Ухвала суду № 55009979, 23.12.2015, Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіБалацької Г.О.,суддів Мосьондза І.А., Новова С.О.,при секретарях Міленко О.В., Костюк А.А., за участі прокурораЗдрака С.В., представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката Ковальчук Н.В., представника цивільного позивачаОСОБА_9, захисниківОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 23 грудня 2015 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коркуни Р.В., що брав участь у судовому провадженні, в якій міститься клопотання про продовження строку тримання обвинуваченим під вартою до 2-х місяців, та обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року відносно

ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_1, громадянина України, що працював директором ТОВ "Донік", не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України,

ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_2, громадянина України, непрацюючого, судимого:

- 07.03.1995 року Мінським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140; ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 18.06.1999 року Харківським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140; ч. 2 ст. 17, ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року на 7 років 6 місяців позбавлення волі, що переглянутий постановою Ірпінського міського суду Київської області та дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185; ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України 2001 року з визначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі, що звільнений 02.06.2003 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 18 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України,

ОСОБА_16 ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та зареєстрованого: АДРЕСА_3, громадянина України, що працював директором ТОВ "Асторія", не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, повернуто прокурору прокуратури Шевченківського району м. Києва; клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_18 з уточненнями про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання; клопотання обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на інший запобіжний захід не пов'язаний з триманням під вартою; клопотання обвинуваченого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання, -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 року обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України повернуто прокурору прокуратури Шевченківського району м. Києва.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції послався на наступне.

А саме на те, що в порушення вимог п. 1 ч. 4 ст. 291, п. 3 ч. 2 ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені дані про дату обрання запобіжного заходу щодо кожного з обвинувачених строком до 29 липня 2015 року у відповідності до ухвали колегії суддів Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2015 року, натомість зазначено дату обрання запобіжного заходу, що не відповідає хронології в зазначенні застосованих заходів забезпечення кримінального провадження. Такі обставини перешкодили суду в ході даного підготовчого провадження вирішити питання про дотримання прав обвинувачених в кримінальному провадженні.

Крім того, орган досудового розслідування, всупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України, не вказав в обвинувальному акті дані щодо потерпілої ОСОБА_19, цивільний позов якої від 04 вересня 2009 року долучений до обвинувального акта.

Також не зазначені дані про малолітнього потерпілого ОСОБА_20, 2004року народження, в інтересах якого ОСОБА_21, як законний представник, подала цивільний позов та заяву від 25 березня 2009 року про визнання малолітньої особи потерпілим.

До обвинувального акту додано цивільний позов ОСОБА_22 - потерпілої у провадженні, проте дані про вказану особу, як потерпілу, також відсутні в обвинувальному акті.

В обвинувальному акті зазначені дані про потерпілу ОСОБА_23, яка, як це вказано в обвинувальному акті, подала цивільний позов на суму 5.000 грн., однак, вищенаведений цивільний позов ОСОБА_23 не доданий до обвинувального акта, всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 291 КПК України.

Також в ухвалі зазначено, що з доданих розписок обвинувачених суд першої інстанції не може пересвідчитися про виконання вимог п. 3 ч. 4 ст. 291 КПК України, оскільки в них зазначена лише кількість аркушів, які отримані.

Посилається суд і на те, що, як убачається зі змісту обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, досудове розслідування відносно ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 було завершене в порядку, визначеному ст. 283 КПК України, зі складанням та направленням обвинувального акта до суду 24 червня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжкого злочину.

В подальшому, ухвалою колегії суддів Шевченківського районного суду м. Києва 30 червня 2015 року вказаний обвинувальний акт повернутий прокурору для виконання вимог п.п. 3, 4, 7 ч. 2 ст. 291 КПК України.

22 липня 2015 року прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва затверджено обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, який по суті є новим обвинуваченням, де не зазначено обставини обвинувачення в особливо тяжкому злочині, натомість зазначено, що особи обвинувачуються у вчиненні таких злочинів: ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України.

При цьому у вказаному обвинувальному акті не усунуто порушення КПК України, які були зазначені в ухвалі суду від 30 червня 2015 року щодо повернення обвинувального акта прокурору.

В досліджуваному обвинувальному акті від 29 жовтня 2015 року зазначено про повідомлення про підозрута складання обвинувального акта за обвинуваченням в особливо тяжких злочинах.

Одночасно в новому обвинувальному акті зазначено про те, що після складання обвинувального акта, повернення обвинувального акта прокурору 17 липня 2015 року ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри.

Проте суд першої інстанції вважає, що, згідно ст. 283 КПК України, направлення прокурором обвинувального акта до суду є формою закінчення досудового розслідування.

У разі повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків прокурор зобов'язаний вжити заходи, направлені саме на усунення недоліків вказаного обвинувального акта, а не здійснювати процесуальні дії, які віднесені КПК України до стадії досудового розслідування.

Одночасно суд зазначає, що рішення про повернення обвинувального акта передбачає усунення недоліків у ньому як у процесуальному документі. При цьому усунення недоліків, допущених на стадії досудового розслідування, що стосуються зміни обвинувачення, під час дооформлення обвинувального акта законом не допускається, а наступні після повернення обвинувального акта процесуальні дії не можна вважати законними. Зміна повідомленої підозри на стадії після повернення обвинувального акта не ґрунтується на законі, процесуальні дії - зміна раніше повідомленої підозри - після закінчення досудового розслідування в порядку ст. 283 КПК України - неможлива.

А тому, на переконання суду першої інстанції, по суті після повернення обвинувального акта прокурору, останній вчинив зміну обвинувачення, порядок якої визначений виключно на стадії судового розгляду у відповідності до вимог ст. 338 КПК України з передбаченим правом потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

Таким чином, зазначення представниками потерпілих про порушення їх процесуальних прав слідчим та прокурором при направленні обвинувального акта до суду є ґрунтовними.

Такого висновку суд дійшов з огляду на засади кримінального провадження, визначені статтею 22 КПК України, відповідно до частини 6 якої, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків.

За вказаних вище обставин, призначення обвинувального акта до судового розгляду буде порушувати процесуальні права потерпілих, які в ході судового розгляду відновлені за таких обставин бути не можуть.

Наведені порушення, вказівки на невиконання вимог ухвали колегії суддів Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2015 року вже були предметом дослідження та зазначалися в попередній ухвалі Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року, проте прокурором не виконані, недоліки обвинувального акта також не усунуті при направлення обвинувального акта, затвердженого 29 жовтня 2015 року, як на це обґрунтовано вказав представник потерпілого в суді.

Перераховані обставини, в сукупності, слугували підставою для повернення судом першої інстанції 20 листопада 2015 року обвинувального акта прокурору для виконання вказаних вимог.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні КоркунаР.В., який брав участь у судовому провадженні, просить ухвалу скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до Шевченківського районного суду м. Києва для проведення підготовчого судового засідання, при цьому продовжити обвинуваченим строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 2-х місяців.

На обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що, як убачається із реєстру матеріалів досудового розслідування, а саме в розділі ІІІ "Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані в ході досудового розслідування", у них містяться аж 32 пункти, з яких чітко видно хід застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 24 серпня 2008 року і до моменту останнього його продовження - до 18 вересня 2015 року, а тому висновки суду про те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування, нібито, відсутні відомості про обрання відносно обвинувачених запобіжних заходів - є необґрунтованими.

Також, на переконання прокурора, не відповідає дійсності твердження суду про те, що обвинуваченим не вручалися копії цивільних позовів у даному кримінальному провадженні, оскільки, як убачається із розписок обвинувачених та їх захисників, доданих до обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, які були скеровані до суду, - разом із переліченими процесуальними документами вручалися також і цивільні позови, про що на згаданих вище розписках свідчать кількість вручених аркушів, а також безпосередньо під час проведення підготовчого судового засідання самими обвинуваченими підтверджено факт вручення їм цивільних позовів всіх потерпілих, про що свідчить аудіозапис судового засідання від 19 листопада 2015 року.

Крім цього, як указує прокурор в апеляційній скарзі, на думку суду основою для повернення зазначеного вище обвинувального акта стало те, що стороною обвинувачення допущено невідповідність кваліфікації дій обвинувачених, проте, вказане твердження суду є незаконним, оскільки в підготовчому судовому засіданні суд у порядку ст.ст. 314, 315 КПК України вирішує виключно організаційні питання, пов'язані із призначенням обвинувального акта до розгляду по суті, а саме щодо встановлення кола осіб, які будуть брати участь під час судового розгляду, розглядає клопотання учасників до початку судового розгляду, у тому числі щодо продовження, зміни або обрання запобіжного заходу, перевіряє обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування на відповідність їх вимогам ст.ст. 109, 291 КПК України та вирішує інші питання, пов'язані із підготовкою до судового розгляду, до яких встановлення правильності кваліфікації дій обвинувачених, жодним чином не відноситься.

Крім цього, прокурор стверджує, що проведення процесуальних дій, у тому числі і щодо зміни раніше пред'явленої підозри та у подальшому пред'явлення обвинувачення на підставі зміненої підозри, ст. 283 КПК України, на яку у своїй ухвалі посилається суд або іншими статтями Кримінального процесуального кодексу України, - не забороняються.

Також, прокурор посилається на те, що зміна обвинувачення щодо ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 зумовлена, зокрема, ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 07 квітня 2015 року, в якій, на переконання прокурора, чітко зазначається, що інкримінована обвинуваченим ч. 2 ст. 115 КК України не має свого підтвердження, оскільки ч. 2 ст. 194 КК України охоплює собою, у тому числі, настання тяжких наслідків та загибель людей.

Вважає, що оскаржуваною ухвалою суду, внаслідок її незаконності та необґрунтованості, порушено право обвинувачених, визначене ч. 5 ст. 28 КПК України, згідно якого кожен, зокрема, має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк стало предметом судового розгляду.

Підсумовуючи свої доводи, прокурор вказує, що в оскаржуваному судовому рішенні не зазначено жоден з недоліків, які могли б слугувати підставою для повернення обвинувального акта прокурору, а в самому обвинувальному акті їх не допущено.

Враховуючи можливий тривалий розгляд даної апеляційної скарги, прокурор вважав би за доцільне строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 продовжити до 2-х місяців, з посиланням на те, що на даний час не зменшились ризики, встановлені ст. 177 КПК України. При цьому обвинувачення залишається пред'явленим у вчиненні у співучасті тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі строком до десяти років та який має тяжкі наслідки у виді загибелі людей, способом підпалу.

З урахуванням надзвичайно високого ступеню суспільної небезпеки вказаних злочинів, в яких обвинувачуються ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, даних щодо осіб обвинувачених, залишається високий ступінь ризику, що останні з метою уникнення покарання у разі визнання їх винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, вчинять дії, направлені на ухилення від суду, перешкоджанню кримінальному провадженню шляхом незаконного впливу на інших учасників кримінального провадження.

Не погодився з ухвалою суду першої інстанції і обвинувачений ОСОБА_14, який вважав за необхідне її скасувати в частині, начебто, незаконної зміни кваліфікації його дій після попереднього повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків обвинувального акта, оскільки, на переконання обвинуваченого, згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, виключно прокурор має право і повноваження визначати правову кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, який не зобов'язаний обґрунтовувати перекваліфікацію дій, виходячи і з положень ст. 338 КПК України, що ніяким чином не порушує права потерпілих, які можуть направляти свої клопотання про зміну обвинувального акта в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, як це передбачено для інших учасників провадження.

Посилається обвинувачений і на відсутність причинно-наслідкового зв'язку між зміною повідомлення про підозру від 17 липня 2015 року і затвердженням обвинувального акта 29 жовтня 2015 року, в якому кваліфікація його дій змінена на виконання вимог, викладених в ухвалі суду апеляційної інстанції від 07 квітня 2015 року.

Обвинувачений ОСОБА_15 в апеляційній скарзі просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.

На обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на зміст ухвали Апеляційного суду міста Києва від 07 квітня 2015 року, якою, на його думку, поставлено під сумнів обсяг обвинувачення, його неконкретність та невідповідність фактичним обставинам провадження.

Наголошує на тому, що ухвалою суду першої інстанції встановлено, що зміна підозри і обвинувачення були здійсненні поза межами досудового розслідування, а отже, - є незаконними. Особисто йому ні остання підозра, ні обвинувальний акт з реєстром у законний спосіб не вручалися і він необґрунтовано утримується під вартою з невизначеним процесуальним статусом, без роз'яснення йому прав.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати з підстав, які він викладе безпосередньо в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_14, обвинувачений ОСОБА_15 та в його інтересах захисник ОСОБА_11 вважають недоведеними ризики, що можуть слугувати підставою для продовження їм строку тримання під вартою.

Також під час апеляційного провадження надійшли клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_18 з уточненнями про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання; клопотання обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на інший запобіжний захід, не пов'язаний з триманням під вартою; клопотання обвинуваченого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання.

Заслухавши доповідь головуючого судді; за визначенням учасників апеляційного розгляду: пояснення прокурора, який повністю підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та доводи апеляційних скарг обвинувачених в частині скасування ухвали суду та призначення обвинувального акта до розгляду у підготовчому судовому засіданні суду першої з продовженням строку тримання під вартою кожного з обвинувачених до 2-х місяців, у зв'язку з чим відмовити у задоволенні відповідних клопотань сторони захисту; пояснення представника потерпілої ОСОБА_24 - адвоката Ковальчук Н.В. та представника цивільного позивача ТОВ "Лідер" - ОСОБА_9, які підтримали позицію прокурора в суді апеляційної інстанції; пояснення обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_10, пояснення обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_11, пояснення обвинуваченого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника ОСОБА_13, які в повному обсязі підтримали доводи апеляційних скарг обвинувачених та клопотань про зміну кожному з них запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, що не пов'язаний з триманням під вартою, визначивши його для обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_16 у виді особистого зобов'язання, і не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині скасування ухвали суду першої інстанції з призначенням нового розгляду обвинувального акта в підготовчому судовому засіданні суду першої інстанції; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та клопотань, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність судового рішення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом.

У пункті 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен має право на розгляд його справи безстороннім судом, встановленим законом.

З матеріалів провадження випливає, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 30 червня 2015 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року відносно ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, п.п. 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 122; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 125; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 122; ч. 2 ст. 125; ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, п.п. 1, 5, 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 122; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 125; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, - повернуто прокурору Шевченківського району м. Києва у зв'язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.

Після повернення обвинувального акта до суду першої інстанції, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року під головуванням судді Хардіної О.П. обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, - знову повернуто прокурору прокуратури Шевченківського району м. Києва з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

Крім того, в ухвалі суду зазначено, що 22 липня 2015 року прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва затверджено обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, який по суті є новим обвинувальним актом, де не зазначено обставини обвинувачення в особливо тяжкому злочині, натомість зазначено, що особи обвинувачуються у вчиненні таких злочинів: ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, що фактично є зміною обвинувачення, після повідомлення кожному з обвинувачених про зміну раніше повідомленої кожному з них підозри 17 липня 2015 року, що, в силу ст. 283 КПК України, - є неможливим і може мати місце тільки у порядку ст. 338 КПК України на стадії судового розгляду з передбаченим правом потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

Тобто суд, під головуванням судді Хардіної О.П., при поверненні обвинувального акта прокурору 18 вересня 2015 року в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, висловив свою точку зору не тільки стосовно його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, що стосуються його змісту, а і визначив порушення інших вимог процесуального закону, які, на переконання суду першої інстанції, унеможливили призначення судового розгляду.

При цьому суд першої інстанції не вказав, які дії повинен був учинити прокурор після повернення йому обвинувального акта у зв'язку з його невідповідністю вимогам кримінального процесуального закону, у тому числі в змісті вимог ст. 283 КПК України.

Після чергового направлення обвинувального акта в даному провадженні до суду від 29 жовтня 2015 року за тим же обвинуваченням ОСОБА_14, ОСОБА_15і ОСОБА_16., згідно протоколу передачі судових справ від 09 листопада 2015 року, визначено суддю-доповідача у даному провадженні - ОСОБА_25

Оскільки самовідвід головуючий суддя Хардіна О.П. не заявила, у підготовчому судовому засіданні 19 листопада 2015 року прокурор у кримінальному провадженні Коркуна Р.В. заявив відвід головуючому судді з підстав того, що при поверненні обвинувального акта з підготовчого судового засідання ухвалою від 18 вересня 2015 року, суддя крім підстав, передбачених ст. 291 КПК України, всупереч вимогам ст.ст. 314, 315 КПК України, також зазначила про невідповідність кваліфікації дій обвинувачених, що є її особистою думкою, яка може в подальшому викликати сумніви в її неупередженості як під час проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні за обвинувальним актом, так і у разі його призначення до судового розгляду під час судового провадження.

Ухвалою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року в задоволенні заяви прокурора Коркуни Р.В. про відвід судді Хардіної О.П. відмовлено.

При цьому судове рішення мотивоване тим, що ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року про повернення обвинувального акта, яка постановлена під головуванням судді Хардіної О.П., є чинною, а доводи прокурора зводяться до його незгоди з судовим рішенням, в якому, крім іншого, вказані суттєві недоліки як досудового розслідування (в ухвалі вказано "слідства"), так і процесуальних керівників в даному кримінальному провадженні - прокурорів у даному кримінальному провадженні, що є неприпустимим, оскільки ухвала прокурором в установленому законом порядку не оскаржена.

Тобто і суддя Мєлєшак О.В., розглядаючи заяву про відвід судді Хардіної О.П., також підтвердила, що в судовому рішенні під головуванням судді Хардіної О.П. від 18 вересня 2015 року дана оцінка проведенню досудового розслідування та діям процесуальних керівників - прокурорам в даному кримінальному провадженні.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 19 листопада 2015 року, про безґрунтовність заяви прокурора про відвід судді Хардіної О.П.

Так, дійсно, як свідчить зміст ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року, постановленою під головуванням судді Хардіної О.П., в ній, крім недоліків обвинувального акта від 22 липня 2015 року, що має відповідати вимогам ст. 291 КПК України, міститься і вказівка про порушення прокурором вимог ст. 283 КПК України, а саме, зміни кожному з обвинувачених - ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 раніше повідомленої підозри, і, як наслідок, зміна обвинувачення, фактично в меншому, ніж попереднє обвинувачення, обсязі, можливість чого, на переконання суду першої інстанції, визначена виключно на стадії судового розгляду у відповідності до вимог ст. 338 КПК України з передбаченим правом потерпілого підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі.

У зв'язку з таким твердженням суду, прокурор і заявив клопотання про відвід головуючому судді Хардіній О.П. під час підготовчого судового засідання 19 листопада 2015 року при вирішенні питання про можливість призначення до судового розгляду, аналогічного за правовою кваліфікацією дій обвинувачених, обвинувального акта від 29 жовтня 2015 року, вказавши, що суддя вже висловила думку в ухвалі від 18 вересня 2015 року з неналежної правової кваліфікації дій обвинувачених, яка є її особистою позицією, проте може в подальшому викликати сумніви в її неупередженості як під час проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні 19 листопада 2015 року за обвинувальним актом від 29 жовтня 2015 року, так і у разі його призначення до судового розгляду під час судового провадження.

Проте, розглядаючи дану заяву, суддя Шевченківського районного суду м. Києва саме ці підстави для відводу судді Хардіної О.П. не дослідила, які, на переконання колегії суддів, в даному конкретному випадку заслуговують на увагу, оскільки формулювання в ухвалі під головуванням судді Хардіної О.П. від 18 вересня 2015 року на стадії підготовчого судового засідання точки зору щодо правової кваліфікації дій обвинувачених, яка мала бути в обвинувальному акті, навіть, на її переконання, при порушенні прокурором (органом досудового розслідування) вимог кримінального процесуального закону, - могли викликати обґрунтовані побоювання, що у судді Хардіної О.П. уже сформувалася думка про кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 і що це може позначитися на її безсторонності у разі повторного направлення їй матеріалів цього провадження для розгляду, що рішеннями Європейського суду з прав людини вважаються об'єктивно обґрунтованими та такими, що порушують п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення у справі "Мироненко і Мартенко проти України", заява № 4785/02, рішення остаточне від 10 березня 2010 року, та інш.).

Сама по собі обставина не оскарження ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2015 року прокурором - ніяким не чином не вказує на безґрунтовність його заяви про відвід судді Хардіної О.П. 19 листопада 2015 року.

За наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що в ухваленні оскаржуваного судового рішення 20 листопада 2015 року брала участь суддя Хардіна О.П., якій було заявлено відвід 19 листопада 2015 року на підставі обставин, які очевидно могли викликати сумнів у її неупередженості, оскільки вона за цих же обставин прийняла попереднє рішення від 18 вересня 2015 року.

А тому, ухвала Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 року про повернення обвинувального акта прокурору у кримінальному провадженні № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року щодо ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 у відповідності до ч. 1 ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України підлягає безспірному скасуванню з поверненням обвинувального акта до того ж суду для розгляду зі стадії підготовчого провадження.

Призначаючи новий розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на розгляд кримінального провадження за обвинувальним актом упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, як те вимагають приписи ст.ст. 28, 318 КПК України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що знаходить своє застосування в рішеннях Європейського суду з прав людини.

Скасовуючи ухвалу про повернення обвинувального акта, колегія суддів досліджує доводи апеляційної скарги прокурора про продовження обвинуваченим ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 строку тримання під вартою до 2-х місяців, який закінчується 25 грудня 2015 року, та клопотання обвинувачених і захисників про зміну запобіжного заходу кожному з обвинувачених з тримання під вартою на інші, що не пов'язані з триманням під вартою.

Так, як убачається з обвинувального акта від 29 жовтня 2015 року та реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року, ОСОБА_14 пред'явлена підозра, що покладена в формулювання обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_15 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_16 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, один з яких є злочином невеликої тяжкості, інший - тяжким злочином.

На даному етапі провадження суд не вправі вирішувати питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, щодо правильності кваліфікації дій обвинувачених.

Перевіряючи доводи клопотань сторони обвинувачення та сторони захисту на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що їх певна наявність є, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження та на суспільну небезпечність кримінальних правопорушень, в яких обвинувачуються ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16

Разом з тим, вивчивши доводи клопотання прокурора, що містяться в апеляційній скарзі, та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вони не містять достатнього обґрунтування, що тільки застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який є винятковим, зможе забезпечити належне виконання кожним з обвинувачених процесуальних обов'язків чи виключити можливість переховування від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілих, свідків, інших обвинувачених у цьому провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинити інше кримінальне правопорушення.

Доводи, які містяться в апеляційній скарзі прокурора про те, що з урахуванням надзвичайно високого ступеню суспільної небезпеки злочинів, в яких обвинувачуються ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 і даних щодо осіб обвинувачених, залишається високий ступінь ризику, що останні з метою уникнення покарання у разі визнання їх винуватими у вчиненні інкримінованих злочинів, вчинять дії, направлені на ухилення від суду, перешкоджанню кримінальному провадженню шляхом незаконного впливу на інших учасників кримінального провадження - носять узагальнюючий характер.

Не надано конкретних і переконливих доказів наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і прокурором в засіданні суду апеляційної інстанції.

При цьому необхідно звернути увагу і на те, що прокурор Коркуна Р.В. у підготовчому судовому засіданні 19 листопада 2015 року проти клопотань сторони захисту про зміну запобіжного заходу обвинуваченим з тримання під вартою на інший, не пов'язаний з ним, покладався на розсуд суду (а.п. 162 т. 2).

На противагу, клопотання сторони захисту щодо можливості зміни кожному з обвинувачених запобіжного заходу з тримання під вартою на інший, не пов'язаний з триманням під вартою, - заслуговують на увагу.

Так, обвинувачений ОСОБА_14 тримається під вартою у даному кримінальному провадженні з 25 вересня 2008 року, тобто станом на 23 грудня 2015 року - більше 7 років.

Йому пред'явлено обвинувачення, у тому числі, у пособництві вчинення тяжкого злочину, за який передбачене покарання в редакції закону на час вчинення злочину від 3-х до 10-ти років позбавлення волі.

ОСОБА_14 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, страждає на хронічне захворювання, що потребує постійного курсу лікування, має сталі соціальні зв'язки, місце реєстрації та роботи, маму похилого віку, що потребує стороннього догляду, позитивно характеризувався, а майновий стан переконливо свідчить про можливість застосування щодо нього більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, але і не у вигляді особистого зобов'язання, як про це поставила питання сторона захисту, уточнивши клопотання в суді апеляційної інстанції, а у вигляді домашнього арешту на певний період доби, що буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти суд чи орган досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_15 тримається під вартою у даному кримінальному провадженні з 27 серпня 2008 року, тобто станом на 23 грудня 2015 року - більше 7 років.

Йому пред'явлено обвинувачення, у тому числі, у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачене покарання в редакції закону на час вчинення злочину від 3-х до 10-ти років позбавлення волі.

Хоча ОСОБА_15 раніше притягався до кримінальної відповідальності, але після звільнення з місць позбавлення волі умовно-достроково позитивно характеризувався, має сталі соціальні зв'язки, одружений, має дитину 2004 року, батьків пенсійного віку, зареєстрований у м. Києві, працевлаштований, - що в сукупності свідчить про можливість застосування щодо нього більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою у вигляді домашнього арешту на певний період доби, що буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти суд чи орган досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_16 тримається під вартою у даному кримінальному провадженні з 20 вересня 2008 року, тобто станом на 23 грудня 2015 року - більше 7 років.

Йому пред'явлено обвинувачення, у тому числі, у організації вчиненні тяжкого злочину, за який передбачене покарання в редакції закону на час вчинення злочину від 3-х до 10-ти років позбавлення волі.

ОСОБА_16 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, працював, позитивно характеризувався, має сталі соціальні зв'язки, неповнолітню дитину, постійне місце проживання, - що у сукупності свідчить про можливість застосування щодо нього більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, але і не у вигляді особистого зобов'язання, як про це ставить питання сторона захисту в клопотанні, а у вигляді домашнього арешту на певний період доби, що буде пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти суд чи орган досудового розслідування.

Вказаний запобіжний захід кожному з обвинувачених, на думку колегії суддів, забезпечить швидке та повне проведення судового розгляду, а також виконання кожним з обвинувачених процесуальних обов'язків.

З цією метою колегія суддів вважає доцільним покласти на кожного з обвинувачених обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.

За наведеним: апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коркуни Р.В., що брав участь у судовому провадженні, щодо скасування ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акта та обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 підлягають частковому задоволенню; клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою кожному з обвинувачених задоволенню не підлягає; клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_10, з уточненнями, про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання підлягає частковому задоволенню; підлягає задоволенню клопотання обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на інше, що не пов'язане з тримання під вартою; клопотання обвинуваченого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 176 - 178, 181, 194, 331, 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні Коркуни Р.В., що брав участь у судовому провадженні, щодо скасування ухвали суду першої інстанції про повернення обвинувального акта та обвинувачених ОСОБА_14, ОСОБА_15 і ОСОБА_16 задовольнити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 20 листопада 2015 року, якою обвинувальний акт з додатками у кримінальному проваджені № 420 151 000 000 005 83 від 14 травня 2015 року відносно ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128; ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України; ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 194 КК України; ОСОБА_16 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 194 КК України, повернуто прокурору прокуратури Шевченківського району м. Києва - скасувати, а обвинувальний акт повернути до того ж суду для розгляду зі стадії підготовчого провадження.

Клопотання прокурора, яке міститься в апеляційній скарзі, про продовження строку тримання обвинувачених під вартою до 2-х місяців - залишити без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_10, з уточненнями, про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання задовольнити частково.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт на певний період доби, заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1, в період часу з 20 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин наступної доби.

ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, з-під варти звільнити в залі суду.

Зобов'язати обвинуваченого з'являтися за кожною вимогою суду чи іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу.

Роз'яснити обвинуваченому, що, відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ (національної поліції) з метою контролю за його поведінкою мають право з'являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов'язаних із виконанням покладених на нього обов'язків, використовувати електронні засоби контролю.

Покласти наОСОБА_14 на підставі ч. 5 ст. 194 КПК України обов'язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- здати на зберігання суду свій паспорт для виїзду за кордон та, у разі наявності, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Визначити термін дії обов'язків, покладених судом, до 21 лютого 2016 року включно.

Роз'яснити обвинуваченому ОСОБА_14, що у разі невиконання покладених на нього обов'язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_15 та в його інтересах захисника ОСОБА_11 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на інше, що не пов'язане з тримання під вартою, задовольнити.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_3, запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт на певний період доби, заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2,в період часу з 20 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин наступної доби.

ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_3, з-під варти звільнити в залі суду.

Зобов'язати обвинуваченого з'являтися за кожною вимогою суду чи іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу.

Роз'яснити обвинуваченому, що, відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ (національної поліції) з метою контролю за його поведінкою мають право з'являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов'язаних із виконанням покладених на нього обов'язків, використовувати електронні засоби контролю.

Покласти наОСОБА_15 на підставі ч. 5 ст. 194 КПК України обов'язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- здати на зберігання суду свій паспорт для виїзду за кордон та, у разі наявності, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Визначити термін дії обов'язків, покладених судом, до 21 лютого 2016 року включно.

Роз'яснити обвинуваченому ОСОБА_15 що у разі невиконання покладених на нього обов'язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_16 та в його інтересах захисника ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому з тримання під вартою на особисте зобов'язання задовольнити частково.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_5, запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт на певний період доби, заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_3,в період часу з 20 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин наступної доби.

ОСОБА_16, ІНФОРМАЦІЯ_5, з-під варти звільнити в залі суду.

Зобов'язати обвинуваченого з'являтися за кожною вимогою суду чи іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу.

Роз'яснити обвинуваченому, що, відповідно до ч. 5 ст. 181 КПК України, працівники органу внутрішніх справ (національної поліції) з метою контролю за його поведінкою мають право з'являтися в житло, під арештом в якому він перебуває, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов'язаних із виконанням покладених на нього обов'язків, використовувати електронні засоби контролю.

Покласти наобвинуваченого ОСОБА_16 на підставі ч. 5 ст. 194 КПК України обов'язки:

- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- здати на зберігання суду свій паспорт для виїзду за кордон та, у разі наявності, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну;

- носити електронний засіб контролю.

Визначити термін дії обов'язків, покладених судом, до 21 лютого 2016 року включно.

Роз'яснити обвинуваченому ОСОБА_16 що у разі невиконання покладених на нього обов'язків до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Контроль за виконанням ухвали покласти на прокурора у кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

БалацькаГ.О. Мосьондз І.А. НововС.О.