Постанова № 54881747, 30.11.2015, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

30 листопада 2015 р. Справа № 814/585/15

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Жигадло Ю.З., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомТовариства з додатковою відповідальністю "Оріон-Авто", доМиколаївської обласної державної адміністрації, третя особа за участю представників: від позивача: ОСОБА_1 від відповідача: ОСОБА_2 від третьої особи 1: ОСОБА_3 від третьої особи 2: ОСОБА_4Товариство з обмеженою відповідальністю "Гаджиєв", Фізична особа-підприємець ОСОБА_5, провизнання протиправним та скасування рішення від 29.01.2015р. №1, №100, зобовязання вчинити певні дії, В С Т А Н О В И В:

ТДВ «Оріон-Авто» звернулось до адміністративного суду з позовом про: 1) визнання протиправним та скасування рішення конкурсного комітету від 29.01.15 в частині визначення переможця по обєкту конкурсу №1 та №100; 2) визнати протиправним та скасувати рішення конкурсного комітету від 29.01.15, в частині визначення претендента, який посів друге місце по обєкту конкурсу №100; 3) скасувати розпорядження голови Миколаївської ОДА №43-р від 18.02.15 про введення в дію рішення конкурсного комітету від 29.01.15 в частині визначення переможця по обєктах конкурсу №1 та №100; 4) скасувати розпорядження голови Миколаївської ОДА №43-р від 18.02.15 про введення в дію рішення конкурсного комітету від 29.01.15 в частині визначення претендента, який посів друге місце, по обєкту конкурсу №100; 5) визнати нечинними договори №6-м та №7-м, укладені Миколаївською облдержадміністрацією 24.02.15 з ТОВ «Гаджиєв» та ФОП ОСОБА_5 на обслуговування маршрутів, включених до обєктів конкурсу №1 та №100.

Свої позовні вимоги ТДВ «Оріон-Авто» обґрунтувало тим, що переможець конкурсу по обом обєктам ТОВ «Гаджиєв» надав конкурсній комісії недостовірні відомості щодо кількості автобусів та середньообліковій кількості працівників, а за таких обставин, відповідно до п.12 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, конкурсний комітет повинен був не допустити взагалі до участі у конкурсі ТОВ «Гаджиєв». За відомостями позивача у переможця конкурсу ТОВ «Гаджиєв» було всього 27 автобусів, а для обслуговування 24 маршрутів було необхідно 29 автобусів (з урахуванням резерву). ТОВ «Гаджиєв» у анкеті конкурсанта вказав, що середньооблікова кількість працівників складає 52 особи, що надавало право на отримання 8 балів, однак відповідно до податкової декларації середньооблікова кількість працівників у ТОВ «Гаджиєв» дорівнювала не більше 50, що надавало лише 6 балів.

Крім того, позивач вказує на те, що під час визначення претендента, який посів друге місце за обєктом №100, всупереч вимогам п.46 Порядку, не було надано перевагу позивачу, при рівній кількості балів з ФОП ОСОБА_5, з врахуванням того, що позивачем надані конкурсному комітету сертифікат відповідності послуг з перевезення пасажирів ліцензійним умовам, а також свідоцтво відповідності автобуса параметрами комфортності.

Відповідач позов не визнав, просив в його задоволенні відмовити. Свої заперечення обґрунтував тим, що під час підготовки до проведення конкурсу проводиться перевірка достовірності інформації, викладеної у заявах організатором конкурсу із залученням представників управління Укртрансінспекції у Миколаївській області та Управління ДАІ УМВС України в Миколаївській області. Під час проведення перевірки невідповідностей у поданих ТОВ «Гаджиєв» відомостях знайдено не було, а за таких обставин не було підстав для недопущення його до участі в конкурсі.

Щодо визначення претендента, який посів друге місце по конкурсу на обєкт №100, то відповідач зазначив, що відповідно до п.46 Порядку, сертифікат відповідності послуг з перевезення пасажирів ліцензійним умовам, а також свідоцтво відповідності автобуса параметрами комфортності надає перевагу при рівній кількості балів, лише при визначенні переможця конкурсу. Для визначення другого місця такого правила не передбачено, а тому члени конкурсної комісії визначили друге та третє місця при рівній кількості балів шляхом голосування, тому ФОП ОСОБА_5 зайняв друге місце, а позивач третє.

Представник третьої особи ТОВ «Гаджиєв» проти позову заперечив, зазначив, що як комерційне підприємство має можливість будь-який час збільшити кількість автобусів. На час подання заявки всі відомості відповідали дійсності. Щодо не відповідності середньооблікової кількості працівників з формою 1-ДФ, ТОВ «Гаджиєв» зазначив, що позивач помилково вважає, що ця форма звітності точніше показує кількість працівників. Форма 1-ДФ не враховує осіб на лікарняному або у відпустці за власний рахунок. Середня кількість працівників вираховується відповідно до Інструкції зі статистики кількості працівників, яка затверджена наказом Державного комітету статистики від 28.09.05. Кількість автобусів та середньооблікова кількість працівників подана ТОВ «Гаджиєв» повністю відповідають дійсності.

Третя особа ФОП ОСОБА_5 проти позову заперечувала зазначивши, що п.46 Порядку повинен застосовуватись лише при визначення переможця конкурсу та претендента, що зайняв друге місце. При визначенні претендентів, які зайняли друге та третє місця, п.46 Порядку не повинен бути застосований. Комісія у такому випадку вирішила на користь ФОП ОСОБА_5 шляхом голосування. Також, третя особа зазначила, що ТДВ «Оріон-Авто» надав до конкурсної комісії недостовірні відомості щодо середньооблікової кількості працівників та кількості автобусів, а тому взагалі не повинен бути допущений до участі у конкурсі.

Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.

23.12.14 розпорядженням голови Миколаївської обласної державної адміністрації оголошено конкурс на перевезення пасажирів на міжміських внутрішньо обласних та приміських автобусних маршрутах загального користування, замовником перевезень на яких є облдержадміністрація на 29.01.15.

25.12.14 в газеті «Рідне Прибужжя» було оприлюднене відповідне оголошення з умовами конкурсу.

Окрім інших, на конкурс було виставлено обєкт №1 з рейсами Миколаїв-Градівка №1005/1006 ОСОБА_6, №1019/1020 Миколаїв-Красненьке, №1021/1022 Миколаїв-Курячі Лози, №1151/1152 Миколаїв-Березанка, №1489/1490 Миколаїв-Веселинове, №1063/1064 Миколаїв-Веселинове, 1061/1062 Миколаїв-Мартинівка, 1007/1008 Миколаїв-Первомайськ, 1125/1126 Миколаїв - Новосвітлівка Веселинівського району, 1127/1128 Миколаїв-Новосвітлівка Веселинівського району, 1259/1260 Новошмидтівка-Миколаїв, та обєкт №100 з рейсом Миколаїв-Кримка.

До участі у конкурсі на обєкт №1 подані заяви ТОВ «Гаджиєв» та ТДВ «Оріон-Авто».

До участі у конкурсі на обєкт №100 подані заяви ТОВ «Гаджиєв», ТДВ «Оріон-Авто» та ФОП ОСОБА_5

В анкеті учасника конкурсу щодо обох обєктів ТОВ «Гаджиєв» зазначив, що має необхідну кількість автобусів для перевезень 14, а середньооблікова кількість працівників за період протягом року до дати оголошення конкурсу 52 (т.1 арк.спр.62-63).

З метою перевірки наданої заявниками інформації, конкурсна комісії надіслала звернення до Укртрансінспекції.

22.01.15 Укртрансінспекція повідомила конкурсну комісію про неможливість здійснення заходів державного контролю щодо перевірки всіх підприємств, які подали заявки на конкурс, у звязку з наявністю мораторію, запровадженого п.8 розділу ІІІ. Прикінцеві положення Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України», що перевірки контролюючими органами протягом січня - червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою субєкта господарювання щодо його перевірки (арк.спр.56).

Крім того, комісію також повідомлено, що ТОВ «Гаджиєв» та ФОП ОСОБА_5 за 2014 рік не перевірялись по додержанню ліцензійних умов, а ТДВ «Оріон-Авто» перевірялось в першому кварталі 2014 року.

Щодо транспортних засобів всіх перевізників, які подали заявки на участь у конкурсі, то Укртрансінпекція повідомила, що за наданими списками у всіх перевізників (крім ТОВ «Фенікс-Авто» та ФОП ОСОБА_7П.) є в наявності ліцензійні картки (т.1 арк.спр.57).

29.01.15 відбулось засідання конкурсного комітету Миколаївської обласної державної адміністрації, на початку якого було повідомлено, що у встановлений законодавством термін представниками організатора спільно з представниками Укратрансінпекції та управління ДАІ УМВС України в Миколаївській області здійснили перевірку достовірності наданої перевізниками-претендентами інформації. Оскільки було встановлено факт надання недостовірної інформації ТОВ «Фенікс-Авто», конкурсним комітетом було прийнято рішення про недопущення його до участі в конкурсі.

Щодо, ТДВ «Оріон-Авто», ТОВ «Гаджиєв» та ФОП ОСОБА_5, оскільки не виявлено фактів надання недостовірних даних, їх було допущено до участі у конкурсі.

За обєктом №1 ТОВ «Гаджиєв» нараховано - 28,16 балів, а ТДВ «Оріон-Авто» нараховано 21 бал. Переможцем конкурсу за обєктом №1 визнано ТОВ «Гаджиєв», а ТДВ «Оріон-Авто» визнано претендентом, що зайняв друге місце.

За обєктом №100 ТОВ «Гаджиєв» нараховано 29 балів, ФОП ОСОБА_5 нараховано 20 балів, ТДВ «Оріон-Авто» нараховано 20 балів. Переможцем конкурсу за обєктом №100 визнано ТОВ «Гаджиєв», претендентом, що зайняв друге місце визнано ФОП ОСОБА_5 (т.1 арк.спр.61).

04.02.15 конкурсний комітет було повідомлено ТОВ «Гаджиєв» про відмову від обслуговування автобусного маршруту за обєктом №100 (Миколаїв-Кримка), за яким він визнаний переможцем конкурсу (арк.спр.55).

18.02.15 розпорядженням голови Миколаївської обласної державної адміністрації №43-р «Про введення в дію рішення конкурсного комітету для визначення перевізників на автобусних маршрутах загального користування, замовником перевезень на яких є облдержадміністрація, щодо визначення переможцем конкурсу від 29 січня 2015 року» введено в дію рішення конкурсного комітету від 29.01.15 (т.1 арк.спр.47).

24.02.15 Миколаївською обласною державною адміністрацією укладено договір №6-м про організацію перевезення пасажирів на міжміських (приміських) автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області, організатором перевезень на яких є Миколаївська облдержадміністрація з ТОВ «Гаджиєв» на організацію перевезень за маршрутами Миколаїв-Градівка №1005/1006 ОСОБА_6, №1019/1020 Миколаїв-Красненьке, №1021/1022 Миколаїв-Курячі Лози, №1151/1152 Миколаїв-Березанка, №1489/1490 Миколаїв-Веселинове, №1063/1064 Миколаїв-Веселинове, 1061/1062 Миколаїв-Мартинівка, 1007/1008 Миколаїв-Первомайськ, 1125/1126 Миколаїв - Новосвітлівка Веселинівського району, 1127/1128 Миколаїв-Новосвітлівка Веселинівського району, 1259/1260 Новошмидтівка-Миколаїв (т.1 арк.спр.49).

24.02.15 Миколаївською обласною державною адміністрацією укладено договір №7-м про організацію перевезення пасажирів на міжміських (приміських) автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області, організатором перевезень на яких є Миколаївська облдержадміністрація, з ФОП ОСОБА_5 на організацію перевезень за маршрутом Миколаїв-Кримка (арк.спр.52).

Відповідно до ст.43 Закону України «Про автомобільний транспорт» визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах.

Відповідно до ст.45 Закону України «Про автомобільний транспорт» у конкурсі на визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування можуть брати участь автомобільні перевізники, які мають ліцензію на той вид послуг, що виносять на конкурс, на законних підставах використовують у достатній кількості сертифіковані автобуси відповідного класу, відповідають вимогам, викладеним у статті 34 цього Закону.

До участі в конкурсі не допускаються автомобільні перевізники, які: визнані банкрутами або щодо яких порушено справу про банкрутство чи ліквідацію як суб'єкта господарювання; подали до участі в конкурсі документи, що містять недостовірну інформацію; не відповідають вимогам статті 34 цього Закону; передбачають використовувати на маршрутах автобуси, переобладнані з вантажних транспортних засобів.

Відповідно до п.12 Конкурсний комітет приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі автомобільного перевізника, який: 1) подав до участі в конкурсі неналежним чином оформлені документи чи не в повному обсязі, а також такі, що містять недостовірну інформацію; 2) визнаний банкрутом або щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство (за винятком того, стосовно якого проводиться процедура санації), або який перебуває у стадії ліквідації; 3) не відповідає вимогам статті 34 Закону України «Про автомобільний транспорт»; 4) не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обов'язковими умовами конкурсу, та перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів (дозволів). Достатня кількість транспортних засобів визначається як кількість автобусів, необхідних для виконання перевезень, та кількість резервних транспортних засобів, яка становить 10 відсотків для міського, приміського сполучення та 20 відсотків для міжміського сполучення; 5) має несплачені штрафні санкції, накладені Укртрансінспекцією, або водії якого мають несплачені штрафи, накладені відповідно до статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неоскаржені у судовому порядку (що були накладені не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення конкурсу); 6) подав конкурсну пропозицію, що не відповідає обов'язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 44 Закону України «Про автомобільний транспорт».

Відповідно до п.37 Порядку достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, визначених пунктом 29 цього Порядку, перевіряється організатором та/або робочим органом не пізніше ніж за два дні до дати проведення конкурсу.

Таким чином, для прийняття конкурсним комітетом рішення про недопущення участі у конкурсі, необхідно, щоб конкурсним комітетом під час перевірки були виявлені факти надання недостовірних відомостей.

Під час судового засідання встановлено, що станом на 29.01.15 відомостей про недостовірність даних, наданих ТОВ «Гаджиєв», у конкурсного комітету не було.

Також не можливо стверджувати, що позивачем доведено в судовому засіданні факт надання ТОВ «Гаджиєв» недостовірних відомостей стосовно загальної кількості транспортних засобів та середньооблікової кількості працівників.

Ні Законом України «Про автомобільний транспорт», ні Порядком, не визначено, на підставі яких відомостей, перевізники повинні визначати кількість автотранспорту та середньооблікову кількість працівників.

Навіть під час судового розгляду встановлено, що на запит суду та на запит органів прокуратури Укртрансінспекція у Миколаївській області надавала відповіді, щодо кількості автотранспорту, наявного у користуванні ТОВ «Гаджиєв», різного змісту. Що вказує на відсутність чіткої визначеності щодо формування цього кількісного показника. ТОВ «Гаджиєв» пояснив це неврахуванням позивачем транспортних засобів, які використовуються на підставі договорів оренди (т.2 арк.спр.38).

Різницю в середньооблікової кількості працівників, яка зазначена в анкеті учасника ТОВ «Гаджиєв» з його податковою звітністю форми 1-ДФ, третя особа пояснила тим, що під час підготовки анкети, розрахунок був зроблений не на підставі податкової звітності, а на підставі Інструкції зі статистики кількості працівників, яка затверджена Державним комітетом статистики України наказом №286 від 28.09.05 (т.2 арк.спр.4). Різні методи обрахунку середньооблікової кількості працівників, для цілей оподаткування та для статистичних цілей, дають різний результат, оскільки по різному враховують перебування працівників на лікарняному, у відпустки без збереження заробітної плати, а також тих, хто працює на неповну ставку.

За відсутності прямого обовязку визначати середньооблікову кількість працівників саме за формою податкової звітності 1-ДФ під час подання анкет на участь у конкурсі, підприємство могло обрати і інший спосіб, зокрема той, що передбачений Інструкцією.

Таким чином, судом не встановлено фактів, за яких можливо було б стверджувати про надання ТОВ «Гаджиєв» недостовірних відомостей для участі у конкурсі на перевезення пасажирів на міжміських внутрішньо обласних та приміських автобусних маршрутах загального користування, замовником перевезень на яких є облдержадміністрація на 29.01.15.

В частині позову щодо оскарження рішень, дій та договорів з приводу обєкту конкурсу №1 належить відмовити повністю.

Щодо оскарження рішень, дій та договорів з приводу обєкту №100, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.4 ст.46 Закону України «Про автомобільний транспорт» під час визначення переможця конкурсу на міжміських та міжнародних автобусних маршрутах у разі рівних пропозицій претендентів перевага надається перевізникам, які представили до конкурсного комітету свідоцтво відповідності автобуса параметрам комфортності.

Відповідно до п.46 Порядку, у разі коли учасники конкурсу набрали однакову кількість балів, під час визначення переможця конкурсу та перевізника-претендента, який посів друге місце, перевагу має той перевізник-претендент, що подав конкурсному комітетові сертифікат відповідності послуг з перевезення пасажирів ліцензійним умовам, а також (для міжміського автобусного маршруту) свідоцтво відповідності автобуса параметрам комфортності, а у разі неподання таких документів або подання їх кількома перевізниками-претендентами, що набрали однакову кількість балів, переможець визначається шляхом голосування.

Тобто, як Законом так і Порядком передбачено надання переваг тому претенденту, який надав сертифікат відповідності послуг з перевезення пасажирів та сертифікат відповідності автобуса параметрам комфортності, лише у разі визначення переможця конкурсу, при рівності кількості балів учасників конкурсу.

Надання переваг у звязку з наявністю у претендента сертифікатів при визначенні того хто зайняв друге, а хто третє місця, ні Законом, ні Порядком не передбачено.

Суд не може у цьому випадку застосувати розширене тлумачення ст.46 Закону та п.46 Порядку, щодо розповсюдження на процедуру визначення претендента, який зайняв друге місце, таких саме вимог, як і на визначення переможця конкурсу.

Розширення тлумачення правових норм, з метою надання більш повного захисту правам, свободам та інтересам фізичних та юридичних осіб, є виправданим при вирішенні суперечностей між інтересом субєктом приватного права та субєктом владних повноважень.

У цьому випадку інтереси позивача суперечать інтересам іншого субєкта господарювання ФОП ОСОБА_5, який має рівні права з позивачем, тому суд погоджується з застосованим відповідачем буквальним тлумаченням ст.46 Закону, п.46 Порядку та визначення претендента, який зайняв друге місце шляхом голосування.

В цій частині позову також належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Апеляційна скарга на цю постанову може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її отримання у повному обсязі.

Суддя В. В. Біоносенко

Відповідно до ч.3 ст.160 КАС України постанова складена у повному обсязі 04.12.15

Суддя В.В. Біоносенко