Ухвала суду № 54911797, 25.12.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 462/3929/13-к Головуючий у 1 інстанції: Гедз Б. М.

Провадження № 11-кп/783/2/15 Доповідач: Пайонкевич Т. Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді Пайонкевича Т.Т.,

суддів: Галина В.П., Марітчака Т.М.,

при секретарі Кіндрат Р.В., Мельниченко І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12013150370000011 від 14.03.2013 р., за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 та державного обвинувача Смілевського Максима Леонідовича на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 6 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, непрацюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню дочку ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5 а/215, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше не судимого,

за участю: прокурора Подіка Ю.О.,

захисника ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 (пять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на два роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 13 рангу держслужбовця.

Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - заставу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_1 постановлено обчислювати з часу його затримання в порядку виконання вироку суду.

Процесуальні витрати на суму 3 158 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК України грошові кошти в сумі 34 410 грн., внесені як застава за ОСОБА_1 на депозитний рахунок суду № 37313005000789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, ЄДРПОУ 26306742, одержувач ТУ ДСА у Львівській області визначено повернути заставодавцю ОСОБА_4, після вступу вироку в законну силу.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог закону.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 відповідно до наказу № 63к від 01.11.2012 р., обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті, будучи державним службовцем 13 рангу та згідно постанови Кабінету Міністрів України № 204 від 04.03.1997 р. "Про затвердження Порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" та посадової інструкції, затвердженої начальником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_5 від 02.11.2012 р. наділений відповідними повноваженнями щодо організації державного контролю за технічним станом під'їзних колій з правом заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров'ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання, 13.03.2013 р. здійснював перевірку технічного стану під'їзних колій на станції ОСОБА_6 залізниці. Закінчивши перевірку під'їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка через під'їзну колію № 25 ТОВ "Агросвіт" примикає до колії № 5 станції ОСОБА_6 та перебуває у користуванні фізичної-особи підприємця ОСОБА_7, ОСОБА_1 13.03.2013 р. о 11 год. 10 хв., перебуваючи в службовому кабінеті начальника ст. Яворів у м. Яворові Львівської області, викликав громадянина ОСОБА_8 - представника ОСОБА_7, де усно вимагав у нього хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації вказаної під'їзної колії протягом 2013 року, на що ОСОБА_8 змушений був погодитися в інтересах третьої особи - ОСОБА_7 14.03.2013 року ОСОБА_8 звернувся до УМВСУ на ОСОБА_6 залізниці із заявою про вимагання у нього хабара працівником Управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_1 та відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені слідчим до Єдиного реєстру досудових розслідувань. 20.03.2013 р. в приміщенні кафе "Експрес" на залізничному вокзалі Львів - приміський у м. Львові по вул. Городоцькій, 112 ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_8 хабар у розмірі 4 000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони експлуатації під'їзної колії № 27 ВАТ "Облпаливо", яка перебуває у користуванні ОСОБА_7, після чого був затриманий працівниками УМВСУ на ОСОБА_6 залізниці та отриманий хабар в розмірі 4 000 грн. був у нього виявлений у правій внутрішній кишені піджака під час огляду місця події слідчим та працівниками УМВСУ на ОСОБА_6 залізниці та вилучений.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_1, подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а справу відносно нього закрити, оскільки жодного хабара він не отримував, жодної колії не міг закрити, жодної шкоди нікому не причинив і не міг причинити.

В обґрунтування покликається на те, що в його посадовій інструкції не вказано права заборони експлуатації рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю і здоров'ю людей, щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань руху у сфері залізничного та електричного транспорту, а також давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання. Вказує, що дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись , а лише оглядалась на прохання представника ВАТ «Облпаливо» ОСОБА_8. Зазначає, що наказом № 39к від 03.06.2013 року внесені зміни в наказ № 37-к і дата його звільнення встановлена 19 березня, в звязку з чим на день події він не був державним службовцем. Стверджує, що висновки суду не відповідають матеріалам провадження.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження у відповідності до ст. 417 КПК України закрити. В обґрунтування покликається на те, що ухвалений вирок у відповідності до ст. 409 КПК України є незаконним, оскільки постановлений при суттєвій неповноті судового розгляду, при чисельних невідповідностях висновків суду у вироку фактичним обставинам справи, з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, при неправильному застосуванні закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що органи Укртрансінспекції не мають жодних повноважень щодо експлуатації підїзних колій, а тим більше закриття, тому ОСОБА_1 не міг би заборонити експлуатацію колії. Зазначає, що працівники інспекції беруть участь в перевірках колій лише в якості членів комісій, жодних повноважень крім оцінки стану перевіряємого обєкту не мають і по жодному з актів, вилучених в ході кримінального провадження, не приймалось рішення заборонного характеру. Дана колія взагалі не перевірялась і не могла перевірятись, оскільки не була включена в плани перевірки. На думку захисника ОСОБА_2 зібрані докази однозначно свідчать про те, що у ОСОБА_1 як працівника Укртрансінспекції не було жодних владних повноважень взагалі, і щодо заборони експлуатації підїзної колії зокрема, цих повноважень на даний час не має ніхто, а тому в діях обвинуваченого не має складу такого діяння як хабар.

Не погоджуючись з вироком суду, державний обвинувач Смілевський Максим Леонідович подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції змінити постановивши вирок, в якому визнати ОСОБА_1 винним у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та обрати йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків строком на три роки та з конфіскацією майна. В обґрунтування покликається те, що покарання призначене ОСОБА_1 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом є явно несправедливим через мякість.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав заперечення на апеляційну скаргу державного обвинувача Смілевського Максима Леонідовича в якому просить в апеляційній скарзі останнього повністю відмовити.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника у підтримку поданих апеляційних скарг та заперечень щодо апеляційної скарги державного обвинувача, думку прокурора про безпідставність поданих апеляції обвинуваченим та його захисником та в підтримання своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В ствердження вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на наступні докази.

Показання свідка ОСОБА_8, який пояснив, що на підставі довіреності представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_7, яка користувалася під'їзною колією ВАТ 'Облпаливо". 11 чи 12.03.2013 р. начальник ст. Яворів ОСОБА_9 попередив, що прийдуть з перевіркою щодо стану колії інспектори Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті. 13.03.2013 р. зустрів начальника станції ОСОБА_9, робітника та раніше незнайомого чоловіка, як виявилося згодом - інспектора, який робив записи. Через годину йому зателефонував начальник станції ОСОБА_6 ОСОБА_9 і попросив зайти у його службовий кабінет. Зайшовши через 10 хв. впізнав інспектора, який робив записи, коли перевіряв їхню під'їзну колію. Начальник станції вийшов з кабінету і невідомий раніше чоловік представився та пред'явив посвідчення Державного інспектора з безпеки руху на наземному транспорті на прізвище ОСОБА_1 та пояснив, що їх інспекція перевірятиме щоквартально стан колії та звернув увагу, що на їхній колії виявлено ряд порушень і він може заборонити її експлуатацію, натякнувши, що дане питання можна вирішити, запитавши на яку суму він би погодився. Пізніше на аркуші паперу написав 4 000 грн., зауваживши, що повинен перевіряти стан колії раз на квартал, тому сума вказана з метою вирішення питання на рік. Через деякий час зателефонував з невідомого номера ОСОБА_1 та поцікавився його місцезнаходженням, на що він відповів, що шукає гроші, тоді ОСОБА_1 запропонував безпосередньо по телефону домовитися за меншу суму на місці, оскільки їде у Львів. Він зрозумів, що у нього вимагають хабар та звернувся в правоохоронні органи. Ще кілька разів зідзвонювалися і він переносив зустрічі. 20.03.2013 р. після 17 год. 45 хв. Вони зустрілися у кафе "Експрес", де обвинувачений неодноразово пред'являв службове посвідчення, розповідав про свої повноваження, плани на майбутнє обіймати посаду начальника, діставав інші документи, показуючи які ще перевірки він проводив, в тому числі по станції ОСОБА_6. В приміщенні кафе, сидячи за столом, він передав ОСОБА_1 гроші в сумі 4000 грн. купюрами по 500 грн., які попередньо були оглянуті та помічені спецхім речовиною в присутності понятих, а ОСОБА_1 поклав їх у праву внутрішню кишеню піджака, запевнивши, що не буде жодних заборон експлуатації колії ВАТ "Облпаливо" протягом року.

Показання свідка ОСОБА_7, яка пояснила, що займається підприємницькою діяльністю, та згідно договору "Про подачу та збирання вагонів" від 07.03.2013 р. використовувала під'їзну колію ВАТ "Облпаливо" для подачі вагонів з метою складування щебеню на виробничий майданчик в м. Яворові. Питаннями вказаної експлуатації під'їзної колії та її утриманням в належному стані займався ОСОБА_8 на підставі виданої нею довіреності. 13.03.2013 р. ОСОБА_8 повідомляв її, що інспектор Укртраніпспекції у Львівській області вимагає 4 000 грн. хабара за незакриття колії, на що вона порадила звернутися у правоохоронні органи.

Показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які пояснили, що 20.03.2013 р. були присутніми в якості понятих при поміченні восьми грошових купюр номіналом 500 грн., на загальну суму 4 000 грн., які надав заявник ОСОБА_12 та були присутні при огляді місця події в кафе "Експрес". Слідчий при цьому пояснив, що проводиться огляд місця події у зв'язку з тим, що є підстави вважати, що ОСОБА_1, чоловік, який представився, в цьому місці отримав хабар. ОСОБА_1 не заперечував щодо огляду, але не зміг пояснити причин присутності у кафе, один з працівників міліції оглянув обидві долоні ОСОБА_1, які світилися під дією ультрафіолетової лампи зеленкуватим кольором, таким як світилися грошові кошти при поміченні. Крім цього під час освітлення піджака ультрафіолетовою лампою кишені світилися характерним зеленкуватим кольором. Під час огляду правої внутрішньої кишені піджака ОСОБА_1 було виявлено, що кишеня світилася та у кишені виявлено гроші 4 000 грн. вісім купюр по 500 грн., які світилися під дією ультрафіолетового освітлення, тоді було звірено купюри і номера співпадали з номерами зафіксованими у протоколі помічення грошових коштів. Всі вилучені речі, змиви з рук, рукавиці, поміщено в пакети та опечатано. Разом з тим, при огляді в ОСОБА_1 було виявлено та вилучено посвідчення працівника Управління Укртранспінспекції у Львівській області та два мобільні телефони, з портфеля вилучено план роботи відділу на І квартал 2013 року, робочий зошит та графік. Протоколи процесуальний дій були ними прочитані, зауважень ніхто не висловлював і відповідно протоколи та пакети, в яких опечатані речі були підписані ними.

Аналогічні показання свідка ОСОБА_13 - оперуповноваженого СКР УМВСУ на ОСОБА_6 залізниці, який був присутній разом з вищевказаними понятими при поміченні грошових знаків та огляді місця події.

Показання свідка ОСОБА_9 - начальника ст. Яворів ВП "ОСОБА_6 дирекція залізничних перевезень", який працює на цій посаді з 14.11.2011 р. та уповноважений спільно з інспекторами державної інспекції на наземному транспорті Управління Укртрансінспекції у Львівській області здійснювати щоквартальний комісійний місячний огляд під'їзних колій по станції ОСОБА_6, в тому числі ВАТ "Облпаливо", яка на правах суборенди експлуатується ФОП «ОСОБА_7А.», останній огляд якої проводився у лютому 2013 році без участі інспекторів державної інспекції на наземному транспорті Управління Укртрансінспекції у Львівські області, за наслідками складено акт і відкрито колію для експлуатації, наступний огляд було заплановано згідно плану щоквартальних оглядів на травень 2013 року. 13.03.2013 р. згідно планів у його присутності спільно з інспектором Степанчуком А.В. та бригадиром ОСОБА_14, проводили огляд під'їзних колій що експлуатуються ТДВ "Агросервіс", філії "Яворівський автодор", про що складено відповідні акти. Крім того за вказівкою ОСОБА_1 ними було здійснено обхід та візуальний огляд під'їзної колії ВАТ "Облпаливо", яка на правах суборенди експлуатується ФОП «ОСОБА_7А.», однак акт огляду не складався, поскільки офіційний огляд було заплановано на травень 2013 року. Під час огляду вказаної колії окрім названих осіб був представник ОСОБА_7 - ОСОБА_8, якому ОСОБА_1 висловлював якісь зауваження щодо стану колії, однак що саме не пригадує. Після чого він та ОСОБА_1 пройшли в його службовий кабінет для оформлення актів за наслідками огляду. Перебуваючи у службовому кабінеті, ОСОБА_1 пропросив його зателефонувати ОСОБА_8 та запросити в кабінет для розмови, що він зробив. Коли ОСОБА_8 зайшов у кабінет, він вийшов, оскільки телефонувала бухгалтер Яворівського КЕЧ. Тому яка розмова відбувалася у його кабінеті між ОСОБА_8 та ОСОБА_1 йому не відомо.

Показання свідка ОСОБА_14 - монтера колії 16 околоду ВП "ОСОБА_6 дистанція колії" ДТГО "ОСОБА_6 залізниця", який пояснив, що за вказівкою майстра 13.03.2013 р. прибув на ст. Яворів, де здійснював проміри в.ч. і під'їзної колії ВАТ "Облпаливо". Огляд колії проводився комісійно начальником ст. Яворів ОСОБА_9, інспектором відділу управління Укртрансінспекції та представників користувачів. За наслідками огляду під'їзної колії ВАТ "Облпаливо" було виявлено ряд порушень в утриманні і він чув як інспектор казав представнику користувача, що з такими порушеннями колію слід закрити, тобто заборонити експлуатацію. Змісту розмови в подальшому не чув, однак зазначив, що про необхідність ремонту колії мови не велося. Крім цього не чув жодних розмов між інспектором та представником користувача ОСОБА_8 чи іншими учасниками огляду колій щодо ремонту колій та щодо залучення до ремонту якихось фірм.

Показання свідка ОСОБА_15 - ФОП "ОСОБА_15О.", який пояснив, що займається ремонтом під'їзних залізничних колій. 05.02.2013 р. він перебував у кафе "Експрес", де підсів за столик, за яким сидів чоловік, який назвався ОСОБА_1, при знайомстві повідомив, що з м. Стрия і в минулому працював на залізниці. Він зацікавився цим співрозмовником, оскільки шукав замовників робіт по ремонту під'їзних колій у м. Стрию і запропонував ОСОБА_1, якщо він знайде, клієнта, то він прийме його по трудовій угоді до себе на роботу, крім того повідомляв ОСОБА_1, що перед початком виконання робіт фірмі слід буде заплатити передоплату, але вони не обговорювали конкретних обсягів робіт та ОСОБА_1 не пропонувалися будь-які фірми, які хочуть відремонтувати колію та про розмір такої передоплати розмову не вели та жодних сум він не називав, крім цього не мав жодних договірних відносин ні з ВАТ "Облпаливо", ні з ФОП "ОСОБА_7А.", ні з ОСОБА_1 Вони обмінялися номерами мобільних телефонів, розійшлися і більше не контактували.

Протокол прийняття усної заяви від ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення від 14.03.2013 р., а саме про вимагання інспектором Укртрансінспекції Степанчуком А.В. 13.03.2013 р. біля 11 год. в приміщенні ст. Яворів хабара в розмірі 4 000 грн. за невинесення документів щодо неналежного технічного стану під'їзної залізничної колії ТОВ "Облпаливо", якою користується ФОП "ОСОБА_7А." відповідно до договору № Л/ДН-1/13/436/Мп від 07.03.2013 р. про подачу та забирання вагонів (а.с.13-15 ОСОБА_16 №1, а.с. 73 ОСОБА_16 №2).

Копію довіреності від 01.03.2013 р., якою ОСОБА_7 уповноважила ОСОБА_8 на представництво її інтересів в усіх державних, громадських, господарських та інших підприємствах, установах та організаціях незалежно від підпорядкування та форм власності (а.с.22 ОСОБА_16 №1), крім того свідок ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили факт видачі вказаної довіреності.

Копію акту від 21.02.2013 р. про здійснення перевірки технічного стану залізничної під'їзної колії ВАТ "Облпаливо" (а.с.23 ОСОБА_16 № 1).

Копію наказу № 63к від 01.11.2012 р. та журнал книги реєстрації наказів по особовому складу про призначення ОСОБА_1 з 02 листопада на посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансіпспекції у Львівській області та присвоєнням 13 рангу державного службовця та попереднього стажування та закінчення стажування ОСОБА_1 (а.с.67, 89-97, 148, 149 ОСОБА_16 №1); який 02.11.2012 р. прийняв присягу держслужбовця та ознайомлений із загальними правилами поведінки державного службовця.

Посадову інструкцію головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінпспекції у Львівській області, затвердженої начальником управління Укртрансінспекції у Львівській області ОСОБА_5 від 02.11.2012 р., підписаної начальником відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту ОСОБА_17, відповідно до якої завданнями та обов'язками є організація державного контролю та нагляду за технічним станом під'їзних колій, прийняття участі в комплексних перевірках, за результатами яких надання керівництву своїх пропозицій щодо застосування відповідних заходів реагування згідно чинного законодавства. Відповідно до п. 3.1.6 та 3.1.7 вказаний держслужбовець має право давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання у встановлені строки; забороняти експлуатацію рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю та здоров'ю людей, до усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху у сфері залізничного та електричного транспорту (а.с. 154-157 ОСОБА_16 №1). З даною посадовою інструкцією ознайомлений ОСОБА_1 02.11.2012 р., що підтверджується його підписом.

Копію журналу реєстрації наказів по основній діяльності (а.с.73-83 ОСОБА_16 №1), під № 21 11.02.2013 р. зареєстровано наказ «Про затвердження положення та посадових інструкцій працівників відділу державного контролю та нагляду за безпекою на наземному транспорті».

Положення про Управління Укртрансінспекції у Львівській області від 07.03.2012 р. (а.с.35-43 ОСОБА_16 №2), відповідно до якого Управління здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням вимог законодавства норм та стандартів на автомобільному, міському, електричному, залізничному транспорті; Управління у сфері залізничного транспорту здійснює державний нагляд та контроль за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо забезпечення безпеки руху на залізничному транспорті; проводить перевірки з питань організації роботи, пов'язаної із забезпеченням безпеки руху транспортних засобів залізничного транспорту.

Постанову КМУ від 04.03.1997 р. № 204 "Про затвердження порядку здійснення нагляду за забезпеченням безпеки руху на транспорті" згідно якої нагляд здійснюється за видами транспорту Укртрансінспекцією та п. 4 передбачено скасовувати в установленому порядку вказівки посадових осіб, якщо вони суперечать вимогам безпеки руху на транспорті; давати обов'язкові для виконання посадовими особами приписи щодо усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів і контролювати їх виконання у встановлені строки; забороняти експлуатацію рухомого складу і виконання робіт, що створюють загрозу життю та здоров'ю людей до усунення порушень вимог нормативних актів з питань безпеки руху транспортних засобів.

Положення "Про Державну інспекцію України з безпеки на наземному транспорті", затвердженим Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 387/2011, відповідно до якого основними завданнями Укртрансінспекції України є здійснення державного нагляду (контролю) за додержанням вимог законодавства, норм та стандартів на автомобільному, міському електричному, залізничному транспорті; здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням вимог нормативно-правових актів щодо забезпечення безпеки руху на залізничному транспорті (а.с.61-65 ОСОБА_16 №2). Управління Укрптрансінспекції у Львівській області внесено до переліку територіальних органів Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті (а.с.66 ОСОБА_16 №2).

Протокол огляду та ідентифікації (помічення) грошових коштів від 20.03.2013 р., відповідно до якого вісім купюр номіналом по 500 грн. на загальну суму 4 000 грн. були оглянуті, ідентифіковані, оброблені та опечатані в присутності понятих (а.с.40-45 ОСОБА_16 №1).

Протокол огляду місця події від 20.03.2013 р. приміщення кафе "Експрес", згідно якого слідчий пояснив, що проводиться огляд місця події у зв'язку з тим, що є підстави вважати, що ОСОБА_1, чоловік, який представився, в цьому місці отримав хабар. ОСОБА_1 не зміг пояснити причин присутності у кафе, один з працівників міліції оглянув обидві долоні ОСОБА_1, які світилися під дією ультрафіолетової лампи зеленкуватим кольором, таким як світилися і грошові кошти при поміченні. Крім цього, під час освітлення піджака ультрафіолетовою лампою кишені світилися характерним зеленкуватим кольором. Під час огляду правої внутрішньої кишені піджака ОСОБА_18 було виявлено, що кишеня світилася та у кишені виявлено гроші 4 000 грн. вісім купюр по 500 грн., які світилися під дією ультрафіолетового освітлення, тоді було звірено купюри і номера співпадали з номерами зафіксованими у протоколі помічення грошових коштів. Всі вилучені речі, змиви з рук, рукавиці, поміщено в пакети та опечато. Разом з тим, при огляді в ОСОБА_1 було виявлено та вилучено посвідчення працівника управління Укртранспінспекції у Львівській області та два мобільні телефони, з портфеля вилучено план роботи відділу на І квартал 2013 року, робочий зошит та графік (а.с.46-49 ОСОБА_16 №1). Відповідно до роз'яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. "Про деякі питання здійснення слідчим суддею судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження"огляд житла чи іншого володіння особи, тобто процесуальної дії, під час якої має місце суттєве тимчасове обмеження прав та інтересів осіб, проводиться лише з дозволу та на підставі ухвали слідчого судді, при умові відсутності добровільної згоди особи, яка ним володіє ( ч. 2 ст. 237 КПК України). Тому огляд проводився за добровільної згоди ОСОБА_1, що підтверджується даними протоколу та показаннями свідків, присутніх при названій процесуальній дії, а відтак, відповідно до вимог ст. 86 КПК України даний протокол огляду місця події є допустимим доказом, оскільки отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Повідомлення про підозру від 20.03.2013 р., відповідно до якого ОСОБА_1 повідомлено слідчим про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (а.с.57 ОСОБА_16 №1).

Протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 22.03.2013 р. та дослідженим в судовому засіданні в суді першої інстанції звуко- і відеозаписом шляхом відтворення звукозапису і демонстації відеозапису в залі судового засідання, з якого вбачається, що ОСОБА_1 пред'являє посвідчення ОСОБА_8, не лише знає, а й визнає факт того, що він наділений правом на заборону (закриття) експлуатації під'їздних колій, а й неодноразово повідомляє про те, що закриє і винесе заборону на експлуатацію) під'їзну колію, якою користується ОСОБА_7, інтереси якої представляє ОСОБА_8 та підтверджується факт передачі ОСОБА_8 ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 4 000 грн. в якості хабара (а.с. 51-55 ОСОБА_16 №2); Крім цього, дослідженням негласної слідчої дії від 20.03.2013 р. по контролю за діями і розмовою між заявником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_1 встановлено, що запис здійснений безперервно, про що свідчить відсутність зупинок, накладок відеозапису, вказана негласна слідча дія проведена у відповідності до вимог КПК та на підставі ухвали апеляційного суду Львівської області від 19.03.2013 р., а протокол про результати такої слідчої дії складений о/у відділу ДСБЕЗ УМВСУ на ОСОБА_6 залізниці згідно доручення прокурора, що відповідно до вимог ст. 86 КПК України є допустимим доказом.

Протокол огляду речей (документів) від 22.03.2013 р., відповідно до якого предметом огляду є бланк посвідчення на ім'я ОСОБА_1, документ на 3 арк. формату А-4. План відділу на І квартал 2013 року; документ на 6 арк. графік квартальних оглядів під'їзних колій у 2013 році; зошиту твердій обгортці (а.с. 1-3 ОСОБА_16 №2).

Висновок № 1026 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження № 12013150370000011 від 29.03.2013 р., відповідно до якого на поверхнях восьми банкнот номіналом 500 грн. відповідними серіями та номерами, двох дисків, піджака в ділянці правої зовнішньої кишені та на її внутрішніх поверхнях на правому лацкані, полімерних рукавицях, у яких проводилося помічення та вилучення грошових коштів виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини із яскраво зеленувато-жовтою люмінесценцією, спеціальна речовина має спільну родову належність із зразком спецхімречовини "Промінь"(а.с.26-28 ОСОБА_16 №2).

Висновок № 1469 судової технічної експертизи документів від 29.04.2013 р., з якого вбачається, що вісім банкнот, вилучених у ОСОБА_1 номіналом по 500 грн. з відповідними серійними номерами відповідають достовірним аналогічним банкнотам, що випускаються в обіг НБУ (а.с. 21-23 том №3).

Протокол огляду речових доказів, серед яких предмет хабара - 4000 грн. (а.с. 16 ОСОБА_16 №3).

Однак на думку колегії суддів суд першої інстанції передчасно зробив висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара).

Оцінюючи всі зібрані та перевірені в судовому засіданні докази, колегія судді вважає доведеним факт отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_12 20.03.2013 року 4000 гривень в приміщеннікафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів приміський у м. Львові, по вул. Городоцькій, 112, що підтверджується показаннями свідківОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, протоколом огляду та ідентифікації грошових коштів, протоколом огляду місця події, протоколом про результати аудіо-відео контролю особи, висновком проведеної по справі криміналістичної експертизи №1026, висновком судової технічної експертизи документів №1469, іншими матеріалами справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3ст.368 КК України(одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням хабара).

У відповідності до п.1Постанови Пленуму Верховного суду Україниза № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво»відповідальність за одержання хабара можутьнестилишеслужбові особи.Привирішенні питання,чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладенов пунктах 1і2 приміткидост.364Кримінальногокодексу України.

Згідно з даною нормою службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово напідприємствах, вустановахчиорганізаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

У матеріалах справи наявна ухвала Вищого адміністративного суду України від 03.09.2015 року відповідно до якої касаційна скарга заступника прокурора Львівської області в інтересах держави, яку представляє Управління Укртрансінспекції у Львівській області відхилена а постанова ОСОБА_6 окружного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року та ухвала ОСОБА_6 апеляційного адміністративного суду від 2 квітня 2014 року залишено без змін.

Згідно з вищезгаданими рішеннями позов ОСОБА_1 задоволено повністю та зобовязано Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті внести зміни до наказу Управління Укртрансінспекції у Львівській області Державної інспекції з безпеки на наземному транспорті № 7-к від 25.03.2013 року, вказавши в ньому дату звільнення ОСОБА_1 за власним бажанням з 19 березня 2013 року.

Факт отримання ОСОБА_1 від ОСОБА_12 4000 гривень в приміщеннікафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів приміський у м. Львові, по вул. Городоцькій, 112 відбувся 20.03.2013 року тобто на момент коли ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади та не був службовою особою.

У відповідності до п.10Постанови Пленуму Верховного суду Україниза № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

У п. 2 вищезгаданої Постанови Пленуму Верховного суду України зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, щослужбова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій,які вона могла або повиннабулавиконатизвикористанням наданоїїй влади,покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків,або таких,які вона не уповноважена була вчинювати, аледовчиненняякихіншими службовими особами могла вжити заходів завдякисвоємуслужбовому становищу.

Як буловстановленоу судовому засіданні, такими повноваженнями обвинувачений наділений не був.

У відповідності дост. 2 КК Українипідставою кримінальної відповідальності є вчинення особою такого суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого тією чи іншою статтеюКК України.

Згідност. 11 КК Українисклад злочину - це сукупність установлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, притаманних даному, конкретному злочину, описаному в диспозиції Особливої частиниККУкраїни. Він включає в себе чотири складові елементи: об'єкт, суб'єкт, об'єктивну та суб'єктивну сторони, тобто, склад злочину утворює лише певна кількість встановлених кримінальним законом ознакі він може мати місце лише там і тоді, де і коли є повна сукупність ознак злочину, які встановлені законом.

Не може бути неповного складу злочину. Неповність чи відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного злочину, стверджує відсутність цього злочину, тобто такого злочину немає, не існує, що виключає підставу притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно доч.1ст.370КПК Українисудове рішення повинно бути законним.

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_1не являється службовою особою, а відтак не повинен нести кримінальної відповідальності в інкримінованому йому досудовим слідством злочину, передбаченого ч.3ст.368 КК України, постановлений по справі щодо ОСОБА_1 вирок підлягає скасуванню, справу ж відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слід закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Виходячи з цього апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 підлягають до часткового задоволення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_1 у виді застави слід скасувати.

Процесуальні витрати повязані з залученням експертів не підлягають стягненню з ОСОБА_1

Речові докази: графік квартальних оглядів під'їзних колій у 2013 році та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит слід зберігати при справі (а.с. 199 Том№1, а.с. 17 ОСОБА_16 №2);

-грошові кошти в сумі 4000 грн.(а.с.144 ОСОБА_16 №2), які були об'єктом кримінального правопорушення, слід передати в дохід держави;

-два мобільних телефони з сім-картками та піджак (а.с.145, 147 ОСОБА_16 №2) слід повернути власнику ОСОБА_1;

-обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_19, гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини "Промінь-1" (а.с. 146, 147 ОСОБА_16 №2) слід знищити.

.

Керуючись п.2 ч.1 ст.284,ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 задоволити частково. Апеляційну скаргу прокурора Смілевського М.Л. залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 06 грудня 2013 року відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України скасувати.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_1, обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_1 у виді застави скасувати.

Заставу в розмірі 34 тисячі 410 грн, внесеної заставодавцем ОСОБА_4, згідно квитанції №23 від 05.04.2013 року, на депозитний рахунок суду №37313005000789, банк ГУ ДКСУ у Львівській області, МФО 825014, ЄДРПОУ 26306742, одержувач ТУ ДСА у Львівській області повернути заставодавцю.

Речові докази: графік квартальних оглядів під'їзних колій у 2013 році та журнал книга реєстрації наказів, службове посвідчення, робочий зошит зберігати при справі (а.с. 199 Том№1, а.с. 17 ОСОБА_16 №2);

-грошові кошти в сумі 4000 грн.(а.с.144 ОСОБА_16 №2), які були об'єктом кримінального правопорушення, передати в дохід держави;

-два мобільних телефони з сім-картками та піджак (а.с.145, 147 ОСОБА_16 №2) повернути власнику ОСОБА_1;

-обеззолені фільтри із спиртовими змивами із правої та лівої руки ОСОБА_19, гумові рукавички та обеззолений фільтр із взірцем речовини "Промінь-1" (а.с. 146, 147 ОСОБА_16 №2) знищити.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

СУДДІ

ОСОБА_16 ОСОБА_20 ОСОБА_21