Ухвала суду № 55035932, 13.01.2016, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 415/2555/15-к

Провадження № 11кп/782/275/15

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: Тополюк Є.В.

суддів: Молчанова О.О., Савича Ю.М.

при секретарі : Магомедова Ш.Х.

за участю прокурора: Гринюк А.В.

обвинуваченого : ОСОБА_1

захисника обвинуваченого: Бондаренко Ю.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги, поданих адвокатом Бондаренко Ю.Ю. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , а також обвинуваченим ОСОБА_1 по кримінальному провадженню № 12015130240000489 від 04.03. 2015 року на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 07.10.2015 року, яким -

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чу, Джамбульської області, республіки Казахстан, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працюючого, не судимого (в силу ст. 89 КК України), не інваліда, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,-

засуджено:

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 (шість) років 6 (шість) місяців

позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна,

-за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено за сукупністю злочинів 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислюється з 26 березня 2015 року.

Також з ОСОБА_1 стягнуто в дохід держави 859 (вісімсот п'ятдесят дев'ять) гривень 92 копійки за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду першої інстанції зазначено, що судом було встановлено наступне:

16 березня 2015 року в період часу з 13 години 40 хвилин до 14 години 30 хвилин обвинувачений ОСОБА_1, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля Лисичанської середньої школи № 9 імені В.С. Потапенка, розташованої по вулиці Докучаєва в м. Лисичанську, діючи з корисливих мотивів, незаконно зберігав при собі та шляхом продажу за отримані 200 гривень незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,025 грама, який ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав зі вказаною метою у невстановленої особи, у невстановленому місці за обставин, встановити які в ході слідства не представилося можливим.

26 березня 2015 року в період часу з 14 години 30 хвилин до 16 години, в ході проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, працівниками міліції Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області було виявлений та вилучений медичний шприц градуйований на 20 мл. з рідиною коричневого кольору об'ємом 1,2 мл., яка згідно висновку експерта № 729/335 від 07.04.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,12 грама, який ОСОБА_1, являючись особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, - для особистого вживання, незаконно придбав у невстановленої особи у невстановленому місці за обставин, встановити які в ході слідства не представилось можливим та незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту до моменту вилучення працівниками міліції.

Адвокат Бондаренко Ю.Ю. в інтересах ОСОБА_1 в апеляційній скарзі з доповненнями просить вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 07.10.2015 року - скасувати, кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, ( за відсутністю складу кримінального правопорушення), за ч. 2 ст. 309 КК України також закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України ( не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання).

Захисник просить звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, а саме Рішення » Носко та Нєфєдов проти Росії» від 30.10.2014 року, «Банніков проти Росії «від 04.11.2010 року, «Тейксер де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, у яких суд неодноразово наголошує, що не є злочином, дії спрямовані поліцією та їх агентами, які направлені на провокацію особи та її підбурювання до скоєння нею злочину, що саме в даній справі й мало місце. Він послався на показання свідка ОСОБА_5, який у якості понятого не бачив при вилученні при обшуку мешкання ОСОБА_1 медичного шприцу, в якому виявлено опій, що він підтвердив у судовому засіданні при огляді вказаного шприцу. За його думку. Такі сумніві повинні були бути витлумачені на користь обвинуваченого , а суд навпаки такі сумніві поклав у вину. Він також вважає, що у судовому засіданні достовірно було встановлено, що співробітники міліції, а саме сектор СБНОН, використовуючи свого тайного агента ОСОБА_4, спровокували ОСОБА_1 на вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Крім того, захисник послався на практику ЄСПЛ щодо дій співробітників міліції, які за своєю формою є провокацією злочину з боку органів досудового розслідування, про що зазначено у Постанові Європейського Суду у справі « Раманаускас проти Литви», а також в інших постановах ЄСПЛ. Тобто він вважає, що такі дії як провокація злочину або правопорушення є грубим порушенням п.1 ст.6 Конвенції та зокрема ст..19 Конституції України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 07.10.2015 року - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, невмотивованим. На його думку, він не відповідає вимогам ст.370 КПК України, у вироку відсутні об'єктивно з'ясовані обставини кримінального провадження, докази, на які послався суд у вироку, не відповідають доказам, які були досліджені у судовому засіданні, та судом не була надана належна їм оцінка у відповідності з вимогами ст.94 КПК України. В основу вироку були положенні показання свідків, які не відповідають дійсності. Вважає, що судове слідство було проведено не повно та однобічно. Також обвинувачений просить звернути увагу, що суд грубо порушив вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини, а саме: відхилив всі клопотання захисника та його про виклик свідків, які б підтвердили його невинність. У вироку не вказано, чому суд при наявності суперечливих доказів , які мають суттєве значення для висновків суду, взяв до уваги одні докази, а інші відхилив.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який не підтримав доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, адвоката Бондаренко Ю.Ю., та просив залишити вирок суду без змін у зв'язку з тим, що всі доводи ,зазначені обвинуваченим та його захисником, були досліджені судом першої інстанції повністю, пояснення обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги свого захисника, та просив задовольнити свою апеляційну скаргу повністю, а апеляційну скаргу захисника - частково, пославшись на те, що він не визнає свою вину, на його думку, докази його вини не відповідають дійсності, вони були зібрані у різні дні, пояснення захисника обвинуваченого , адвоката Бондаренко Ю.Ю., який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, пославшись на те, що судом були порушені вимоги кримінально - процесуального закону при допиті свідка ОСОБА_4, так як суд не освідчився у його особі, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів надійшла до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

З матеріалів судового провадження вбачається, що вирок суду був ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирок суду є обґрунтованим, оскільки він ухвалений судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст..94 КПК України.

У своєму вироку суд навів належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину свою у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ст.307 ч.2, ст.309 ч.2 КК України не визнав, та пояснював у суді першої інстанції, що він 16.03.2015 року вранці вийшов з дому та зустрів так званого ОСОБА_4. По дорозі, коли він йшов поруч з ОСОБА_4, він подзвонив своєму знайомому ОСОБА_6, який проживає в районі центрального ринку м.Лисичанська, з яким домовився « поварити» йому огорожу. Поруч з ним йшов ОСОБА_4 та щось розповідав, що саме, він не пам'ятає. Потім він пішов до ОСОБА_6 варити огорожу та повернувся до дому приблизно о 13-14 год. Куди пішов ОСОБА_4 не знає і більше в той день його не бачив. Гроші у ОСОБА_4 він бачив, однак куди він їх поклав, йому не відомо. 20.03.2015 року до нього прийшов ОСОБА_4 та попросив його набрати йому гальмівної рідини для автомобілю. Він пішов до свого гаража, де взяв медичний шприц та з бутилки набравши на « глаз» в шприц рідини для гальмів « Нива» передав ОСОБА_4. Гроші за рідину з ОСОБА_4 він не брав.

Пояснити чому саме ОСОБА_4 прийшов до нього за рідиною для гальмів та за такою кількістю у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 не зміг.

Під час відтворення у суді аудіо/відеозапису оперативної закупівлі , він підтвердив, що особа, яка передає на відеозапису медичний шприц закупному з рідиною коричного кольору, це дійсно він. Однак цей шприц містить в собі не наркотичний засіб, а рідину для гальмів « Нива» . Гроші, які тримав закупний, він не брав, останній переклав їх із руки в руку. Про що вони розмовляли, він не пам'ятає. Фраза « где будем варить» стосується приготування їжі, оскільки за фахом він кондитер. Те, що відбувалось саме 20.03.2015 року , він пам'ятає. Зелена куртка, в якій він був одягнений на відео під час проведення оперативної закупівлі була привезена йому у 20-х числах березня 2015 року його знайомим Комаровим.

26.03.2015 року вранці він пішов до товарищів щоб випити пива, та коли повертався до дому біля школи № 9 м. Лисичанська , до нього підішли співробітники міліції, які були одягнені у цивільному одязі, та завели його до трансформаторної будки, де застосували до нього заходи фізичного та морального впливу . Після чого повели його до дому за адресою: АДРЕСА_1 , де ознайомивши його з ухвалою слідчого судді , почали проводити обшук. Крім нього під час обшуку перебували його батько та матір, а також поняті. Під час обшуку у нього в кімнаті співробітниками міліції було виявлені шприці, два фрагменту пластикової бутилки та наперсток. Шприці були виявлені у сміттєвому мішку разом з іншими сміттям та окурками. Наркотичних засобів в шприцах не було, більшість з них були пусті та засохлі ,що залишилося після його лікування. Коли співробітник міліції розложив всі шприці на підлогу, він побачив, як цей співробітник міліції, достаючи з куртки мобільний телефон для фотографування вилученого ,дістав медичний шприц об'ємом приблизно 20 куб. з рідиною коричного кольору та підложив його до іншої кількості виявлених шприців. Зауваження з цього приводу він не робив, оскільки на той час був морально пригнічений попередніми діями відносно нього співробітниками міліції. Наперсток був йому потрібен щоб не вколоти пальця при шитті, а два фрагменти пляшок ,щоб переливати воду.

Не дивлячись на ці покази обвинуваченого, суд першої інстанції визнав його винним у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ст..ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, пославшись на те, що вина ОСОБА_1 підтверджується встановленими та дослідженими у судовому засіданні доказами у їх сукупності, які не викликають у суду сумнівів у їх достовірності.

При цьому суд першої інстанції в обґрунтування вини обвинуваченого поклав покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5, які були допитані у суді першої інстанції у встановленому законом порядку, та попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та відмову від показань.

Крім того, суд першої інстанції дослідив у встановленому законом порядку письмові докази, а саме:

-протокол огляду від 16.03.2015 року, відповідно до якого у присутності двох понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 був оглянутий ОСОБА_4, як особа із зміненими анкетними даними, у якого не були виявлені наркотичні засоби, та грошові кошти з трьох купюр номіналом по 100 та 50 грн.,на загальну суму 200 грн., які були вручені ОСОБА_4 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу « опій» у гр.. ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по адресу: АДРЕСА_1. До протоколу приєднані ксерокопії грошових купюр, підписані понятими. ( а.с.25-26,27);

- протокол огляду місця події від 16.03.2015 року , складений у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_7, з змісту якого вбачається, що приблизно у 14 год.30 хв. гр.. ОСОБА_4 біля будинку АДРЕСА_2 добровільно видав медичний шприц градуйований 5 мл,заповнений рідиною коричневого кольору на 2 мл та пояснив,що у даному шприцу знаходиться наркотичний засіб - опій, який він придбав у ОСОБА_1 за вручені йому співробітниками міліції кошти у сумі 200 грн. Все було вилучено та упаковано в пакет скріплений биркою з підписами понятих. ( а.с.29-31);

- протокол про результати проведення негласних слідчих дій - контролю за вчиненням злочину № 254т від 17.03.2015 року , з змісту якого вбачається,що негласні слідчі дії проводилися на підставі постанови ст.. прокурора прокуратури м.Лисичанська Сохікян С.Ш. № 50т від 11.03.2015 року про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - опій, який був придбаний 16.03.2015 року у період часу з 13-40 год. до 14-30 год. у ОСОБА_1 гр.. ОСОБА_4 за 200 грн. біля СШ № 9 м.Лисичанськ. ( а.с.28);

- протокол № 255т від 17.03.2015 року про результати проведення негласних слідчих дій - аудіо- відео контролю особи , з місту якого вбачається,що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу -опія, проводився на підставі ухвали апеляційного суду Харьківської області про надання дозволу на аудіо-відео контроль особи від 12.03.2015 року № 3192т.Інформація отримана у вигляді аудіо/ відеозаписи, який зафіксовано на оптичному носії DVD-R інв..№357т. об'ємом 4,7 GB ( а.с.40);

- протокол огляду носія інформації - оптичного носія DVD-R інв..№357т. об'ємом 4,7 GB, який був переглянутий у судовому засіданні , з змісту якого вбачається причетність обвинуваченого ОСОБА_1 до скоєння інкримінованого епізоду незаконного збуту наркотичного засобу - опію 16.03.2015 року гр..ОСОБА_4( а.с.41-42);

- висновок експертизи наркотичних засобів , психотропних речовин,їх аналогів і прекурсорів № 620/290 від 24.03.2015 року , відповідно до якого вилучений у ОСОБА_4 16.03.2015 року медичний шприц градуйований на 5 мл рідиною коричневого кольору об'ємом 2 мл містить в собі особливо небезпечний наркотичний засіб -ацетильований опій , обіг якого заборонено ,маса якого в перерахунку на суху речовину складає - 0,025 грама. ( а.с.48-51);

- протокол обшуку домоволодіння за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_1 від 26.03.2015 року , проведений на підставі ухвали слідчого судді Лисичанського міського суду Луганської області від 26.03.2015 року у присутності двох понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_5 та самого обвинуваченого ОСОБА_1, під час якого було виявлено та вилучено медичні шприці одноразового застосування градуйовані по 20,10,6,5 та 2,5 мл, як порожні, так і з рідиною прозорого кольору та коричневого кольору .З них з рідиною коричневого кольору було виявлено 2 медичних шприца одноразового застосування на 5 мл та один медичний шприц на 20 мл, а також скляна чарка з порошкоподібною речовиною білого кольору, скляний пузирьок з рідиною коричневого кольору , поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору в зернах, металевий наперсток з отворами з нальотом коричневого кольору, два фрагменти від пластикових пляшок з нальотом коричневого кольору , які були упаковано в пакет чорного кольору та скріплено підписами понятих.( а.с.58-60);

- висновок експертизи наркотичних засобів , психотропних речовин,їх аналогів і прекурсорів № 729/335 від 07.04.2015 року та фото таблицею до нього , відповідно до якої при дослідженні об'єктів ,наданих на експертизу , рідина ( об'єкт № 1 ) у медичному шприцу одноразового використання на 20 мл є рідиною коричневого кольору та містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій , маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,12 грама. ( а.с.65-68).

Оцінивши вищевказані доказі у їх сукупності, суд першої інстанції правильно зробив висновок,що вони узгоджуються в цілому між собою та відтворюють обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 кримінальних правопорушень за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України.

Суд першої інстанції перевірив доводи обвинуваченого та його захисника Бондаренко Ю.Ю. про те,що обвинувачений не причетний до вищевказаних кримінальних правопорушень, та надав ним належну повну та всебічну юридичну та правову оцінку.

Колегія суддів згодна з висновками суду першої інстанції та вважає, що показання обвинуваченого є неправдивими. Вони спростовуються показами свідків та протоколами слідчих дій, які були оформлені належним чином у встановленому законом порядку,є джерелом доказів, які підтверджують факти і обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд перевірив посилання обвинуваченого про застосування до нього співробітниками міліції заходів фізичного та морального впливу, які не знайшли свого підтвердження, про що свідчать висновки про результати проведення перевірки відносно окремих осіб Лисичанського МВ УМВС України ( а.с.94-113 т.2)

Про даний висновок було відомо обвинуваченому та його захиснику під час судового розгляду справи,до ухвалення судового рішення, але вони не оскаржували його у встановленому законом порядку та не заявляли клопотання про повторну перевірку, у зв'язку з чим посилання захисника у апеляційному суді лише у своїх поясненнях про неповноту перевірки, апеляційний суд розцінює відповідно до ст.404 КПК України як вихід за межи апеляційних вимог.

Колегія суддів погоджується з тим, що доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про те,що шприц градуйований на 20 мл з рідиною коричневого кольору йому « підкинув» співробітник міліції під час проведення обшуку у його кімнаті, не знайшли свого підтвердження у суді та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_5

Також, у своїй апеляційної скарги захисник обвинуваченого,адвокат Бондаренко Ю.Ю., посилається на те,що свідок ОСОБА_5 у суді дав показання про те,що він не бачив при обшуку мешкання ОСОБА_1 вилучення медичного шприцу, в якому був виявлений опій та підтвердив це при огляді вказаного шприцу у судовому засіданні.

Дане ствердження захисника у судовому засіданні суд не прийняв до уваги, та зазначив,що свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив,що він не бачив серед вилучених шприців медичного шприцу градуйованого на 20 мл з рідиною коричневого кольору , оскільки під час слухання даного кримінального провадження 23.06.2015 року при огляді речових доказів,що були виявлені та вилучені у результаті проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, та при надання для ознайомлення шприців свідкові ОСОБА_5, а саме: шприцу градуйованого на 5 мл з рідиною коричневого кольору та шприцу градуйованого на 20 мл з рідиною коричневого кольору , свідок зазначив,що під час проведення обшуку співробітниками міліції був виявлений шприц градуйований на 20 мл з рідиною коричневого кольору, тоді як шприцу градуйованого на 5 мл з рідиною коричневого кольору він не бачив.

Крім того, у вироку суду першої інстанції з показань даного свідка вбачається,що він точну кількість виявлених та вилучених шприців не пам'ятає , покази на досудовому слідстві давав добровільно без будь-якого тиску та погроз. Зауважень з приводу проведення обшуку у нього не було. Він постійно знаходився поряд зі співробітниками міліції ,що проводили обшук і не бачив,щоб останні щось « підбросили». Стверджує, що при обшуку шприцу об'ємом 5 мл з рідиною коричневого кольору не бачив, з рідиною коричневого кольору був шприц об'ємом 20 мл.

Отже, ствердження обвинуваченого та його захисника про те,що висновки суду першої інстанції , викладені у вироку суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є надуманими.

Що стосується стверджень обвинуваченого про те, що суд першої інстанції відхилив та не виконав його клопотання та його захисника про допит певних осіб , та не дослідив докази, які мають суттєве значення для постановлення законного , обґрунтованого та справедливого судового рішення, то воно є неконкретним, у зв'язку з чим обґрунтованість даного ствердження неможливо перевірити у апеляційному суді.

Ствердження захисника обвинуваченого про те,що мало місце провокування обвинуваченого ОСОБА_1 на вчинення незаконного збуту наркотичних засобів, також були перевірені судом першої інстанції. Після чого суд першої інстанції прийшов до наступного обґрунтованому висновку. Дійсно закупний діяв під контролем співробітників міліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів з боку обвинуваченого ОСОБА_1, але це не впливало на можливість ОСОБА_1 відмовитись від продажу наркотичних засобів. Обвинувачений був вільний у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченому вчиняти даний злочин щодо збуту наркотичних засобів, не впливав на його дії ні шляхом уговорів,ні шляхом завищення вартості наркотичного засобу, він добровільно пристав на пропозицію ОСОБА_4 продати наркотичний засіб. При цьому жодних заходів примусу до нього не вчинялося, він не був поставлений у такі несприятливі обставини, які б спонукали до вчинення злочину. Суд послався на показання свідка ОСОБА_4, який у суді зазначив, що він ОСОБА_1 знає як особу, яка продає наркотичні засоби, раніше він також купував у нього ацетильований опій. З ним він підтримував відношення лише пов'язані з придбанням наркотичних засобів.

Колегія суддів згодна з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_4 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_1 з метою виявлення та документування факту збуту наркотичних засобів, що вказує на відсутність провокування обвинуваченого ОСОБА_1 на вчинення ним кримінального правопорушення, пов'язаного зі збутом наркотичного засобу.

Крім того, посилання суду першої інстанції на те, що наявність усіх кваліфікуючих ознак пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України ґрунтується не тільки на свідченнях легендованої особи, але й підтверджується іншими доказами, спростовують доводи захисника обвинуваченого про провокацію вчиненого злочину.

Суд першої інстанції послався на правові позиції Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) до проблеми провокації злочину з боку поліції, а саме: на постанову ЄСПЛ по справі « Банникова проти Росії» № 18757/06 від 04.11.2010 р.,де Суд нагадує визначення « провокації», дане ним у постанові по справі « Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року.

Колегія суддів вважає,що суд першої інстанції мотивовано обґрунтував свій висновок про те,що право обвинуваченого ОСОБА_1 на справедливий суд у розумінні ч.1 ст.6 Конвенції не було порушено, оскільки зміна анкетних даних легендованої особи не зашкодила всебічно і повно дослідити всі істотні обставини по справі.

Суд першої інстанції дав належну обґрунтовану правову оцінку доводам обвинуваченого про те,що він не збував наркотичний засіб, а лише передав закупному гальмівну рідину « Нива», яку на його прохання набрав у медичний шприц у себе в гаражі, а саме, як спосіб захисту з метою уникнення відповідальності за вчинення злочину.

Колегія суддів не знайшла у зв'язку з цим підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 за обвинуваченням його за ч.2 ст.307 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.1. ст..284 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України та за ч.2 ст.309 КК України, так як він умисно вчинив незаконне придбання,зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечний наркотичний засіб, а також умисно вчинив незаконне придбання та зберігання без мету збуту наркотичного засобу, вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..307 КК України.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 , суд керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України, тобто врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції не встановив обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченому, або обтяжують.

Суд першої інстанції також зазначив, що при призначені покарання обвинуваченому він враховує : особу винного, який не працює, розлучений, інвалідом не являється, раніше не судимий в силу ст..89 КК України, за місцем проживання характеризується позитивно, під диспансерним наглядом у лікаря психіатра не перебуває, на обліку у лікаря нарколога не числиться має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_6.

Враховуючи ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_1 покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, пов'язаних з незаконними операціями з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг, які спричиняють велику шкоду здоров'ю населення, а саме : застосував покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства - у виді позбавлення волі найближче приближене до мінімальної межі покарання, передбаченого санкціями статей 307 ч.2 та 309 ч.2 КК України.

Колегія суддів також не встановила таких істотних порушень норм кримінально - процесуального та матеріального права , яки б перешкоджали суду першої інстанції постановити законній та обґрунтований вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_1

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, він має право вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Крім того, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо при дослідженні таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони сталі відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час судового провадження у апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1, був ознайомлений 24.12.2015 року з матеріалами його обвинувачення у повному обсязі, але ніяких клопотань про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, або були досліджені не повністю або з порушенням, від нього та його захисника не надійшло у встановленому порядку, що позбавило суд апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження.

Що стосується посилання захисника на те, що показанням свідка ОСОБА_4 не дана судом першої інстанції належна оцінка та його дії є провокаційними щодо ОСОБА_1, то дане ствердження є необґрунтованим, оскільки у вироку суду у його мотивувальної частині викладена оцінка всім діям даного свідка, та здобути під час оперативної закупівлі докази визнані судом належними та допустимими.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для іншої оцінки та при перевірки змісту технічного носія інформації судових засідань у суді першої інстанції вважає, що стороні захисту суд не перешкоджав виконувати свої функції на професійному рівні, передбачені діючим законодавством, зберігаючи об'єктивність та неупередженість.

Так, у мотивувальної частині вироку зазначено, що суд відкладав розгляд кримінального провадження з метою з'ясування стороною захисту місця знаходження осіб, про яких в своїх показах зазначав обвинувачений з метою їх подальшого виклику та допиту у судовому засіданні як свідків захисту, але стороною захисту не було надано відомостей про адресу їх проживання та не заявлено клопотання про їх виклик.

Також, у вироку зазначено, що суд задовольняв клопотання сторони захисту щодо витребування інформації відносно джерел грошових коштів які призначалися для оперативної закупівлі, та була отримана відповідна інформація з цього приводу.

Суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про те, що у судовому засіданні стороною захисту не надано суду жодного доказу у частині її заперечень щодо вчинення обвинуваченим інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушень.

У суді апеляційної інстанції також сторона захисту не надала жодного доказу, які сталі відомі після ухвалення судового рішення, яке вона оскаржує.

З таких обставин, колегія суддів вважає, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, адвоката Бондаренко Ю.Ю. не обґрунтованими , та такими , яки не підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст..ст.405,407,412,415,418,419 КПК України , колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 07.10.2015 року у кримінальному провадженні № 12015130240000489 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ,адвоката Бондаренко Ю.Ю. - без задоволення.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

Є.В. Тополюк О.О. Молчанов Ю.М. Савич