Ухвала суду № 55011486, 11.01.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2016 р.Справа № 820/10697/15Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бенедик А.П.

Суддів: Калиновського В.А. , Водолажської Н.С.

за участю секретаря судового засідання Тітової А.В.

представника позивача - адвоката Мельника В.О.

представника відповідача (ГУ ДМС України в Харківській області) - Коваленко Л.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою представника позивача - адвоката Мельника Володимира Олександровича на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26.11.2015р. по справі № 820/10697/15

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області

про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, громадянин В'єтнаму ОСОБА_3, звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області, в якому просив:

- скасувати рішення Управління громадянства і реєстрації фізичних осіб УМВС України в Донецькій області від 03.03.2009 року, яким скасована посвідка на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, серія НОМЕР_1

- зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області здійснити обмін ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 його посвідки на постійне проживання в Україні, серія НОМЕР_2

В обґрунтування позовних вимог вказує, що позивач 08.09.2014 року звернувся до ГУ ДМС України в Харківській області із письмовою заявою, в якій просив здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні, у зв'язку з досягненням 45-річного віку. 24.09.2015 року позивач з'явився до Головного спеціаліста Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області Кушнір Н.В., якій він надав оригінал свого паспорта для виїзду за кордон і оригінал своєї посвідки на постійне проживання в Україні. Після цього Кушнір Н.В. пояснила позивачу, що його посвідку скасовано, а тому її обмін не буде здійснено. Але при цьому жодне рішення про скасування посвідки позивачеві не було надано. В послідуючому позивачем отримано лист ГУ ДМС України в Харківській області від 01.10.2015 року №04/1-21164 яким повідомлено, що згідно обліків ГУ ДМС України в Харківській області значиться громадянин ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, якому 03.03.2009 рішенням УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області скасована тимчасова посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_3 від 14.04.2004 року. Позивач, не погоджуючись із правомірністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області про скасування посвідки та діями ГУ ДМС України в Харківській області щодо відмови в обміну бланку посвідки, звернувся до суду із даним позовом.

Постановою Харківського окружного адміністративного від 26.11.2015 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного від 26.11.2015 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, позивач посилається на прийняття оскаржуваної постанови з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Вказує, що відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов до неправомірного висновку про їх необґрунтованість. Зазначив, що оскільки рішення УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області від 03.03.2009 року про скасування позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні є протиправним, то воно підлягає скасуванню у судовому порядку. Також, оскільки ГУ ДМС України в Харківській області було неправомірно відмовлено в обміні позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні, то позовні вимоги в частині зобов'язання у судовому порядку здійснити вказаний обмін є обґрунтованими.

Відповідачі надали письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача - ГУ ДМС України в Харківській області, заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити в її задоволенні.

Представник відповідача - ГУ ДМС в Донецькій області, в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника відповідача - ГУ ДМС України в Харківській області, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що позивач є громадянином Вєтнаму, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія паспорту НОМЕР_4, виданого 22.11.2010 року, термін дії - до 22.11.2020 року, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1., що підтверджується копією паспорту (переклад з англійської на українську мову) та посвідкою на постійне проживання Серії НОМЕР_5 (а.с.10, 12-15).

08.09.2014 року позивач через свого уповноваженого представника звернувся з письмовою заявою до ГУ ДМС України в Харківській області, в якій просив здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання у зв'язку з досягненням 45-річного віку.

В послідуючому позивачем отримано лист ГУ ДМС України в Харківській області від 01.10.2015 року № 04/1-21164 яким повідомило, що згідно обліків ГУ ДМС України в Харківській області значиться громадянин ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, якому 03.03.2009 рішенням УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області скасована тимчасова посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_6 від 14.04.2004 року.

Позивач, не погоджуючись із правомірністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області про скасування посвідки та діями ГУ ДМС України в Харківській області щодо відмови в обміну бланку посвідки, звернувся до суду із даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Виходячи з аналізу норм ст. 2, ст. 11, п. 1 ч. 2 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а також беручи до уваги Інформаційний лист Вищого адміністративного суду України № 1145/11/13-10 від 27.07.2010, колегія суддів зазначає, що позивач на власний розсуд визначає, чи порушені його права рішеннями, дією або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Проте ці рішення, дія або бездіяльність повинні бути такими, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин.

Перевіряючи обґрунтованість заявлених позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України "Про імміграцію".

Так, відповідно до ст. 1 вищенаведеного Закону визначено, що імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; імміграційна віза позначка у паспортному документі, що засвідчує право іноземця чи особи без громадянства на в'їзд в Україну для постійного проживання.

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні (п. 17 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", паспортний документ іноземця).

Указом Президента України "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" від 09.12.2010 року №1085/2010 створено Державну міграційну службу України, на яку покладено функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб.

Указом Президента України від 6 квітня 2011 року N 405/2011 "Питання Державної міграційної служби України", яким затверджено "Положення про Державну міграційну службу України наголошується: "Міністерству внутрішніх справ України, Міністерству культури України, Державному комітету України у справах національностей та релігій забезпечити належне виконання функцій, які належали названим органам до набрання чинності цим Указом і передаються до повноважень Державної міграційної служби України, до завершення формування системи її органів.

В постанові Кабінету Міністрів України від 28 березня 2011 р. N 346 "Про ліквідацію урядових органів" зазначається як ліквідований Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб МВС України та установлюється, що урядові органи, які ліквідуються згідно з пунктом 1 цієї постанови, продовжують виконувати свої повноваження до передачі таких повноважень відповідним міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади. З тексту вказаної постанови також вбачається передавання повноважень, що не є правонаступництвом.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України від 15.06.2011 року № 658 "Про утворення Державної міграційної служби", утворено Головне управління Державної міграційної служби у Харківській області, яке виконує відповідні функції щодо прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, відмову в його наданні та скасування такого дозволу; оформлення і видачі іноземцям документів для постійного проживання в Україні; реєстрації/зняття з реєстрації місця проживання/перебування фізичних осіб, веде відповідні реєстраційні обліки.

Відтак, на даний час повноваження щодо видачі посвідки на постійне проживання здійснюються Державною міграційною службою України, та її територіальними управліннями.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання, визначений Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2012 р. № 251 (далі- Порядок).

Згідно п.п. 15-16 Порядку передбачено, що для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Для обміну посвідки на постійне проживання в разі досягнення іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку подаються документи, зазначені у підпунктах 1 - 4 і 6 пункту 15 цього Порядку

Відповідно до п.п. 4.1-4.3 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 р. № 681 (далі - Тимчасовий порядок), обмін посвідки здійснюється в разі наявності підстав, визначених пунктами 14 та 16 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

У разі обміну посвідки на постійне проживання при досягненні іноземцем та особою без громадянства 25- і 45-річного віку документи, зазначені в підпункті 4 пункту 4.2 цього розділу, не подаються.

Згідно п. 4.5 Тимчасового порядку, працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Таким чином, одним із обов'язкових документів, які подаються на обмін посвідки є сама посвідка, що підлягає обміну.

Як було встановлено під час розгляду справи, рішенням ВГІРФО УМВС України в Донецькій області від 03.03.2009 року громадянину В'єтнаму ОСОБА_3 скасовано посвідку на постійне проживання в Україні.

ГУ ДМС України в Донецькій області у наданих суду письмових заперечення вказано, що відсутні будь які оригінали документів по справі ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, з яких можливо було б зняти копії для надання до суду. Це обумовлено тим, що у зв'язку з захопленням незаконним угрупуванням "ДНР" будівлі Управління ДАІ УМВС України в Донецькій області, в якому орендоване приміщення для ГУ ДМС України в Донецькій області за адресою м. Донецьк, вул. Ходаковського, 10 в період проведення АТО на території міста Донецька доступ до всіх документів та особових справ, у тому числі архівних, було втрачено.

Матеріали справи не містять доказів звернення позивача до ГУ ДМС України в Донецькій області, у т.ч. щодо законності рішення УГІРФО ГУМВС України в Донецькій області та його скасування, скасування посвідки на постійне проживання та, відповідно не отримував відмови чи будь якої іншої відповіді.

Колегія суддів зазначає, за що відсутності самого рішення суб'єкта владних повноважень, суд не має можливості перевірити його на відповідність вимогам діючого законодавуства

Крім того, згідно з пунктом 11 Порядку, за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником. У заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки (п. 4.6 Тимчасового порядку).

Як свідчать письмові докази, ГУ ДМС України в Харківській області фактично не приймалось рішень про відмову у розгляді заяви позивача про здійснення обміну посвідки, а отже, позивач помилково розцінив інформацію відповідача - ГУ ДМС України в Харківській області, викладену у листі від 01.10.2015 року № 04/1-21164, як рішення про відмову у видачі посвідки.

Зі змісту рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R/80/2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Слід зазначити, що з приписів норм діючого права є неприпустимим підміна судом суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за відповідними критеріями.

Тому в даному випадку питання про обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні віднесено до виключної компетенції відповідача.

Колегія суддів зазначає, що позивачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду, не було надано доказів винесення рішення або вчинення суб'єктом владних повноважень в особі ГУ ДМС України в Харківській області, станом на час звернення до суду із даним позовом, дій спрямованих на порушення прав позивача або норм діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

Разом з тим, згідно ст. 2 КАС України, основним завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права (ч.1 ст. 6 КАС України).

Тобто, виходячи з аналізу вищезазначеної правової норми, суд захищає лише порушені, невизнані або оспорюванні права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Визнання протиправними дій суб'єкта владних повноважень можливе лише за позовом особи, право або законний інтерес якої порушені цією дією.

Відповідно до частини 1 статті 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

За визначенням ч.1 ст.69 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно із ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Колегія суддів зазначає, що позивачем в порушення вимог вищезазначених статей Кодексу не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що відповідним рішенням, дією або бездіяльністю відповідача були порушені права, свободи та інтереси позивача у сфері публічно-правових відносин.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 26.11.2015 року по справі №820/10697/15 відповідає вимогам ст. 159 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, п. 1 ч. 1 205, 206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника позивача - адвоката Мельника Володимира Олександровича залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26.11.2015 р. по справі №820/10697/15 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Донецькій області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бенедик А.П.Судді(підпис) (підпис) Калиновський В.А. Водолажська Н.С.

Повний текст ухвали виготовлений 15.01.2016 р.