Ухвала суду № 54912172, 14.12.2015, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №489/2982/13-к 14.12.2015 14.12.2015 14.12.2015

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря Луговенко К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42012160040000026

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 червня 2015 року у відношенні

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, листопада місяця, 06 дня, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_2 Російської Федерації, зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 191 ч.3, 364-1 ч.2, 366 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Кучеренко Д.С.

обвинувачена ОСОБА_4

захисник ОСОБА_5

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачена ОСОБА_4 просить вирок скасувати в частині її засудження за ст. ст. 191 ч. 3, 364-1 ч. 2 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України. Вирок у частині засудження за ст. 366 ч.1 КК України залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 червня 2015 року ОСОБА_4 засуджена:

- за ст. 191 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки;

- за ст. 364-1 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади строком на 1 рік без спеціальної конфіскації;

- за ст. 366 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, що повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнена від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. п. 3, 4 ст. 76 КК України на ОСОБА_4 покладені обовязки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, та періодично зявлятися в ці органи для реєстрації.

Постановлено стягнуто з ОСОБА_4 на користь:

- ПАТ «Конвеєрмаш» майнову шкоду в розмірі 654731 грн 92 коп;

- держави процесуальні витрати на проведення експертиз -10588 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачена в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї вважає, що суд надав поверхову оцінку доказам, та проігнорував докази, які спростовують обвинувачення за ст. ст. 191 ч. 3, 364-1 ч.2 КК України.

Посилається на те, що всі грошові кошти, які знімалися готівкою у начебто забезпечення виконання договору між ПАТ «Конвеєрмаш» та ПП «Ферзь-Транс», були витрачені на потреби підприємства та його працівників, а не привласнені нею.

У звязку із цим, під час судового розгляду підлягали дослідженню не лише обставини отримання грошових коштів підприємства з його розрахункових рахунків, але й мета їх отримання витрачання в інтересах підприємства та його працівників. На думку апелянта, суд проігнорував наступні докази, які свідчать, що вона не привласнювала кошти підприємства, а саме:

- службові записки начальника цеху № 1 підприємства, за яким працівникам цеху саме з грошей, знятих готівкою під виглядом забезпечення вказаного договору була видана не облікована заробітна плата загальною сумою 135131 грн;

- неофіційним платіжним відомостям, згідно яким працівникам підприємства з тих же коштів, отриманих з розрахункового рахунку підприємства, під виглядом забезпечення вказаного договору, видано неофіційну надбавку до заробітної плати;

- табелям використання робочого часу та актам виконаних у березні червні 2011 року на підприємстві робіт бригадою ПП «ОСОБА_6А.», яким з уникненням від офіційного обліку було виплачено 33 875 грн. заробітної плати, тобто кошти, отримані з розрахункового рахунку підприємства, під виглядом забезпечення вказаного договору;

- квитанціям, якими працівниками підприємства за рахунок коштів, отриманих з розрахункового рахунку підприємства, під виглядом забезпечення вказаного договору, перераховувалися кошти переказами через мережу «ПриватБанк» підприємствам та їх службовим особам на виконання договірних відносин між ними та ПАТ «Конвеєрмаш» на суму більше ніж 200 тис. грн.

Просить врахувати, що вказані обставини підтверджені у судовому засіданні свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, але суд не навів у вироку їх показання у цій частині та не надав їм оцінку.

Як вказує апелянт, одним з джерел готівкових коштів на ці та інші приховані від офіційного обліку виплати, став безтоварний договір про постачання матеріалів з ПП «Ферзь-Транс», укладений з метою зняття готівкових коштів з розрахункових рахунків ПАТ «Конвеєрмаш».

Просить врахувати, що факт та мета укладання нею угоди з ПП «Ферзь-Транс», так і обставини, мета та розпорядження отриманими готівковими коштами відбувалися з відома та за прямою вказівкою свідка - голови наглядової ради ПАТ «Конвеєрмаш» ОСОБА_11, про що свідчать службові записки на його ім'я.

Крім того, зазначає, що вона засуджена за обвинуваченням у привласненні 454 900 грн., тоді як, відповідно до суми коштів, які, за вироком, отримані за видатковими касовими ордерами, складають 448 400 грн.

На думку апелянта, суд не перевірив джерела надходження переданих нею готівкових коштів на потреби підприємства, що призвело до її незаконного засудження. Вважає, що за відсутності наміру обернути готівкові кошти підприємства на її користь та незаконно володіти і користуватися ними, відсутня обєктивна сторона злочинів, а, отже, і склад злочинів, передбачених ст. ст. 191, 364-1 КК України.

Оспорює висновки суду щодо задоволення позову ПАТ «Конвеєрмаш» про відшкодування з неї матеріальної шкоди в сумі 654731,92 грн.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_4 в період з 25.02.2011 року по 06.02.2012 року займаючи посаду голови правління ПАТ «Конвеєрмаш», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції з управління діяльністю ПАТ «Конвеєрмаш», діючи з метою заволодіння грошима ПАТ «Конвеєрмаш», зловживаючи своїм службовим становищем, 03.05.2011 року уклала угоду на загальну суму 654731 грн 92 коп. про постачання матеріалів з ПП «Ферзь-Транс», яке створено невстановленими особами з метою прикриття незаконної діяльності.

Реалізуючи умисел, направлений на заволодіння грошима ПАТ «Конвеєрмаш», та з метою приховування безтоварності угоди, ОСОБА_4 надала вказівки працівникам ПАТ «Конвеєрмаш», а саме: бухгалтеру ОСОБА_10 вказівку про зняття готівки з розрахункових рахунків ПАТ «Конвеєрмаш», оприбуткування готівки до каси ПАТ «Конвеєрмаш» та передачі оприбуткованих коштів ОСОБА_4, складання видаткових касових ордерів та авансових звітів із подальшим підписанням їх у відповідних працівників ПАТ «Конвеєрмаш» та передачею до бухгалтерії; начальнику відділу постачання ПАТ «Конвеєрмаш» ОСОБА_9 - вказівку про підписання видаткових касових ордерів, авансових звітів, які надаватиме ОСОБА_10, та товарно-транспортних накладних про надходження матеріалів з ПП «Ферзь-Транс»; технічному директору ПАТ «Конвеєрмаш» ОСОБА_8 - вказівку про підписання видаткових касових ордерів, авансових звітів, які надаватиме ОСОБА_10, а також про документальне оприбуткування неіснуючих матеріалів зі складу ПАТ «Конвеєрмаш» до цеху № 3; начальнику складу ПАТ «Конвеєрмаш» ОСОБА_12 - вказівку про оприбуткування матеріалів, що надійшли з ПП «Ферзь-Транс» до складу підприємства; начальнику цеху № 1 ПАТ «Конвеєрмаш» ОСОБА_13 -вказівку про документальне оприбуткування неіснуючих матеріалів зі складу ПАТ «Конвеєрмаш» до цеху № 1.

Фактично грошові кошти, які були оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» для розрахунків з ПП «Ферзь-Транс», бухгалтером ОСОБА_10, передавалися ОСОБА_4, за вказівкою останньої, з метою привласнення.

В період з 05.05.2011 року по кінець травня 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим), за вказівкою ОСОБА_4 були незаконно оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш», та привласнені останньою грошові кошти підприємства в сумі 94 000 грн.

Приблизно в середині червня 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_4, діючи повторно, зловживаючи службовим становищем, привласнила оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» грошові кошти підприємства в сумі 42 600 грн.

На початку вересня 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_4, діючи повторно, зловживаючи службовим становищем, привласнила оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» грошові кошти підприємства в сумі 100 300 грн.

Приблизно на початку листопада 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_4, діючи повторно, зловживаючи службовим становищем, привласнила оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» грошові кошти підприємства в сумі 86 000 грн.

Приблизно в середині листопада 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_4, діючи повторно, зловживаючи службовим становищем, привласнила оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» грошові кошти підприємства в сумі 47 000 грн.

Приблизно в кінці листопада 2011 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим), ОСОБА_4, діючи повторно, зловживаючи службовим становищем, привласнила оприбутковані до каси ПАТ «Конвеєрмаш» грошові кошти підприємства в сумі 78 500 грн.

Крім того, ОСОБА_4, з метою приховування безтоварності угоди про постачання матеріалів з ПП «Ферзь-Транс» до ПАТ «Конвеєрмаш» та забезпечення можливості заволодіння грошима ПАТ «Конвеєрмаш» в період часу з 05.05.2011 року по 30.11.2011 року, шляхом внесення власного підпису в графу «керівник» підробила 52 видаткових касових ордера про видачу грошових коштів з каси ПАТ «Конвеєрмаш» та 52 звіти про їх використання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, та висловив думку про безпідставність засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 -1 КК України, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, визнавши доведеним в повному обсязі предявлене ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачення, суд першої інстанції не звернув уваги на суть предявленого обвинувачення, його формулювання щодо форми, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, мотивів кримінального правопорушення, а також щодо кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_4

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_4 у службовому підробленні, тобто складанні завідомо неправдивих документів, та кваліфікував в цій частині дії обвинуваченої за ч. 1 ст. 366 КК України.

Апелянт не оспорює висновки суду в частині її засудження за ч.1 ст. 366 КК України, та в суді першої інстанції та апеляційної інстанції пояснила, що з метою приховування безтоварності угоди про постачання матеріалів з ПП «Ферзь-Транс» до ПАТ «Конвеєрмаш», шляхом внесення власного підпису в графу «керівник», підробила видаткові касові ордера про видачу грошових коштів з каси ПАТ «Конвеєрмаш» та звіти про їх використання.

Крім того, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_4 в межах предявленого їй органом досудового слідства обвинувачення, у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, та в цій частині кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 3 ст. 191 КК України.

Визнаючи ОСОБА_4 винною у привласненні чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, суд не звернув уваги на формулювання обвинувачення щодо форми та способу вчинення злочину, який інкримінований обвинуваченій.

Зокрема, судом першої інстанції не враховані розяснення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 р. № 10, згідно яким, у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги, що обвинувачення за ч. 3 ст. 191 КК України предявлено таким чином, що обєднує дві форми вчинення злочину, і суд, в межах предявленого обвинувачення, яке не є конкретним, визнав доведеною вину ОСОБА_4 у привласненні шляхом зловживання службовим становищем.

Більш того, одночасно ОСОБА_4 предявлено обвинувачення, яке суд визнав доведеним, у зловживанні повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, та в цій частині кваліфікував дії обвинуваченої за ч. 2 ст. 364 -1 КК України.

Суд не звернув уваги, що Кримінальний кодекс України доповнено статтею 364-1 згідно із Законом № 3207-VI від 07.04.2011 року, та вона діє з 01.07.2011 року.

В той же час, ОСОБА_4 предявлено обвинувачення у вчиненні цього злочину, починаючи з 25.02.2011 року, тобто судом не враховані вимоги закону щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме: ч.2 ст. 4 КК України, якою передбачено, що злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, та ч. 2 ст. 5 КК України, якою передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Окрім того, обвинувачення ОСОБА_4 предявлено одночасно за ст. 191 ч. 3 КК України та за ст. 364-1 ч. 2 КК України, і за кожним з цих обвинувачень суд першої інстанції визнав доведеною вину обвинуваченої.

Між тим, згідно висновку Верховного Суду України, який міститься в постанові від 7 лютого 2013 року по справі № 5-27кс12, при кримінально-правовій оцінці діянь, які одночасно посягають і на власність і на належний порядок здійснення службової діяльності, слід виходити передусім із головного обєкта конкретного посягання, визначившись із метою, мотивом злочинного діяння, спрямуванням основних зусиль винного та врахувавши законодавчо встановлені ознаки відповідних злочинів. Якщо зловживання службовою особою своїм службовим становищем виступає способом заволодіння майном підприємства, при якому винний незаконно вилучає його з наявних фондів та безоплатно привласнює, використовуючи своє службове становище як спосіб такого заволодіння, то має місце спеціальний склад службового зловживання, який належить кваліфікувати за статтею 191 КК.

Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не повязане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу обєкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364 КК.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду України міститься у постанові від 23 січня 2014 року по справі № 5-48кс13, в якому визначені ознаки відмінності між нормами закону про кримінальну відповідальність, передбаченими статтями 191 і 364 КК, зокрема зазначено, що розмежування між цими нормами здійснюється за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини.

У зазначеній справі Верховний Суд України дійшов висновку, що основні відмінності полягають в тому, що службова особа при скоєнні злочину, передбаченого статтею 364 КК, зловживаючи своїм службовим становищем, заподіює майнову шкоду власнику при відсутності хоча б однієї ознаки розкрадання чужого майна, в тому числі в формі розтрати шляхом зловживання службовим становищем, зокрема за відсутності безоплатності (коли здійснюється оплатна реалізація майна, в тому числі в певних випадках за зниженими цінами), безповоротності вилучення (коли майно не витрачено та існує можливість його повернення або коли має місце його тимчасове запозичення) тощо.

Отже, суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував зазначені висновки Верховного Суду України, які відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України є обовязковими для всіх судів України.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов суперечливого висновку, одночасно визнавши ОСОБА_4 винною як у вчиненні злочину проти власності (за ч. 3 ст. 191 КК України), так і у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за ч. 2 ст. 364-1 КК України).

При цьому, суд першої інстанції не звернув уваги, що орган досудового слідства висунув ОСОБА_4 не конкретне обвинувачення у вчиненні зазначених злочинів, оскільки обвинувачення чітко не містить формулювання щодо способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не узгоджуються з вимогами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та містять істотні суперечності, що свідчить про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, як вбачається зі змісту вироку, обвинувачення, визнане судом доведеним, фактично базується лише на аналізі доказів на підтвердження безтоварності договору між ПАТ «Конвеєрмаш» та ПП «Ферзь-Транс» та на підтвердження службового підроблення з боку ОСОБА_4, що остання не заперечувала в суді.

В той же час, в ході досудового слідства та в суді не перевірялися та не спростовані доводи ОСОБА_4 про те, що, вчиняючи службове підроблення, вона діяла за вказівкою та за узгодженням з головою наглядової ради ОСОБА_14, і що всі грошові кошти, які знімалися готівкою у начебто забезпечення виконання договору між ПАТ «Конвеєрмаш» та ПП «Ферзь-Транс», не привласнені нею, а витрачені на потреби підприємства та для виплати доплати до заробітної плати, яка видавалася не офіційно, тобто для здійснення виплат з метою ухилення від сплати податків та обовязкових платежів.

Суд першої інстанції, задовольнивши клопотання сторони захисту, приєднав до матеріалів кримінального провадження копії документів, з яких, як стверджувала обвинувачена ОСОБА_4, слідує про використання на потреби підприємства готівкових коштів, отриманих внаслідок укладання угоди з ПП «Ферзь-транс», в період інкримінованих їй злочинних дій, а саме:

- копії службових записок начальника цеху № 1 ОСОБА_15, в яких відображено відомості про видачу заробітної плати працівникам підприємства (т.2,а.п. 214-224);

- копії платіжних відомостей про видачу неофіційної надбавки до заробітної плати (т.2, а.п.227-242);

- копії табелів використання робочого часу та акти виконаних робіт за березень червень 2011 року та про виплати працівникам ПП «ОСОБА_6А.», за виконані роботи (т.2, а.п. 192-194);

- копії квитанцій, згідно яким працівники ПАТ «Конвеєрмаш» перераховували готівкою кошти через мережу «ПриватБанк» підприємствам та їх службовим особам на виконання договірних відносин (т.3, а.п. 7-15);

- копії записів про використання коштів (т.2, а.п. 195-213), отриманих готівкою, в тому числі від ОСОБА_4, та про їх використання на потреби підприємства.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що між ПАТ «Конвеєрмаш» в особі директора ОСОБА_14, а також заступника голови правління ОСОБА_8 з одного боку, та ТОВ «Агротера» в особі ОСОБА_4 укладалися договори від 05.04.2011 року та 15.04.2011 року, згідно яким ОСОБА_4 надавала ПАТ «Конвеєрмаш» безвідсоткову зворотну фінансову допомогу у розмірі 255600 грн та 90000 грн (а.с.152-155 т.3).

Суд першої інстанції не прийняв до уваги ці відомості, вважаючи їх такими, що не мають значення, але ж суд не зясував, в тому числі при допиті ОСОБА_14, для яких цілей ОСОБА_4 передавала належні їй кошти, а також не зясував, чи здійснювалися на підприємстві виплати на потреби підприємства та на заробітну плату поза офіційного бухгалтерського обліку, джерело походження цих коштів.

В свою чергу, орган досудового слідства не перевірив доводи ОСОБА_4 про те, що вона не привласнювала грошові кошти підприємства, які фактично приховувалися від податкового обліку, а, навпаки, надавала підприємству фінансову допомогу в період, в який інкриміновані злочини.

Як слідує з вироку, суд першої інстанції послався та проаналізував лише докази на підтвердження безтоварності договору між ПП «Ферзь-Транс» та ПАТ «Конвеєрмаш», що ОСОБА_4 не заперечувала.

Тому залишилися не зясованими питання, з якою метою укладався договір між ПП «Ферзь-Транс» та ПАТ «Конвеєрмаш», яким чином службові особи ПАТ «Конвеєрмаш» розпорядилися грошовими коштами, отриманими внаслідок укладання цього договору, чи витрачені кошти на виплату заробітної плати та на інші потреби підприємства, якщо так, то в якій сумі.

Крім того, пославшись на показання свідка ОСОБА_14, суд не звернув уваги на ту обставину, що підставою для його звернення з заявою до міліції стали результати перевірки ДПІ, здійсненої у квітні 2012 року на підприємстві, в ході якої виявлено ухилення від сплати податків та обовязкових платежів шляхом укладення угоди між ПП «Ферзь- Транс» та ПАТ «Конвеєрмаш».

Суд, врахувавши показання свідка ОСОБА_14 про те, що йому нібито не було відомо про укладання ОСОБА_4 зазначеного договору, не надав оцінки наведеним у вироку показанням свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9, які в суді апеляційної інстанції підтвердили пояснення обвинуваченої ОСОБА_4 про ведення на підприємстві не офіційного бухгалтерського обліку, про додаткові виплати до заробітної плати, які здійснювалися в період, в який, за обвинуваченням, ОСОБА_4 вчинила інкриміновані їй злочини, а також, що копії записів про використання коштів та платіжні відомості, складала та вела бухгалтер ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_14, який фактично контролював рух коштів на підприємстві та був обізнаний про ведення подвійної бухгалтерії. Також свідок ОСОБА_7 підтвердила, що ОСОБА_4 видавала готівкові гроші на потреби підприємства, в тому числі і належні обвинуваченій гроші.

Отже, під час розгляду кримінального провадження залишилися не зясованими обставини, які мають суттєве значення для кримінально-правової оцінки дій ОСОБА_4, а,отже, для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Крім того, суд у вироку не навів аналізу та оцінки наявним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозвязку, взагалі не зазначив, які докази він приймає, а які відхиляє, не зазначив, з яких підстав дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_4 одночасно складу злочинів, передбачених ч.3 ст. 191 та ч.2 ст. 364-1 КК України, які мають відмінності.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення, оскільки це повязано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом.

Згідно вимогам п.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження показань, речей і документів, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційної скарги обвинуваченої, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази та інші докази, які можуть бути подані під час нового судового розгляду, дати їм належну оцінку, і, в залежності від встановлених фактичних обставин, кваліфікувати дії ОСОБА_4

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 24 червня 2015 року у відношенні ОСОБА_4 скасувати, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_16 ОСОБА_3