 1) засудженого ОСОБА_5 про: необхідність проведення судово-медичної експертизи щодо ушкодження його хребта органами досудового слідства; про необхідність проведення експертизи в суді експертом, який володіє науковими, технічними та іншими спеціальними знаннями; огляд та дослідження під час судового розгляду речових доказів; допит свідків; притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи в порядку ст.ст. 246, 278 КПК України; 2) від захисника ОСОБА_7, ОСОБА_9 про допит свідків, огляду речових доказів, участі експерта в суді у дослідженні доказів; 3) захисника ОСОБА_3 про дослідження доказів; - в задоволенні яких, колегією суддів було відмовлено, у звязку із тим, що судове слідство по справі не проводилось.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до обвинувального висновку від 27.08.2010 року ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст.353, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України; ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ст.15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (а.с. 101-132 т. 5).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказана справ двічі була предметом розгляду суду апеляційної інстанції, а саме:

1) Вироком Снятинського районного суду від 06.12.2011 року засуджено ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 4 ст. 187 та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_2 за ч. 3 ст.186, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 353, ч. 4 ст. 187 та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Цим же вироком виправдано ОСОБА_5 за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України (а.с. 197-201 т. 7).

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04.04.2012 року вказаний вище вирок скасований, справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду (а.с. 117-123 т. 9).

2) Вироком Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області від 05.04.2013 року засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст.353, ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 187 КК України та на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Цим же вироком виправдано ОСОБА_5: за ч. 3 ст. 186 КК України через відсутність складу злочину, за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України через відсутність доказів його вини, та ОСОБА_2 за ч. 3 ст.186 КК України через відсутність складу злочину (а.с. 158-169 т. 11).

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 25.10.2013 року вказаний вище вирок скасований, справу направлено на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду (а.с. 227-235 т. 13).

Підставами скасування вироку було: 1) неправильна кваліфікація дії підсудних за ч. 4 ст.187 КК України; 2) незаконне виправдання за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України; 3) не перевірка доводів щодо наявності алібі ОСОБА_5 про його перебування в період вчинення злочинів в інших місцях; 4) не дотримання вимог ст. 23 ЦК України під час вирішення питання про відшкодування моральної шкоди.

При новому судовому розгляді справи, постановою старшого прокурора Коломийської міжрайонної прокуратури ОСОБА_41 від 05.01.2015 року було змінено обвинувачення та предявлено нове, яким ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 353, ч. 2 ст. 187, ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України; ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст.. 353, ч. 2 ст. 187 КК України (а.с. 167-191 т. 15).

Перевіркою кримінальної справи за доводами апеляцій та доповнень до них встановлені такі порушення вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції, які є підставою для прийняття рішення про скасування вироку суду на направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 334 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, як б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

У мотивувальній частині вироку повинні бути викладені: 1) формулювання обвинувачення, яке було предявлене підсудному; 2) аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні; 3) мотивований висновок суду про те, чому суд відкинув кожний доказ обвинувачення: 4) підстави для виправдання підсудного. Усі названі обставини справи викладаються так, щоб вони підводили до висновку про безпідставність обвинувачення і невинуватість підсудного.

Проте, суд першої інстанції знехтував цими вимогами кримінально-процесуального законодавства та вказівками апеляційного суду та постановив незаконний, необґрунтований та несправедливий вирок.

Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_5 та ОСОБА_2 винними у вчинені інкримінованих їм злочинів, суд першої інстанції формально навів докази на яких ґрунтується висновок суду, при цьому не навів докладних доводів в обґрунтування своєї позиції, належним чином не дав аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення.

Судом першої інстанції не наведено достатніх аргументованих мотивів на спростування доводів засуджених про безпідставність їх обвинувачення, не зазначено підстав, з яких суд визнав ці доводи необґрунтованими, внаслідок чого, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався вимог діючого законодавства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Згідно ст. 367 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є, окрім іншого, однобічність або неповнота судового слідства, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а саме: коли не були допитані певні особи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (п. 1 ч. 2 ст. 368 КПК України).

Згідно ст. 369 КПК України вирок вважається такими, що не відповідає фактичним обставинам справи коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; а також коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Відповідно до ст. 257 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи.

Між тим, при розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Як видно з матеріалі справи, на протязі всього судового слідства засудженими ОСОБА_2 та ОСОБА_5 та їх захисниками неодноразово були заявлені клопотання про виклик та допит свідків, а саме: ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_13, ОСОБА_28, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_24, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_44, ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_20, ОСОБА_22, ОСОБА_21 тощо.

Матеріали справи містять рапорти правоохоронних органів про неможливість явки деяких свідків до суду, з яких вбачається, що ОСОБА_20 та ОСОБА_22 не можуть зявитись у звязку із тісним робочим графіком, а ОСОБА_21 перебуває за кордоном у відрядженні (а.с. 235 т. 14).

Між тим, судом не зясований час повернення ОСОБА_21 з відрядження та причини неявки для допиту інших, заявлених в клопотанні, свідків, для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Оскільки з пояснень учасників судового розгляду, зокрема засуджених ОСОБА_5, його мати - ОСОБА_8 та дружини - ОСОБА_9, вбачається, що вказані свідки підтверджують алібі засуджених, суд першої інстанції зобов'язаний забезпечити право засуджених на їх допит.

Усупереч вимогам закону, суд першої інстанції належним чином не вжив заходів для забезпечення явки в судове засідання вказаних вище свідків, оголосив показання осіб, що не зявились до суду, і послався на них у вироку, що, на думку колегії суддів, є неприпустимим, оскільки надані ними свідчення використані як докази винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_2.

Ненадання можливості засудженим та їх захисникам допитати в судовому засіданні свідків, колегія суддів розцінює як порушенням їх права на захист.

Для забезпечення дотримання права на захист необхідно враховувати практику Європейського суду з прав людини ( далі - ЄСПЛ), викладену, зокрема, у рішенні від 11.07.2013 року у справі «Рудніченко проти України», та у рішенні від 11.04.2013 року у справі «Вєренцов проти України». У п. 1 цього рішення ЄСПЛ підтвердив свою правову позицію, відповідно до якої «усі свідчення, зазвичай, повинні надаватися під час відкритих засідань за присутності обвинуваченого з метою забезпечення змагальності процесу. Існують винятки з цього принципу, але вони не повинні порушувати права захисту. За певних обставин може виявитися необхідним звернення до свідчень, наданих на етапі слідства. Якщо обвинуваченому було надано адекватну та належну можливість оскаржити такі свідчення чи то під час їх надання, чи то на більш пізній стадії, їх включення до доказової бази саме по собі не становитиме порушення пункту 1 та підп. «d» п. З ст. 6 Конвенції. Проте засудження обвинуваченого не повинно базуватися виключно або значною мірою на свідченнях, які він не міг оскаржити (пункти 38 - 40 рішення від 24 квітня 2008 року у справі «Жогло проти України»).

Проте, суд першої інстанції під час розгляду вправи не дотримався вимоги КПК щодо безпосереднього дослідження доказів (показань свідків) під час проведення судового провадження та не враховував існуючу практику ЄСПЛ для забезпечення дотримання права на захист обвинувачених.

Зазначене свідчить про неповноту проведеного судового слідства його поверховість, що позбавило суд можливості дати належну оцінку показам цих свідків, які відповідно до ч. 2 ст. 65 КПК України є доказами у кримінальній справі і підлягають оцінці поряд з іншими доказами.

На вказані обставини звертав увагу апеляційний суд під час скасування попереднього вироку суду (а.с. 122 т. 9, а.с. 227-235 т. 3).

Отже, доводи апелянтів в частині недопиту свідків є такими, що заслуговують на увагу.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції безпідставно порушив принцип безпосередності дослідження речових доказів.

Неповне зясування та недотримання вимог закону, які регламентують порядок безпосереднього дослідження у суді речових доказів, а саме ст. 257 КПК України, істотно вплинуло на встановлення фактичних обставин справи, оскільки без додаткової перевірки речових доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, неможливо зробити обґрунтований висновок щодо наявності або відсутність в діях засуджених складу інкримінованих їм злочинів, де в якості знаряддя злочину фігурують пістолет та гільзи, що вилучені та долучені як речові докази.

На думку колегії суддів також вважає, що доводи апеляції прокурора в частині того, що виправдовуючи ОСОБА_5 за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції не зазначив за якої саме з передбачених законом підстав його було виправдано, заслуговують на увагу та є обґрунтованими.

Так, виправдувальний вирок, відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України, постановлюється у трьох випадках, а саме: 1) коли не встановлено події злочину; 2) коли в діянні підсудного немає складу злочину; 3) коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Між тим, суд першої інстанції знехтував вказаними вимогами закону, та постановляючи відносно ОСОБА_5 виправдувальний вирок, не мотивував з якої саме з перерахованих вище підстав, передбачених у ст. 327 КПК України, він дійшов висновку про визнання ОСОБА_5 невинуватим за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, в резолютивній частині вироку міститься висновки суду наступного змісту: «За ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КПК України ОСОБА_5 виправдати» (а.с. 66 т. 17).

Крім того, мотивувальна частина містить суперечності щодо підстави виправдання засудженого ОСОБА_5 за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, спочатку суд дійшов висновку, про те, що «не здобуто доказів вчинення підсудним ОСОБА_37 замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_11, з корисливих мотивів, що органами досудового слідства та обвинуваченням кваліфіковано за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України», а у подальшому, суд дійшов висновку про «відсутність умислу у підсудного ОСОБА_5 на замах на вбивство потерпілого, а тільки на заволодіння його грошима, що охоплюється ч. 2 ст. 187 КК України, що і було доведено до кінця, а отже за ст. 15, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України його слід виправдати» (а.с. 65 т. 17).

На зазначені порушення вимог закону було вказано апеляційним судом в ухвалі суду від 04.04.2012 року, якою, з цієї ж підстави, був скасований попередній вирок Снятинського районного суду від 06.12.2011 року (а.с. 122 т. 9).

Таким чином, у порушення ч. 7 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не виконав вказівки апеляційного суду, які є обовязковими для виконання при повторному перегляді справи.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що якщо прокурор змінює кваліфікацію дій підсудного на закон, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, або зменшує обсяг обвинувачення, суд зобовязаний розяснити потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі (ч. 4 ст.277 КПК України), що обовязково має бути зафіксовано у протоколі судового засідання.

Проте, як видно з протоколу судового засідання, потерпілому ОСОБА_45, який до суду не зявився, копію зміненого обвинувачення було направлено поштою. Між тим, з матеріалів справи не вбачається чи були розяснені вказані вище права потерпілому після зміни обвинувачення прокурором чи ні.

Недотримання цих вимог кримінально-процесуального закону суттєво порушує права потерпілого і є однією з підстав для скасування вироку.

Колегія суддів також звертає увагу, що при розгляді в порядку цивільного судочинства по¬зову, що випливає з кримінальної справи, суд зобов'язаний на основі всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи з'ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної злочином, наявність причинного зв'язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступінь участі кожного з підсудних в її заподіянні, а також, чи відшкодо¬вано її повністю або частково до судового розгляду справи, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Посилання апелянтів на те, що розмір заподіяної шкоди у цивільному позові потерпілого ОСОБА_11 належним чином не мотивований, колегія суддів вважає обґрунтованими. Із змісту вироку вбачається, що суд фактично погодився з вимогами позивача без перевірки законності предявлених останнім вимог, та без врахування принципу їх доцільності, розумності, виваженості і справедливості.

Стосовно доводів апелянта з приводу непрофесіоналізму захисників, наданих обвинуваченим на стадії досудового слідства, то вказане питання не відносить до предмету апеляційного розгляду вказаної кримінальної справи під час її перевірки судом апеляційної інстанції, а так само й до компетенції апеляційного суду, та підлягають перевірці відповідною колегією адвокатів України.

При реалізації норм КПК, які регламентують порядок відмови від захисника, необхідно враховувати правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України». Так, у п. 80 нього рішення ЄСГІЛ зазначив, що: «ані буква, ані ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» (гі. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «ОСОБА_46 проти Туреччини»).

Проте, суд першої інстанції без зясування дійсних причин відмови засудженого ОСОБА_5 від захисників, фактично погоджувався з його вимогами щодо неодноразової відмови від захисників та запрошення інших, навіть коли захисника ОСОБА_47 було запрошено за особистим бажанням засудженого, від якого ОСОБА_5, у подальшому, також відмовляється (а.с. 69 т. 4, а.с. 77 т. 4, а.с. 13 т. 5, а.с. 51 т. 5, а.с. 52, 96 т. 16)

Неодноразова відмова від захисників за призначенням або за запрошенням, а саме захисників: ОСОБА_47, Олексійчука, Козлова, Луцака, без обґрунтування своєї позиції або ж із повторенням одних і тих же самих підстав, на думку колегії суддів, може свідчити про зловживання засудженим ОСОБА_37 своїми правами з метою затягування розгляду.

Зазначене може призвести до істотного порушення строків судового розгляду та порушення прав інших учасників судового розгляду.

Разом з тим, суд має право відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого, при цьому в ухвалі повинні бути докладно обґрунтовані мотиви, з яких суд виходив при ухваленні відповідного рішення. Якщо ж цих умов не буде дотримано, така відмова може бути розцінена як обмеження права обвинуваченого на вільний вибір захисника.

Крім того, суд першої інстанції залучив до участі у справі в якості захисників близьких родичів засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, які були свідками по справі і в звязку з цим допитувались на досудовому слідстві, що є порушенням вимог, передбачених п. 2 ст. 61 КПК України (а.с. 185 т. 2, а.с. 186 т. 2, а.с. 87 т. 14).

Ухвалою суду від 17.04.2015 року для захисту інтересів ОСОБА_2 допущено захисника ОСОБА_6, проте у подальшому, відповідно до протоколу судового засідання розгляд справи продовжувавсь за його відсутності, та жодного разу не була зясована позиція засудженого з приводу розгляду справи у відсутність захисника (а.с. 104 т. 16).

Зазначене є істотним порушенням КПК України, неприпустимим та безумовно тягне до скасування вироку.

Доводи апелянтів в частині того, що в ході досудового слідства до ОСОБА_37 та ОСОБА_2 були застосовані незаконні методи ведення слідства, зокрема фізичний та психічний тиск, були перевірені судом, та відповідно до постанови помічника прокурора Городенківського району Сорочихіна О.В. від 10.10.2011 року за цих підстав було проведено службову перевірки, за наслідками якої, відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо працівників Городенківського РВ УМВС України Івано-Франківської області та щодо працівників Снятинського РВ УМВС України Івано-Франківської області на підставі п. 2 ст. 6 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину (а.с. 66-69 т. 7).

Не заслуговують на увагу й доводи апелянтів в частині розгляду справи незаконним складом суду, а саме щодо повторної участі судді Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області ОСОБА_48

Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що після задоволення самовідводу судді Калиновському М.М. постановою голови Снятинського районного суду від 07.10.2010 року (а.с. 159 т. 5), кримінальну справу передано в провадження судді цього ж суду Потятинника Ю.Р., який розпочав слухання справи в складі судді Собка В.М. та трьох народних засідателів. Проте, суддею Потятинником Ю.Р. не було закінчено судовий розгляд по цій справі та ним не було постановлено остаточного рішення по справі, у звязку із його переведенням в інший суд, а саме в Коломийський міськрайсуд Івано-Франківської області (а.с. 81 т. 6).

Відповідно до ст. 55 КПК України, суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку, постановленого з його участі.

Між тим, суддею Потятинником Ю.Р. під час розгляду справи в Снятинському районному суді Івано-Франківської області, вирок з його участю не постановлявся, та відповідно, й не був скасований, що надає вказаному судді права брати участь у розгляді цієї справи в якості судді Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню через неповноту судового слідства та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону під час судового розгляду справи, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а тому вирок суду відносно ОСОБА_2, ОСОБА_5, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, під час якого необхідно повно і всебічно дослідити всі докази, як ті, що надані стороною обвинувачення, так і ті, що надані стороною захисту, та у їх сукупності, дати їм належну оцінку й прийняти законне й обґрунтоване рішення з викладенням у вироку аналізу доказів та мотивів прийнятого.

Підстав передбачених ст. 374 КПК України для повернення справи прокурору на додаткове розслідування, про які йдеться в апеляціях учасників судового процесу, колегія суддів не вбачає, оскільки допущена по справі однобічність і неповнота досудового і судового слідства можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Тому, доводи апелянтів в цій частині є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Інші доводі апеляційних скарг мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду справи. При новому розгляді справи належить врахувати наведене та в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення з неухильним дотриманням вимог КПК України.

Враховуючи викладене та керуючись п. 11 розділу 11 КПК України (2012 року), ст.ст. 365, 366, 369 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_5, їх захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайсуду Івано-Франківської області від 13.07.2015р. по кримінальній справі щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_2, - скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_2, ОСОБА_5 у виді підписки про невиїзд залишити без змін

Ухвала суду касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий В.В. Повзло

Судді: О.Й. Іванів

ОСОБА_49