Ухвала суду № 55010067, 13.01.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2016 р.м.ОдесаСправа № 522/17788/14-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Ільченко Н.А.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді -Кравець О.О.судді -Домусчі С.Д.судді - Коваля М.П.за участю секретаря Голобородько Д .В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_4 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23.09.2015 р. по справі за адміністративним позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_4 до Виконавчого комітету Одеської міської ради за участю третьої особи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування рішення та припису,

ВСТАНОВИВ:

23.09.2014р. фізична особа-підприємець ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом до Виконавчого комітету Одеської міської ради та просила визнати протиправним та частково скасувати рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 160 від 31.07.2014 року «Про демонтаж тимчасових споруд» в частині демонтажу трейлеру за адресою: АДРЕСА_1, що належить ФОП ОСОБА_4, визнати протиправним і скасувати припис (вимогу) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 000320 від 26.03.2014 року щодо демонтажу елементу вуличної торгівлі за адресою : АДРЕСА_2, що належить ФОП ОСОБА_4

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 23.09.2015 р. у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду позивачка надала апеляційну скаргу, в якій вважає вказану постанову прийнятою з порушенням норм процесуального та матеріального права, просила її скасувати та прийняти нову , якою позов задовольнити.

Особи, що беруть участь у справі, про час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.34 -39 КАС України,але ФОП ОСОБА_4 та її представник до судового засідання не з'явилися за причинами визнаними апеляційним судом неповажними.

Апеляційний суд, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.144 Конституції України ,органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Згідно пп. 2 п. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів міських рад віднесено делеговане повноваження : здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами житлово-комунального господарства, торгівлі та громадського харчування, побутового обслуговування, транспорту, зв'язку, за технічним станом, використанням та утриманням інших об'єктів нерухомого майна усіх форм власності, за належними, безпечними і здоровими умовами праці на цих підприємствах і об'єктах; прийняття рішень про скасування даного ними дозволу на експлуатацію об'єктів у разі порушення нормативно-правових актів з охорони праці, екологічних, санітарних правил, інших вимог законодавства;

Згідно п.9 -10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рішення виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Згідно п.1.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м.Одесі ,затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI :

Елементи вуличної торгівлі - це окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри;

Пересувна ТС (збірно-розбірна) - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, у тому числі спеціальні причепи та напівпричепи (згідно з ДСТУ 2984-95 «Засоби транспортні дорожні»), а також відкриті (літні) майданчики, за виключенням майданчиків, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри.

Апеляційний суд вважає,що тимчасова споруда трейлеру за адресою: АДРЕСА_1, та елемент вуличної торгівлі - торгівельний майданчик за адресою: АДРЕСА_2, що належать ФОП ОСОБА_4 відносяться до тимчасових споруд торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі , а посилання апелянта ,що об'єкт за адресою: АДРЕСА_1, є трейлером не виключає його із вказаного поняття.

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що 31.07.2014 року за №160 виконкомом Одеської міськради було прийняте рішення «Про демонтаж тимчасових споруд», яке посилається на пп. 2 п. «б» ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. 16 рішення Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI «Про розгляд подання заступника прокурора міста Одеси № 07/1-7690вз13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18.07.2013 р. № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі», рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 12.06.2014 р. № 118 «Про комплексний благоустрій Привокзальної площі та затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд Привокзальної площі, обмеженої Старосінною площею, Італійським бульваром, вул. Середньофонтанською», від 12.06.2014 р. № 120 «Про комплексний благоустрій Італійського бульвару та затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд в його частині, обмеженій вул. Лейтенанта Шмідта, вул. Канатною», від 12.06.2014 р. № 121 «Про комплексний благоустрій вул.Преображенської та затвердження комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на вул. Преображенській», приписи управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

Згідно із п.29 додатку №2 до вищевказаного рішення вказано ,що демонтажу підлягає тимчасова споруда трейлеру за адресою: АДРЕСА_1, що належить ФОП ОСОБА_4, яка була розміщена згідно із договором оренди індивідуально-визначеного майна № 129л/н від 18.12.2012 року ,укладеного між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міськради та ФОП ОСОБА_4

Згідно п.1.3. договору він діє з 01.12.2012 року до 01.12.2015 року , але за п.8.10 може припинити свою дію не тільки внаслідок закінчення строку , на який його було укладено, але й у випадку прийняття рішення виконавчого комітету про демонтаж пункту дрібно-роздрібної мережі з дня оформлення акту про демонтаж пункту дрібно-роздрібної мережі та акту повернення орендованого майна.

Апеляційний суд вважає , що надання або скасування дозволів на розміщення тимчасових торгівельних споруд не покладає на органи місцевого самоврядування(ОМР та її виконком) обов'язку їх мотивування, дозволяючи органу місцевого самоврядування в таких випадках діяти на власний розсуд, (який застосовується за повноваженнями визначеними у Законі, застосовується за критеріями :діяти чи не діяти , а якщо діяти, то із якими засобами, за яким адресатом , а засоби застосовуються за критеріями прийнятності, необхідності та спів розмірності) із використанням своїх дискреційних повноважень,внаслідок реалізації яких були прийняті Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі.

Згідно з п.5.11 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі(надалі -Правил), розроблених на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011р «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» та врегульовує питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС) та елементів вуличної торгівлі (далі - елементи торгівлі) на території міста Одеси ,затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI( в ред., діючої на момент прийняття рішення про демонтаж) , документація щодо встановлення ТС, видана до набрання чинності цими Правилами, дійсна до закінчення її терміну дії. Після закінчення терміну дії такої документації, паспорти оформлюються в загальному порядку, встановленому цими Правилами, з урахуванням вимог схем комплексного розміщення ТС, у разі їх затвердження.

Згідно п.16.1 та 16.8 Правил підставою для проведення демонтажу ТС та/або елементу торгівлі є протиправність їх розміщення відповідно до п.1.4. цих Правил(, який характеризується хоча б однією з наступних ознак: відсутня позитивна відповідь у вигляді листа-рішення, про можливість розміщення елементу торгівлі;розміщується без укладеного з Уповноваженим органом договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, або термін дії якого закінчився;розміщується з недотриманням визначених у договорі параметрів щодо типу, розміру способу розміщення та опису елемента торгівлі або місце розташування якого не відповідає місцю, визначеному у договорі;- експлуатується з порушенням вимог чинного законодавства України та цих Правил, що встановлено Уповноваженим органом.)

ТС не може бути демонтована Уповноваженим органом за наявності у суб'єкта господарювання чинного паспорту, крім випадків порушення порядку експлуатації ТС, передбачених цими Правилами та встановлених Уповноваженим органом. Призупинення дії паспорту може бути здійснено Уповноваженим органом за вичерпних підстав, передбачених цими Правилами.

Крім того, відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

В рішенні ЄСПЛ від 26.10.2000 р. у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується, що національне законодавство має передбачати правовий засіб захисту від свавільного втручання органів державної влади у права, ґарантовані Конвенцією. У питаннях, які заторкують основні права, дане законодавство суперечило б верховенству права - одному з передбачених Конвенцією основних принципів демократичного суспільства, якщо під правом діяти на власний розсуд, наданим органові виконавчої влади, мається на увазі необмежена влада. Тому межі наданих компетентним органам дискреційних повноважень мають бути абсолютно чітко визначені в законодавстві

Згідно із рішенням ЄСПЛ по справі Олссон против Швеции (Olsson v. Sweden) від 24 березня 1988 года (скарга N 10465/83) щодо порушення статті 8 Конвенції, зазначає у п.61 ,що Закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання властей (див. Рішення у справі Гіллоу від 24 листопада 1986 Серія A, т. 109, с. 21, п. 51).

Крім того , згідно п.65 вказаної Постанови втручання повинно бути заумовленно досягненням правомірної цілі.

П.67 Постанови вказує, що у відповідності зі сформованою практикою Суду, поняття необхідності увазі, що втручання відповідає якій-небудь нагальною суспільної потреби і що воно пропорційно законній меті. При визначенні того, чи є втручання "необхідним у демократичному суспільстві", Суд враховує, що за державами - учасницями Конвенції залишається певна свобода розсуду (див. Серед багатьох джерел вищезазначене Рішення у справі W. проти Сполученого Королівства. Серія A, т. 121, с. 27, п. 60 "b" і "d").

Також п.68 Постанови стосовно питання про "необхідність" каже,що підхід, якого послідовно дотримувався Суд що контроль не обмежується встановленням того, чи здійснює держава - відповідач своє дискреційне право розумно, обережно і сумлінно (див. Inter alia вищезазначене Рішення у справі "Санді таймс". Серія A, т. 30, с. 36, п. 59 ). Далі, здійснюючи свою наглядову юрисдикцію, Суд не може обмежитися розглядом оспорюваних рішень як таких, поза контекстом даної справи в цілому; має бути встановлено, чи є мотиви, наведені для обґрунтування розглянутого втручання, "відповідними і достатніми" (див. серед інших джерел mutatis mutandis Рішення у справі Лінгенса від 8 липня 1986 Серія A, т. 103, с. 25 - 26, п. 40).

Таким чином, ідеться про «Трьоскладовий» тест :втручання повинно відповідати якій-небудь нагальній суспільній потребі , а мотиви, наведені для обґрунтування розглянутого втручання, "відповідними і достатніми", воно має бути пропорційно законній меті та повинно бути заумовленно досягненням правомірної цілі.

Судом 1-ої інстанції було встановлено , що Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міськради було здійснено обстеження тимчасової споруди, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1, та тимчасової споруди, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_2, на належать ФОП ОСОБА_4

За результатами цих обстежень було виявлено, що вищевказані тимчасові споруди експлуатуються без паспортів прив'язки, що є грубим порушенням п.2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом № 244 від 21.10.2011 року Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, у зв'язку з чим підлягають демонтажу як протиправно розміщені.

Таким чином , апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції,щодо наявності підстав для задоволення позову , так як втручання відповідає нагальній суспільній потребі впорядкування розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одес, а мотиви, наведені для обґрунтування розглянутого втручання, "відповідними і достатніми", воно пропорційне законній меті та заумовленно досягненням правомірної цілі,що узгоджується із вимогами ч.3 ст.2 КАС України , рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради № 160 від 31.07.2014 року «Про демонтаж тимчасових споруд» в частині демонтажу трейлеру за адресою: АДРЕСА_1, що належить ФОП ОСОБА_4, та припис (вимога) Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 000320 від 26.03.2014 року щодо демонтажу елементу вуличної торгівлі за адресою : АДРЕСА_2, що належить ФОП ОСОБА_4 були прийняті в межах повноважень , в порядку та у спосіб ,встановлений Законами «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про благоустрій населених пунктів», та Конституцією України, Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі,затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI та Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011р «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» .

Відповідно до ст.8 Конституції України, ст.8 КАС України та ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року ,суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні апелянтом фактичних обставин і норм матеріального права.

Згідно з ч.2 ст.200 КАС України (в редакції на момент вчинення процесуальної дії) не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Таким чином , апеляційний суд доходить до висновку, що не має підстав в межах доводів апеляційної скарги для скасування чи зміни постанови суду 1-ої інстанції .

Керуючись ч.1 ст. 195, ст.196, п.1 ч.1. ст.198, 200, п.1 ч.1 ст. 205,ст. 206,210, 211, 212 , ч. 5 ст. 254 КАС України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи підприємця ОСОБА_4 - залишити без задоволення , а постанову Приморського районного суду м.Одеси від 23.09.2015 р. - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Кравець О.О.

Суддя Домусчі С.Д.

Суддя Коваль М.П.