Ухвала суду № 54926443, 29.12.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 368/2242/14-к Головуючий у І інстанції Шевченко І. І.Провадження № 11-кп/780/1478/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 51 29.12.2015

УХВАЛА

Іменем України

29 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_1,

суддів: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

при секретарі - Казьміній А.В.,

за участю:

прокурора - Вишнівського І.А.,

обвинуваченої - ОСОБА_4,

захисника - адвоката ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргамипрокурора прокуратури Київської області радника юстиції ОСОБА_6, обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника адвоката ОСОБА_5 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, українку, громадянку України, зареєстровану в ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучену, працюючу на посаді сільського голови с. Зікрачі Кагарлицького району Київської області, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій строком на три роки без конфіскації майна, та без спеціальної конфіскації.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4А від відбування призначеного цим вироком основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, протягом іспитового строку тривалістю 3 роки. На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_4 покладено обов'язки передбачені п. п. 2, 3, 4, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично зявлятися для реєстрації в кримінально виконавчу інспекцію.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_4 сьомого рангу ІV категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, у липні 2014 року до сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_4 звернувся, діючи на підставі довіреності, ОСОБА_7 з приводу отримання в оренду земельної ділянки площею 0,01 га, яка знаходиться в межах обслуговування Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області, для будівництва ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.

ОСОБА_4, діючи умисно, зловживаючи своїм службовим становищем та з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди, висловила побажання ОСОБА_7 про необхідність передати їй неправомірної вигоди в сумі 12 000 гривень за сприяння у прийнятті сесією Зікрачівської сільської ради Кагарлицького району Київської області позитивного рішення про надання ТОВ "Трейд-Люкс Україна" в оренду вказаної земельної ділянки площею 0,01 га.

Таким чином, сільський голова села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_4 як службова особа органу місцевого самоврядування умисно створила умови, за яких ОСОБА_7 був вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо прав і законних інтересів осіб, інтереси яких він представляв.

У подальшому, 22.09.2014 р. близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_4, прибув до службового кабінету останньої, який знаходиться за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Зікрачі, вул. Незалежності, 1.

Перебуваючи у вказаному службовому кабінеті, ОСОБА_4 в цей же день, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище та свої владні повноваження, з метою незаконного особистого збагачення, о 15 годині 53 хвилини отримала від ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 12 000 гривень за укладання договору про встановлення земельного сервітуту на земельну ділянку розміром 0,01 га, яка знаходиться в межах території обслуговування Зікрачівської сільської ради, для встановлення ТОВ «Трейд-Люкс Україна» кіоску з продажу продовольчих товарів.

22.09.2014 р. о 16 годині під час проведення обшуку у службовому кабінеті сільського голови села Зікрачі Кагарлицького району Київської області ОСОБА_4 за адресою: Київська область, Кагарлицький район, с. Зікрачі, вул. Незалежності, 1 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12 000 гривень, які ОСОБА_7 передав ОСОБА_4 як неправомірну вигоду.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_4 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки, з конфіскацією майна та без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_4 сьомого рангу ІV категорії посадової особи місцевого самоврядування.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого їй злочину та правильності кваліфікації її діяння, вважає вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у звязку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом при мотивуванні свого рішення, хибно зазначено як помякшуючу обставину вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення вперше, оскільки наведені обставини є лише відомостями про особу обвинуваченого та не свідчать про знижений ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння.

Крім того, судом не взято до уваги і те, що ОСОБА_4 вчинила кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння, також не враховано, що обвинувачена свою вину у вчиненому не визнала, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_4просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасувати повністю та ухвалити виправдувальний вирок у звязку з відсутністю в її діях ознак кримінального злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним. Зазначає, що відносно ОСОБА_4 працівниками СБУ Київської області була вчинена провокація з метою помсти за те, що обвинувачена раніше викрила двох співробітників цієї служби у вимаганні хабара, за що вони були звільнені з роботи. Вказує, що докази вини ОСОБА_4 у вчиненому кримінальному правопорушенні в матеріалах кримінальної справи відсутні. Також зазначає, що відеозйомка, яка проводилася ОСОБА_7 була незаконною, оскільки дозвіл на це був наданий Головою апеляційного суду лише 30 липня 2014 року, тобто раніше ніж ОСОБА_7 звернувся з заявою до СБУ. Крім того ОСОБА_4 конверт з грошима не брала, про що свідчить відсутність її відбитків пальців на конверті та на грошах.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, які надійшли до Апеляційного суду Київської області, ОСОБА_4 просить винести виправдувальний вирок, зняти арешт з майна обвинуваченої, а саме автомобіля ОСОБА_8 д.н. АІ 4699 СТ. Повернути ОСОБА_4 незаконно вилучений автомобіль та гроші в сумі 60900 грн., які були внесені у вигляді грошової застави.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 просить Кагарлицького районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року скасуватиповністю та ухвалити виправдувальний вирок у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_4 ознак кримінального злочину.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є повністю незаконним та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, винесений з порушенням матеріального та процесуального законів. Зазначає, що відносно ОСОБА_4 працівниками СБУ, прокуратури Київської області та слідчим слідчого управління ГУ МВС України в Київській області умисно вчинена провокація дачі хабара. Вказує, що фактично ТОВ «Трейд-Люкс Україна» та його директор ОСОБА_9 не існують. Також зазначає, що засідання сесії сільської Ради від 28.07.2014 року на якому розглядалося питання про надання дозволу на встановлення на території села ОСОБА_10 за заявою ОСОБА_7 було законне, про що свідчать журнал проведення засідань з відповідними записами та покази депутатів сільської Ради у суді.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, думки обвинуваченого та її захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 3 ст. 370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, відповідно до ч. 4 ст. 370 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, захисником обвинуваченої ОСОБА_5 було заявлено клопотання про надання до суду ОСОБА_7 для огляду його трудову книжку і його контракту про роботу з підприємством ТОВ «Трейд-Люкс Україна», однак вказаних документів останній не надав. Також в судових дебатах, захисник просив визнати недопустимим доказом довіреність видану ТОВ «Трейд-Люкс Україна» ОСОБА_7 від 22.05.2014 року, оскільки останній не працював на підприємстві, товариство ніякої діяльності не здійснювало, про що свідчать надані на запит суду відомості з податкової інспекції.

На думку колегії суддів, при винесенні судового рішення, судом першої інстанції не було надано належної оцінки вищевказаним доводам захисника, суд обмежившись лише посиланням на те, що підприємство ТОВ «Трейд-Люкс Україна» взято на облік ДПІ у Соломянському районі ГУ ДФС у м. Києві та що директором його а період з травня вересня 2014 значився ОСОБА_9, який уповноважив ОСОБА_7 згідно довіреності представляти інтереси підприємства, а вказана довіреність не визнана не дійсною, в звязку з цим вважав довіреність належним доказом.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 94 КПК України, не вжив заходів щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та не надав належної оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку, а тому дане рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обовязковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Так, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження, зокрема аудіозапис судового засідань від 03.12.2014 року. Дана обставина, також підтверджується доповідною запискою помічника судді Губенко А.П. від 03.12.2014 року (а.с 8 т.5).

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є зокрема - істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин вирок підлягає скасуванню, а провадження призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно прийняти міри до всебічного, повного та обєктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані у справі докази, доводи прокурора, обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5, викладені в апеляційних скаргах та в заявлених клопотаннях, дати їм належну оцінку, фіксування судових засідань проводити у відповідності до вимог кримінального процесуального кодексу, та постановити законне та обґрунтоване рішення.

Клопотання обвинуваченої щодо зняття арешту на накладене майно автомобіль «Mitsubishi Colt», д.н.АІ 4699 СТ задоволенню не підлягає та може бути вирішено судом під час нового розгляду кримінального провадження по суті.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6, обвинуваченої ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 21.10.2015 року відносно ОСОБА_4 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді застави в розмірі 60 900 грн., обрану щодо ОСОБА_4, - залишити без зміни.

Головуючий:

Судді: