Ухвала суду № 55018184, 12.01.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 334/827/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/98/16 Головуючий в 1-й інстанції - Лисенко Л.І.

Єдиний унікальний № 334/827/15-к Доповідач в 2-й інстанції - Гріпас Ю.О.

Категорія - ст.ст. 15 ч.3, 190 ч.2, 190 ч. 2,

27 ч.4, 15 ч.3, 369 ч.1 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді Гріпаса Ю.О.,

суддів Фоміна В.А., Гончара О.С.,

при секретарі Штеменко І.В.,

за участю прокурора Стоматової В.П.,

потерпілої ОСОБА_2,

захисника адвоката Денщіка М.С.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12014080050004643 та № 12015080070000195, за апеляційною скаргою захисника Денщіка М.С. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Вишково Хустського району Закарпатської області, угорець, з середньою освітою, який одружений, працює вантажником у ТОВ «ТОП Машинерія», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий:

- 07.09.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 185 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 24.06.2014 року по амністії;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 15 ч. 3, ст. 190 ч. 2, ст. 190 ч. 2, ст. 27 ч. 4, ст. 15 ч. 3, ст. 369 ч. 1 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 15 ч. 3, ст. 190 ч. 2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

-за ст. 190 ч. 2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ст. 27 ч. 4, ст. 15 ч. 3, ст. 369 ч. 1 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.

За ст. 369 ч.2 КК України ОСОБА_4 виправданий.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений попередній - застава.

Початок строку відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь: ОСОБА_5 - 5 000 грн.; ОСОБА_2 - 44 180 грн.; ОСОБА_6 - 44 180 грн.; ОСОБА_7 - 5 000 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_4, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, розробили злочинний план, відповідно до якого невстановлена слідством особа телефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон мешканцям Запоріжжя, представляючись співробітником міліції, або сином чи онуком, і під вигаданим приводом вирішення питання про не притягнення їх родича, а у випадку коли представлявся сином чи онуком їх самих, до кримінальної відповідальності, просив передати гроші, а ОСОБА_4 приїздив за адресою потерпілих та забирав у них гроші.

Так, 30.11.2014 року, приблизно о 07.00 годині, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_3, за місцем мешкання ОСОБА_6, яка представилася співробітником міліції, повідомила, що її син ОСОБА_8 знаходиться в міліції за підозрою у скоєнні ДТП. За не притягнення до кримінальної відповідальності її сина, необхідно передати грошові кошти. Після цього ОСОБА_4 приїхав за адресою ОСОБА_6, і остання добровільно передала йому грошові кошти в сумі 2 000 доларів США.

05.01.2015 року, приблизно об 11.00 годині, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_4, за місцем мешкання ОСОБА_2, назвалася другом онука та повідомила останній, що її онук ОСОБА_9 потрапив у ДТП, в результаті якого збив людину. На лікування особи, яку збив ОСОБА_9, та за не притягнення його до кримінальної відповідальності, ОСОБА_2 необхідно передати грошові кошти. Після цього ОСОБА_2, за вказівкою невстановленої особи знаходилась за місцем свого мешкання, де дочекавшись ОСОБА_4, добровільно передала йому грошові кошти в сумі 2 000 доларів США.

09.01.2015 року, приблизно о 10.00 годині, ОСОБА_4 прийшов за місцем мешкання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_5, якому повідомив, що він являється знайомим його онука ОСОБА_11, який знаходиться в міліції за підозрою у скоєнні злочину. За не притягнення до кримінальної відповідальності його онука ОСОБА_11, ОСОБА_10 необхідно передати працівникам міліції певну суму грошей, на що ОСОБА_10 погодився і добровільно передав 500 доларів США.

Після чого, ОСОБА_4 повідомив останньому, що для вирішення питання про не притягнення ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності, вказаної суми не вистачить. ОСОБА_10 запропонував зняти з банкомату "Метабанк" по банківській картці 2 500 гривень. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_10 пройшли до банкомату, розташованого біля магазину "Економ" по вул. Ладозькій в м. Запоріжжі, де ОСОБА_10 отримав з банкомату 2 500 гривень, які передав ОСОБА_4 за не притягнення його онука ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності.

11.01.2015 року, приблизно о 12.00 годині, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_6, за місцем мешкання ОСОБА_7, назвалася його сином та повідомила, що він потрапив у ДТП, в результаті якої збив людину. На лікування потерпілої необхідно передати грошові кошти, за якими приїде його знайомий ОСОБА_20. Після цього, до будинку АДРЕСА_6 під'їхав ОСОБА_4, і ОСОБА_7, добровільно передав ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 5 000 гривень.

11.01.2015 року, приблизно о 14 годині 15 хвилин, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_7 за місцем мешкання ОСОБА_5, та назвавшись сином повідомив, що він потрапив у ДТП, в результаті якої збив людину. На лікування особи, яку збив, необхідно передати грошові кошти його другу ОСОБА_20. Після цього до ОСОБА_5 в квартиру АДРЕСА_7 підійшов ОСОБА_4 і вона добровільно передала йому грошові кошти в сумі 5 000 гривень.

14.01.2015 року, приблизно о 12.00 годині, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_8, за місцем мешкання ОСОБА_12, та представившись співробітником Ленінського РВ повідомила останньому, що його син ОСОБА_13 знаходиться в міліції за підозрою у вчиненні злочину, на лікування потерпілого треба передати грошові кошти. Після цього до ОСОБА_13 приїхав ОСОБА_4 і ОСОБА_12 добровільно передав йому грошові кошти в сумі 200 доларів США та 1 000 гривень.

14.01.2015 року, приблизно о 12.00 годині, невстановлена особа зателефонувала з мобільного телефону на стаціонарний телефон, розташований по АДРЕСА_9, за місцем мешкання ОСОБА_14, та представившись знайомим сина ОСОБА_14, повідомила, що її син скоїв злочин та знаходиться у Комунарському РВ. За не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та на лікування потерпілої, ОСОБА_14 необхідно передати грошові кошти у сумі 2 000 доларів США. Після цього до ОСОБА_14 приїхав ОСОБА_4, намагався заволодіти грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_14 в сумі 2 000 доларів США, що, згідно офіційного курсу Національного банку України на 16.01.2015 року складає 31 552,18 гривень, але ОСОБА_14 не встигла передати останньому зазначену суму, так як ОСОБА_4 на місці злочину було затримано працівниками міліції Хортицького РВ ЗМУ. Тим самим, ОСОБА_4 не зміг довести до кінця злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_14 шахрайським шляхом з причини, не залежної від його волі.

Виправдовуючи ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 КК України по епізодам щодо потерпілих ОСОБА_6,ОСОБА_7, ОСОБА_5 ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_10, зазначив, що це обвинувачення не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, оскільки всі потерпілі, допитані у судовому засіданні, пояснили, що представляючись працівником міліції, невстановлена особа вимагала гроші на лікування потерпілої, а не на хабар, прокурором, при цьому, інших доказів обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі захисник Денщік М.С., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_4, просить оскаржуваний вирок змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням. За обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України ОСОБА_4 виправдати.

На думку апелянта, за епізодом з потерпілою ОСОБА_14 органи досудового розслідування та державного обвинувачення не надали суду доказів того, що ОСОБА_4 вчинив саме злочин у сфері службової діяльності, хоча з матеріалів провадження вбачається саме склад злочину, передбачений ст. 190 КК України, бо єдиним умислом у ОСОБА_4 при скоєнні злочину було заволодіння грошовими коштами шляхом обману, не дивлячись на це, суд, у свою чергу, кваліфікував дії ОСОБА_4 за ст. 27 ч. 4, ст. 15 ч. 3, ст. 369 ч. 1 КК України, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Також зазначає, що ОСОБА_4 весь час знаходився на запобіжному заході - заставі, при цьому нових злочинів не скоїв та до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно працевлаштувався до ТОВ «ТОП Машинерія» на посаду вантажника, знаходиться в офіційному шлюбі з ОСОБА_17; під час досудового розслідування визнав себе винним, щиро розкаявся та дав правдиві покази, розповів слідчим про інші епізоди своєї злочинної діяльності, чим допоміг слідству встановити об'єктивну істину по провадженню, а також у повній мірі визнав цивільні позови потерпілих, які були подані до суду з порушенням норм КПК України, а саме під час судового розгляду, після допиту потерпілих по справі. З урахуванням цього вважає, що призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України є надто суворим, а також, що останнього на підставі ст. 75 КК України може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу і просили змінити вирок, виключивши вказівку про засудження ОСОБА_4 за ст. 27 ч. 4, ст. 15 ч. 3, ст. 369 ч. 1 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням; прокурора та потерпілу, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника Денщіка М.С. задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє і не досліджує висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_4 у скоєні злочинів, передбачених ст. 190 ч. 2 та ст. 15 ч. 3, ст. 190 ч. 2 КК України і кваліфікації його дій в цій частині обвинувачення, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Щодо твердження апелянта про незаконність засудження ОСОБА_4 за підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, колегія суддів вважає доводи скарги такими, що не підлягають задоволенню, оскільки вони не узгоджуються зі змістом кримінального закону, який застосовується та з правовими позиціями Верховного Суду України. Так, в ситуації, яка є предметом дослідження, якщо завдяки обману обвинувачений викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе вигідним, то його діяння слід розглядати в аспекті положень інституту співучасті. Обдурюючи іншу особу, а саме потерпілу ОСОБА_14, ОСОБА_4 схилив її до вчинення кримінально - правового діяння і в такий спосіб виконав роль підбурювача до злочину. Те, що сам винуватий достеменно знає (не може не знати), що злочин не буде закінченим, оскільки обманюючи потерпілу він завчасно робить неможливим доведення злочину до кінця, значення не має. Таким чином, підбурювання до вчинення замаху на злочин, коли підбурювач розуміє, що цей злочин не буде вчиненим, жодним чином не виключає ні факту підбурювання, ні кримінальної відповідальності за такі дії. Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає достатніх підстав до закриття провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ст. 27 ч. 4, ст. 15 ч. 3, ст. 369 ч. 1 КК України.

Колегія суддів також не вбачає достатніх підстав до пом'якшення призначеного ОСОБА_4 покарання, оскільки суд першої інстанції, обираючи вид і міру покарання, зокрема за ч. 2 ст. 190 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, дані, що характеризують особу винного, відсутність обставин, що пом'якшують покарання та наявність тих, що його обтяжують. На думку суду апеляційної інстанції обране ОСОБА_4 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та справедливим, а тому посилання апелянта, зокрема на те, що ОСОБА_4 нових злочинів не скоїв та до кримінальної відповідальності не притягувався, офіційно працевлаштувався до ТОВ «ТОП Машинерія» на посаду вантажника, знаходиться в офіційному шлюбі, жодним чином не свідчить про явну невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого, або про можливість виправлення ОСОБА_4 без відбування покарання.

Таким чином колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника Денщіка М.С. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 25 серпня 2015 року відносно обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

Гріпас Ю.О. Фомін В.А. Гончар О.С.