Ухвала суду № 54776935, 22.12.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/1330/15

Номер справи місцевого суду: 520/14112/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Грідіна Н. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді Грідіної Н.В.,

суддів Бойченко М.Є., Слободяника І.К.

секретаря судового засідання Подуст Т.П.

з участю прокурора Кужко С.С.

захисника ОСОБА_2, ОСОБА_3

потерпілого ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2015 року, по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №12013170110003913 від 22.11.2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, працюючий на посаді міського голови Білгород-Дністровської міської ради Одеської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: Одеська область, Білгород Дністровський район, м. Білгород-Дністровськ, вул. Кірова, 27 а, раніше не судимий;

засуджений за:

-ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) до 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, повязані з виконанням організаційно розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на три роки, та штрафом у розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

-ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) до 6 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, повязані з виконанням організаційно розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією майна.

Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, повязані з виконанням організаційно розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією майна.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 20.08.2015 року, на підставі ст. 379 ч. 1 КПК України, виправлена описка у вироку Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2015 року, вважається вірним формулювання у резолютивній частині вироку: «Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді шести років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, повязані з виконанням організаційно розпорядчих і адміністративно - господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією майна, та штрафом у розмірі шістсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян».

На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_5 позбавлений пятого рангу посадової особи органів місцевого самоврядування.

Згідно ст. 72 КК України, покарання у вигляді штрафу виконується самостійно.

Застава у розмірі 97440 грн. повернута заставодавцю ОСОБА_6

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 залишений без розгляду. Грошові кошти, отриманні у якості неправомірної вигоди, повернуті власнику ОСОБА_4

Стягнуто з ОСОБА_5 в дохід держави судові витрати у розмірі 1958, 4 грн.

Тримається під вартою з 04.08.2015 року.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5засуджений за те, що працюючи Білгород-Дністровським міським головою, якому рішенням Білгород-Дністровської міської ради № 10-VI від 02.12.2010 присвоєно 5 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах третьої категорії посад з дня вступу в повноваження міського голови, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення дій, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, з використанням службового становища.

Також, як службова особа, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використав службове становище всупереч інтересам служби, що завдало істотну шкоду державним інтересам, при наступних обставинах.

Так, рішенням виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради від 19.02.1997 № 215 було створено комунальне підприємство «Асорті», статут якого зареєстрованій у виконавчому комітеті міської ради 07.03.1997 за № 299 (нова редакція від 02.03.2006).

Розпорядженням Білгород-Дністровського міського голови ОСОБА_5 за № 17-к від 20.01.2011 року ОСОБА_7 був призначений на посаду директора КП «Асорті».

З директором КП «Асорті» ОСОБА_7 був укладений контракт № 6, згідно умов п.п. 2.8, 5, 6.1 якого міський голова ОСОБА_5 наділений організаційно розпорядчими функціями стосовно директора ОСОБА_7 та діяльності КП «Асорті».

Згідно договору від 01.07.2013 року про надання послуг по утриманню площадки автостанції, укладеного між директором КП «Асорті» ОСОБА_7 та директором ПП «Автостанція» ОСОБА_8, КП «Асорті» був переданий в користування ПП «Автостанція» майданчик, розташований за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Ізмаїльська, 56, для здійснення пасажироперевезень приміських маршрутів, строком до 30.12.2014 року.

Згідно п. 7.4.1 вказаного договору від 01.07.2013 року, у разі отримання КП «Асорті» свідоцтва на право постійного користування земельною ділянкою, дія вказаного договору припиняється.

Рішенням Білгород-Дністровської міської ради від 31.10.2013 № 681-VІземельну ділянку, розташовану за адресою: м. Білгород-Дністровський, вул. Ізмаїльська, 56-з, площею 0,891 га, надано у постійне користування КП «Асорті».

В звязку з прийняттям міською радою зазначеного рішення № 681-VІ від 31.10.2013 року виникла загроза дострокового розірвання договору від 01.07.2013 з ПП «Автостанція», в звязку з чим, у листопаді 2013 року ОСОБА_4 звернувся до свого знайомого ОСОБА_5 з проханням вплинути на директора КП «Асорті» ОСОБА_7, так як

Білгород-Дністровський міський голова ОСОБА_5, якому підзвітний та підпорядкований директор КП «Асорті» ОСОБА_7, погодився посприяти ОСОБА_4 у не розторгненні договору від 01.07.2013 року та укладанні нового договору оренди на 2014 рік, а також пообіцяв не звертатися до суду щодо визнання незаконним укладеного з КП «Асорті» договору від 01.07.2013 року у звязку відсутністю паспорту автостанції та свідоцтва про її атестацію, а також організувати розгляд на сесії міської ради питання щодо визначення інвестора по будівництву автостанції і організації роботи ПП «Автостанція», що дасть змогу у подальшому даному підприємству стати співвласником обєктів будівництва, за умови щомісячної подальшої передачі йому ОСОБА_4 неправомірної вигоди у розмірі 4000 грн.

ОСОБА_4, з метою забезпечення інтересів ПП «Автостанція», а також запобігання настання негативних наслідків для підприємства, погодився на незаконні вимоги ОСОБА_5

20.11.2013 року, приблизно о 17.40 год., ОСОБА_4, на виконання домовленості, передав ОСОБА_5, у службовому кабінеті міського голови Білгород-Дністровської міської ради № 203, розташованому по вул. Леніна, 56 у м. Білгород-Дністровський, неправомірну вигоду у сумі 4 000 грн. за діяльність ПП «Автостанція» у жовтні 2013 року.

Після отримання від ОСОБА_4 коштів ОСОБА_5,з свого боку, обіцяв, що під час наступної зустрічі вони обговорять питання щодо інвестування в будівництво автостанції.

Приблизно у той же період часу ОСОБА_5 надав директору КП «Асорті» ОСОБА_7 вказівку не розривати з ПП «Автостанція» договір від 01.07.2013 року.

09.12.2013 року, приблизно о 17.39 год., ОСОБА_5, у службовому кабінеті міського голови Білгород-Дністровської міської ради, одержав від ОСОБА_4 наступну частину неправомірної вигоди у сумі 4 000 грн., за діяльність ПП «Автостанція» у листопаді 2013 року.

Після одержання КП «Асорті» 17.12.2013 виписки з державного реєстру майнових прав на нерухоме майно про право постійного користування земельною ділянкою за адресою: м. Білгород -Дністровський, вул. Ізмаїльска, 56-з, ОСОБА_9, за вказівкою ОСОБА_5, підготував на імя голови Білгород-Дністровського міськвиконкому лист щодо надання дозволу на проведення роботи із залучення інвестора для реалізації проекту з будівництва автостанції та організації її роботи, який надав тому для редактування.

23.01.2014 року, приблизно о 16.48 год., ОСОБА_5, у службовому кабінеті міського голови Білгород-Дністровської міської ради, одержав від ОСОБА_4 наступну частину неправомірної вигоди за діяльність ПП «Автостанція» за грудень 2013 року та січень 2014 року, у загальній сумі 8000 грн.

Після цього ОСОБА_5 продемонстрував ОСОБА_4 підготовлений ОСОБА_7 лист та наказав готувати звернення ПП «Автостанція» щодо участі у проведенні конкурсу на залучення інвесторів. При цьому ОСОБА_5 запевнив ОСОБА_4 про позитивний розгляд листів міською радою.

Однак, після одержання коштів ОСОБА_5 було затримано співробітниками органів внутрішніх справ, а одержані ним від ОСОБА_4 грошові кошти у сумі 8000 грн. були вилучені.

Крім того, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 було вилучено 5 купюр номіналом 200гривень кожна, які ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_4 20.11.2013 року, в якості неправомірної вигоди.

Всього ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у розмірі 16 000 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3, в інтересах ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, висновки у вироку суду ґрунтуються на припущеннях, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як в ході судового розгляду була допущенна однобічність та неповнота, доказам дана неправильна оцінка, в обґрунтування вироку покладенні недопустимі докази, одержані незаконним шляхом, мотивація висновків у вироку суду законодавчо необґрунтована

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 зазначив, що суд відмовив у виклику на допит в якості свідка ОСОБА_8, який є директором ПП «Автостанція», для встановлення статусу потерпілого ОСОБА_4 щодо ПП «Автостанція», повноваження потерпілого для вирішення питань щодо діяльності цього підприємства. Суд не встановив кому належать грошові кошти, отримання яких інкриміновано ОСОБА_5

Суд не усунув протиріччя в поясненнях потерпілого ОСОБА_4 в ході досудового розслідування та при судовому розгляді, оскільки потерпілий непослідовно пояснював, що надав грошові кошти ОСОБА_5 за укладення договору оренди земельної ділянки під автостанцію, за продовження договору оренди, за можливість інвестування в автостанцію, а в заяві про злочин від 20.11.2013 року зазначив за можливість використовування земельної ділянки для ведення підприємницької діяльності.

В обвинувальному акті ОСОБА_5 інкримінувався, як доказ вини по епізоду одержання від ОСОБА_4 неправомірної вигоди 20.11.2013 року, протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, в ході якого були вилучені купюри номіналом по 500 грн. Однак, суд не прийняв до уваги, що в протоколі зафіксовано вилучення купюр номіналом по 200 грн.

Суд неправильно оцінив наданий стороною захисту, як доказ невинуватості ОСОБА_5, запис з відеореєстратора, встановленого в робочому кабінеті ОСОБА_5, та зазначив у вироку, що цей запис підтверджує передачу грошей, оскільки, на думку захисника, на цьому записі зафіксовано, що, після виходу з кабінету ОСОБА_4, ОСОБА_5 спілкувався з свідком ОСОБА_10, згідно пояснень останніх з приводу виклику міліції та виклику начальнику відділу взаємодії з правоохоронними органами ОСОБА_11 Суд не надав належної оцінки свідченням свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 щодо сповіщення їх ОСОБА_5 про провокацію ОСОБА_4 хабара.

Суд неправильно оцінив показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15., ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_10, ОСОБА_23, як дока вини ОСОБА_5, оскільки свідки не підтвердили одержання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_4

Також захисник зазначив, що факт неотримання ОСОБА_5 грошових коштів підтверджується висновком експертизи №413/17 від 17.02.2014 року, якою не виявлено спецбарвника, яким були помічені грошові кошти, на змивах з рук ОСОБА_5

Суд необґрунтовано критично оцінив пояснення ОСОБА_5 щодо політичного замовлення провокації хабара, як спосіб уникнути кримінальної відповідальності, з урахуванням пояснень з цього приводу ОСОБА_4

У вироку суду необґрунтовано було встановлено вимагання грошей ОСОБА_5 у потерпілого ОСОБА_4, при відсутності в досліджених в судовому засіданні записах телефонних переговорів, відео та аудіо записах, розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не тільки про вимагання грошей, а також про будь-які умови їх надання ОСОБА_4 та отримання ОСОБА_5

Суд не надав оцінки поясненням потерпілого ОСОБА_4 щодо надання останнім протягом тривалого часу грошових коштів особисто свідку ОСОБА_7

Суд у вироку формально мотивував заяви сторони захисту щодо порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, та про визнання їх недопустимими доказами, що є порушенням права ОСОБА_5 на захист

Також, захисник послався, що суд порушив права сторони захисту при врученні копії вироку лише 11.08.2015 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2, в інтересах ОСОБА_5, просить вирок суду скасувати, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які судом першої інстанції не були досліджені повністю або дослідженні з порушеннями, або не досліджені за клопотанням сторони захисту, та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки у вироку суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 в скоєнні інкримінованих злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок неповноти судового розгляду та неправильної оцінки доказів у вироку суду першої інстанції, а також в звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 зазначила, що, з урахуванням обставин, зазначених в заяві ОСОБА_4 про злочин від 20.11.2013 року, а також в його перших поясненнях в якості свідка 04.12.2013 року, в ЄРДР та в повідомленні про початок досудового розслідування внесена недостовірна інформація щодо осіб, які вчинили злочин, щодо розміру неправомірної вигоди в сумі 10000 доларів США, а також щодо підстави, яка зазначена, як укладення договору оренди земельної ділянки. (т. 1а.п. 8, 18).

Суд визнав допустимими та поклав в обґрунтування вироку докази, які є незаконними та недопустимими:

- протокол огляду грошових коштів від 20.11.2013 року, проведений на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області №4853цт від 07.11.2013 року, яка була винесена у іншому кримінальному провадженні, по ОРС від 22.04.2013 року №6002013013, до внесення відомостей до ЄРДР, оскільки слідча дія проведена незаконно та безпідставно, загальна сума грошових коштів зазначене не правильно та складає 4300 грн., в тому числі сім купюр по 200 грн., у додатку не вказаний вид документа, відсутній підпис особи, яка його склала (т.1 а.п. 42-43, 44-51).

- протокол аудіо-відео контролю від 27.11.2013 року, в якому зафіксований факт зустрічі та розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 20.11.2013 року, в межах проведення оперативно-розшукових заходах по ОРС від 22.04.2013 року №6002013013, на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області №4853цт від 07.11.2013 року, яка була винесена у іншому кримінальному провадженні, яка в матеріалах справи відсутня, до внесення відомостей до ЄРДР. В протоколі зазначені відомості, які не підтверджені стенограмою розмови, зміст не відповідає вимог ст. 266 ч. 1 КПК України, не зазначений записуючий пристрій та обставини проведення запису.

- протоколи аудіо-відео контролю від 19.12.2013 року та від 29.01.2014 року, в яких зафіксовані факти зустрічі та розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_4 09.12.2013 року та 23.01.2014 року, по кримінальному провадженню №12013170110003913, на підставі ухвали апеляційного суду Одеської області №5400т від 05.12.2013 року, в яких викладений зміст розмов, який не підтверджуються стенограмами розмов, зміст не відповідає вимог ст. 266 ч. 1 КПК України, не зазначений записуючий пристрій та обставини, при яких він надавався ОСОБА_4 (т. 1 а.п. 28-29, 63-64, 65-69).

- протокол огляду помічених грошових коштів від 22.01.2014 року в сумі 8000 грн., складений по кримінальному провадженню №12013170110003913, в якому зазначено, що гроші належать ОСОБА_4, однак, згідно запиту слідчого від 06.03.2014 року та листа ГУБОЗ МВС України від 08.03.2014 року гроші були видані працівниками ГУБОЗ для документування доказів (т. 1 а.п. 53-54, т. 2 а.п. 142-143).

- протоколи огляду місяця події від 23.01.2014 року та обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, оскільки одночасне проведення слідчих дій є неможливим. (т. 2 а.п 139-143).

- протокол огляду відеореєстратора, вилученого при огляду місяця події від 23.01.2014 року, в якому зазначені відомості, які не підтверджуються відеозаписом (т. 2 а.п. 162-163).

Крім того, захисник в апеляційній скарзі зазначила, що судом не прийнято до уваги та не дана оцінка обставинам укладення та припинення договору від 01.07.2013 року оренди земельної ділянки, поясненням потерпілого ОСОБА_4 та свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з цього приводу, а також неправильна оцінка поясненням свідків ОСОБА_23, ОСОБА_10 щодо обставин проведення слідчих дій в кабінеті ОСОБА_5 23.01.2014 року.

У вироку суду не дано оцінки відсутності ознак обєктивної та субєктивної сторони злочинів, передбачених ст.ст. 368 ч. 4, 364 ч. 1 КК України, з урахуванням відсутності у ОСОБА_4 повноважень представляти інтереси ПП «Автостанція», з урахуванням обставин укладення та припинення договору від 01.07.2013 року, відсутності доказів сприяння ОСОБА_5 ОСОБА_4 у не розторгненні та укладенні нового договору оренди за умови щомісячного надання грошових коштів в сумі 4000 грн.

ОСОБА_4, як секретар постійної комісії з питань містобудування та землекористування Білгород-Дністровської міської ради, приймав участь у розгляді проектів рішень міської ради, зокрема, рішення №783-V від 06.08.2009 року про надання згоди про передачу КП «Асорті» в постійне користування земельної ділянки, а також рішення №681-VI від 31.10.2013 року про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки КП «Асорті» в постійне користування, в чому полягають порушення інтереси територіальної громади не встановлено.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_2 просила скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок також з тих підстав, що на технічному носії інформації, який долучений до матеріалів кримінального провадження, записи судових засідань зафіксовані не у хронологічному порядку та не у повному обсязі, записи дублюються.

Зокрема, захисник зазначила, що не в повному обсязі зафіксовано останнє судове засідання від 04.08.2015 року, під час якого оголошувався вироку суду, час запису не співпадає з часом, зафіксованим в журналі судового засідання, запис не відповідає тексту копії вироку, що є підставою для скасування вироку суду, згідно ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України ( т. 5 а.п. 251-252).

Заслухавши доповідача, захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційні скарги, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, дослідивши та перевіривши докази по справі, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого…

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд, при перегляді вироку суду в порядку ст. 404 КПК України, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, зокрема, доводи щодо невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок неправильності та необґрунтованості оцінки судом доказів, покладених в обґрунтування вироку суду, без дотримання вимог ст. 94 КПК України.

При перевірці доводів щодо невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок неправильної та необґрунтованої оцінки судом доказів, апеляційний суд дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, а також дослідив докази, покладені в обґрунтування вироку суду, так як при зясуванні питань, що стосуються визнання особи винною, підлягають перевірці зазначені обставини та докази на предмет законності.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не позбавлений права дослідити зазначені обставини та докази, навіть при відсутності клопотань учасників судового провадження, якщо вони очевидно впливають на доведеність вини особи, покладені в обґрунтування обвинувачення та судового рішення, фактично є предметом оскарження в апеляційній скарзі, та без їх дослідження неможливе ухвалення апеляційним судом законного та обґрунтованого рішення.

У вироку суду кваліфікуючими ознаками обєктивної та субєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), було встановлено, що ОСОБА_5, як службова особа, з використанням відповідального службового становища Білгород-Дністровського міського голови, умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_4 неправомірну вигоду 20.11.2013 року, 09.12.2013 року та 23.01.2014 року, в загальному розмірі 16000 грн., за обіцяння вплинути на директора КП «Асорті» ОСОБА_7 та сприяти потерпілому ОСОБА_4 в подальшої роботі ПП «Автостанція».

Зокрема, сприяння ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_4 мало бути виражене в невчиненні дій з розірвання договору між КП «Асорті» та ПП «Автостанція» від 01.07.2013 року, а також в не зверненні до суду щодо визнання незаконним цього договору.

Також мало бути виражене у вчинені дії щодо укладення нового аналогічного договору оренди між КП «Асорті» та ПП «Автостанція» на 2014 рік, та в організації розгляду на сесії міської ради питання щодо визначення ПП «Автостанція», як інвестора по будівництву автостанції.

При цьому, органами досудового розслідування ОСОБА_5 вимагання у ОСОБА_4 неправомірної вигоди не інкримінувалося.

Однак, апеляційний суд, при перегляді вироку суду за апеляційними скаргами захисників, встановив, що висновки у вироку суду про наявність зазначених ознак обєктивної та субєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), а також висновки про те, що ОСОБА_5 діяв, як субєкт зазначеного кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У вироку суду, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_5 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), були покладені, як докази, показання потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15., ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_12, ОСОБА_22, ОСОБА_10, ОСОБА_23, ОСОБА_24 та ОСОБА_25, надані при судовому розгляді кримінального провадження, а також дослідженні судом речові докази, документи та висновки експертів.

Так, потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що ПП «Автостанція» користувалося земельною ділянкою на підставі договору оренди від 01.07.2013 року, укладеного між КП «Асорті», директором якого є ОСОБА_7 та ПП «Автостанція». На цій земельній ділянці був розташований диспетчерський пункт, який регулював відправлення маршруток, він платив щомісячно оренду в сумі 700 грн., а також особисто ОСОБА_7 4000 грн. В лютому 2012 року вони з ОСОБА_7 посварилися.

Розуміючи, що ОСОБА_7 виконує вказівки ОСОБА_5 він звернувся до ОСОБА_5 та попросив вирішити питання щодо земельної ділянки, на що ОСОБА_5 погодився за щомісячну плату в сумі 4000 грн. йому особисто. У звязку з тим, що ОСОБА_5 незаконно вимагав у нього хабар він звернувся з заявою до правоохоронних органів, після чого 20.11.2013 року, 09.12.2013 року та 23.01.2014 року він надавав ОСОБА_5 неправомірну вигоду в розмірі 4000 грн. щомісячно, на загальну суму 16000 грн. ОСОБА_5 вимагав в нього неправомірну вигоду обіцяючи сприяння і проходження сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки.

Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження показаннями потерпілого ОСОБА_4 підтверджується тільки одна інкримінована ОСОБА_5 дія, яка є обовязковою ознакою обєктивної сторони інкримінованого злочину, що виразилася в обіцянні сприяти у проходженні сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки, за умови якої ОСОБА_4 надавав ОСОБА_5 грошові кошти, так як потерпілий ОСОБА_4 не підтвердив, що між ним та ОСОБА_5 існувала домовленість про нерозірвання договору між КП «Асорті» та ПП «Автостанція» від 01.07.2013 року та укладення нового аналогічного договору на 2014 рік, а також про незвернення до суду щодо визнання незаконним цього договору.

В протоколах від 27.11.2013 року, 19.12.2013 року, 29.01.2014 року аудіо - відео контролю, проведених шляхом негласного застосування технічних засобів, на підставі ухвал апеляційного суду Одеської області, зафіксований факт одержання ОСОБА_5, в службовому кабінеті, грошових коштів від ОСОБА_4 20.11.2013 року в розмірі 4000 грн., 09.12.2013 року в розмірі 4000 грн.; 23.01.2014 року розмірі 8000 грн., як зазначено в протоколах за сприяння в проходженні сесії про виділення земельної ділянки та підпис у рішенні про виділення землі.

Однак, в стенограмах розмов, наданих до кожного з протоколів, не зафіксовано розмов щодо сприяння ОСОБА_5 ОСОБА_4 в проходженні сесії про виділення земельної ділянки та про підпис у рішенні про виділення землі, а зафіксований факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_4

Крім того, в зазначених протоколах та стенограмах не зафіксовано розмов між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 щодо вчинення або не вчинення інших дій, інкримінованих в обвинувальному акті та встановлених у вироку суду.

Апеляційний суд вважає, що у вироку суду безпідставно не надано оцінки тим обставинам, що під час судового розгляду кримінального провадження знайшла підтвердження тільки одна інкримінована ОСОБА_5 дія, що виразилася в обіцянні ОСОБА_5 сприяти ОСОБА_4 у проходженні сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки, а також, що зазначена дія підтверджується тільки показаннями потерпілого ОСОБА_4, оскільки в протоколах від 27.11.2013 року, 19.12.2013 року, 29.01.2014 року аудіо - відео контролю, а також в наданих до них стенограмах розмов зафіксований тільки факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів на загальну суму 16000 грн. Ненадання належної оцінки зазначеним доказам та обставинам вплинуло на обґрунтованість та правильність встановлення у вироку суду фактичних обставин кримінального провадження.

Доводи апеляційних скарг щодо ненадання у вироку суду оцінки зазначеним обставинам знайшли підтвердження.

При судовому розгляді справи також були досліджені наступні докази, які, як вважає апеляційний суд, підтверджують факт отримання ОСОБА_5 грошових коштів на загальну суму 16000 грн.

Згідно протоколів від 20.11.2013 року, 09.12.2013 року, 22.01.2014 року був проведений огляд грошових коштів, отриманих від ОСОБА_4 у розмірі 4000 грн., 4000 грн., 8000 грн., відповідно, виготовлені фотокопії купюр, додані до протоколів.

Зокрема, в протоколі від 20.11.2013 року зафіксований огляд 5 купюр за №№ЄА0391631, ЕЗ3748610, ВШ6427004, ЗГ1402275, ВЕ 3859630.

В протоколі від 22.01.2014 року, зокрема, зафіксовано, що купюри були помічені за допомогою спеціального люмінесцентного препарату. При освітленні зазначених купюр лампою з глибоким ультрафіолетовим випромінюванням всі зазначені помітки світяться жовто-зеленим кольором. В ході огляду відібрані та опечатані зразки люмінесцентного препарату та люмінесцентного олівця. Грошові кошти після огляду та помітки були передані ОСОБА_4

З протоколу огляду місця події від 23.01.2014 року вбачається, що в робочому кабінеті ОСОБА_5 були вилучені грошові кошти в розмірі 8000 грн., які були оглянуті за допомогою лампи ультрафіолету, та на купюрах встановлено свічення жовто-зеленого кольору.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25, які приймали участь в якості понятих при проведенні 23.01.2014 року слідчих дій в кабінеті голови Білгород-Дністровської міської ради ОСОБА_5, підтвердили, що в ході огляду на робочому столі були виявлені грошові кошти в сумі 8000 грн., які світилися під лампою.

З протоколу обшуку від 23.01.2014 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5 вбачається, що були виявлені та вилучені грошові кошти, зокрема, 5 купюр за №№ ЄА0391631, ЕЗ3748610, ВШ6427004, ЗГ1402275, ВЕ 3859630, які ОСОБА_5 одержав від ОСОБА_4 20.11.2013 року.

Згідно висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин № 413/17 від 17.02.2014 року, на наданих для дослідження грошових купюрах, вилучених при огляді місця події 23.01.2014 року, є спецбарвник - люмінесцентний порошок та люмінесцентна фарбуючи речовина, які мають загальну родову приналежність з спецбарвником, наданими в якості зразків для порівняльного дослідження.

Крім того, у вироку суду, на підтвердження доведеності вини ОСОБА_5 в одержанні неправомірної вигоди від ОСОБА_4, також були зазначені, як докази, показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14 ОСОБА_10, ОСОБА_23, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_12 та ОСОБА_22, які були досліджені при судовому розгляді справи.

Однак, свідки ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пояснили, що про обставини отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від потерпілого ОСОБА_4 їм нічого невідомо, вказівок від ОСОБА_5 про не розірвання договору оренди від 01.07.2013 року, про укладення нового аналогічного договору з ПП «Автостанція», про підготування листів щодо залучення ПП «Автостанція», як інвестора в будівництві автостанції, не надходило.

Показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обєктивно підтверджуються тим фактом, що після отримання 17.12.2013 року КП «Асорті» державного акту на землю ОСОБА_4 було негайно направлений лист про припинення договору оренди від 01.07.2013 року, на підставі п.7.4.1. цього договору, з пропозицією подати заявку на укладення нового договору, але з такою заявкою ПП «Автостанція» не звернулось. Договір від 01.07.2013 року з ПП «Автостанція» був негайно розірваний та укладений новий договір оренди між КП «Асорті» та ВАТ «АТП15107».

У вироку суду містяться посилання на підпорядкованість ОСОБА_5, як міському голові, директора КП «Асорті» ОСОБА_7, на підставі п.2.8 контракту №6 від 28.12.2012 року, однак, відсутні висновки суду щодо вчинення ОСОБА_5 впливу на ОСОБА_7 з метою сприяння ОСОБА_4 або ПП «Автостанція».

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_23 пояснили, що обставини отримання ОСОБА_5 неправомірної вигоди від потерпілого ОСОБА_4 їм невідомі, та підтвердили тільки факт проведення 23.01.2014 року слідчих дій в кабінеті голови міської ради ОСОБА_5

Свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_12 та ОСОБА_22, пояснили, що їм нічого невідомо відносно обставин кримінального провадження, тобто не підтвердили саму подію інкримінованого кримінального правопорушення, показання зазначених свідків, згідно вимог ст. 85 КПК України, є неналежними доказами.

Проаналізувавши зазначені докази, досліджені судом першої інстанції та покладені в обґрунтування вироку, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав зазначеним доказам неправильну оцінку, як таким, що підтверджують наявність в діях ОСОБА_5 ознаки обєктивної та субєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), оскільки, як зазначалось, підтвердження знайшла тільки одна інкримінована ОСОБА_5 дія, яка є обовязковою ознакою обєктивної сторони інкримінованого злочину, що виразилася в обіцянні ОСОБА_5 сприяти ОСОБА_4 у проходженні сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки.

Однак, в повноваження ОСОБА_5, як міського голови, не входило вирішення питань про виділення земельних ділянок в користування юридичним особам, це питання вирішується колегіальним органом Білгород-Дністровською міською радою.

Таким чином, в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), так як ОСОБА_5 не є субєктом кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, оскільки, при зазначених обставинах, встановлених апеляційним судом, ОСОБА_5 отримував грошові кошти від ОСОБА_4 не як службова особа, що діє в межах свого службового становища. Кваліфікуючі ознаки обєктивної та субєктивної сторони, інкриміновані ОСОБА_5, підтвердження не знайшли.

Крім того, докази, дослідженні судом першої інстанції, не підтверджують вчинення ОСОБА_5 жодних дій на виконання обіцянки щодо сприяння ОСОБА_4 у проходженні сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки, в звязку з чим апеляційний суд вважає, що зазначені докази доводять факт одержання ОСОБА_5 від ОСОБА_4 грошових коштів в сумі 16000 грн., однак, не в якості неправомірної вигоди службовою особою, а шляхом обману потерпілого.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків у вироку суду про доведеність вини ОСОБА_5 в вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок неправильності оцінки судом доказів, покладених в обґрунтування вироку суду, в звязку з чим був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, знайшли підтвердження.

Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені обставини та докази, оскільки вони покладені в обґрунтування обвинувачення, фактично є предметом оскарження в апеляційній скарзі, очевидно впливають на доведеність вини особи, без їх дослідження ухвалення апеляційним судом законного та обґрунтованого рішення неможливо.

Зокрема,, апеляційний суд при перевірці доводів апеляційних скарг, зясував у потерпілого ОСОБА_4, конкретні обставини, які були інкриміновані ОСОБА_5, як підтвердження наявності ознак обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого злочину, однак фактично не зясовувалися під час судового розгляду.

Потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що після прийняття рішення міською радою від 31.10.2013 року про надання в постійне користування КП «Асорті» земельної ділянки, якою ПП «Автостанція» користувалося на підставі договору оренди, він звернувся до свого знайомого ОСОБА_5 для вжиття заходів до директора КП «Асорті» ОСОБА_7 для надання можливості подальшого користування ПП «Автостанція» земельної ділянки, за що погодився надавати ОСОБА_5 грошові кошти в розмірі 4000 грн. щомісячно, та надав грошові кошти на загальну суму 16000 грн.

Однак, ОСОБА_5 обіцянки не виконав, так як КП «Асорті», після отримання 17.12.2014 року правовстановлюючих документів на право постійного користування земельною ділянкою за рішенням міськради від 31.10.2013 року, негайно розірвало договір від 01.07.2013 року з ПП «Автостанція», та уклало новий договір з його конкурентами.

ОСОБА_5 не виконав та не міг виконати обіцянки щодо надання ПП «Автостанція» можливості стати співвласником обєкту при будівництві автостанції, оскільки з цього питання рішення приймає Білгород-Дністровська міська рада, до цього часу таких рішень прийнято не було, будівництва автостанції не ведеться.

Він, як депутат Білгород-Дністровської міської ради, обізнаний щодо процедури та повноважень при прийнятті рішень про надання в користування земельних ділянок. Він сам приніс ОСОБА_5 листа, який отримав від директора КП «Асорті» ОСОБА_7, однак, в листі не містилося інформації щодо визначення ПП «Автостанція», як інвестора по будівництву автостанції. На підставі зазначеного листа розгляд на сесії міської ради питання щодо визначення ПП «Автостанція», як інвестора по будівництву автостанції, не міг відбутися, так як не було зроблено жодних дій для збору документів, на підставі яких могла бути дотримана процедура розгляду та погодження зазначеного питання на відповідних постійних комісіях Білгород-Дністровській міської ради, тільки після дотримання цієї процедури зазначене питання могло б бути внесено до порядку денного роботи сесії.

Домовленості між ним та ОСОБА_5 щодо не звернення Білгород-Дністровської міської ради до суду з позовом про визнання незаконним договору з КП «Асорті» від 01.07.2013 року ніколи не було.

Таким чином, під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_4 пояснив, що ОСОБА_5 отримав від нього грошові кошти на загальну суму 16000 грн., однак фактично обманув його, так як не виконав своїх обіцянок щодо нерозірвання директором КП «Асорті» ОСОБА_7 договору оренди від 01.07.2013 року, а також щодо сприяння у проходженні сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки, надання ПП «Автостанція» можливості стати співвласником обєкту при будівництві автостанції.

Апеляційний суд вважає, що зазначені пояснення потерпілого ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, а також обєктивно підтверджуються речовими доказами, документами та висновком експерта, дослідженими при судовому розгляді кримінального провадження, а також при розгляді апеляційних скарг.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що навіть з урахуванням доказів, досліджених при розгляді апеляційних скарг, не знаходять підтвердження ознаки обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого кримінального правопорушення.

Зокрема, дії щодо не розірвання директором КП «Асорті» ОСОБА_7 договору оренди від 01.07.2013 року входили до компетенції директора КП «Асорті» ОСОБА_7, пояснення якого щодо незвернення ОСОБА_5 для вирішення цього питання, як зазначалось, знайшли обєктивне підтвердження доказами та обставинами кримінального провадження.

Також зазначалось, що вирішення питань про проходження сесії міської ради про виділення ПП «Автостанція» земельної ділянки, надання ПП «Автостанція» можливості стати співвласником обєкту при будівництві автостанції належить виключно до компетенції колегіального органу - сесії міської ради.

Потерпілий ОСОБА_4 підтвердив, що ОСОБА_5, як службова особа, не міг виконати, в інтересах потерпілого або інтересах ПП «Автостанція», обіцяних дій, які не входили до компетенції міського голови Білгород-Дністровська, тобто ОСОБА_5 не міг вчинити дії з використанням свого службового становища.

Жодних доказів під час апеляційного розгляду про наявність умислу у ОСОБА_5, як службової особи, на вчинення злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), не встановлено, оскільки ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти за вчинення зазначених дій, однак не міг не усвідомлювати, що ці дії не входили до його компетенції, як міського голови Білгород-Дністровська, що унеможливлювало вчинення дій з використанням службового становища. При цьому, не встановлені обставини, які б підтверджували вчинення ОСОБА_5 інкримінованих дій або звернення з цих питань до інших посадових осіб, депутатів міської ради.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_5, при отриманні грошових коштів у ОСОБА_4, діяв не як субєкт злочину у сфері службової діяльності, а як фізична особа, умисел ОСОБА_5 був направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, у особливо великих розмірах, шляхом обману. Між умислом ОСОБА_5 та умислом потерпілого ОСОБА_4, який вважав, що надає неправомірну вигоду ОСОБА_5, як службовій особі, за виконання дій, повязаних з службовим становищем останнього, не існує зв'язку, дії обвинуваченого мають бути кваліфіковані, як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, у особливо великих розмірах, за ст. 190 ч. 4 КК України.

Апеляційний суд, з врахуванням доказів, досліджених при розгляді апеляційних скарг, вважає, що висновки у вироку суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок неправильної оцінки судом доказів, покладених у вироку суду в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_5 в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), в звязку з цим суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та засудив ОСОБА_5 за ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), яка не підлягала застосуванню, однак не застосував ст. 190 КК України, за якою необхідно кваліфікувати дії ОСОБА_5

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги положення ст. 62 Конституції України, практики Європейського суду, згідно яких обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та те, що усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимог ч. 1 п.п. 2, 4 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідності висновків у вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст.ст. 407 ч. 1 п.2, 408 ч. 1 п.2, ст. 409 ч. 1 п.п. 2, 4, 413 КПК України, апеляційний суд вважає, що при розгляді апеляційних скарг були встановлені передбачені законом підстави для зміни вироку у зазначеній частині, в звязку з чим вважає необхідним вирок суду змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 зі ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), на ст. 190 ч. 4 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у межах санкції ст. 190 ч. 4 КК України, з конфіскацією всього майна обвинуваченого, яке є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та предмету злочину в сумі 16000 грн., а також з врахуванням особи обвинуваченого, який має постійне місце проживання, родину, міцні соціальні звязки, до взяття під варту постійно працював, характеризується позитивно, до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягувався, з врахуванням віку та стану здоровя обвинуваченого, а також з врахуванням обставин, що помякшують покарання, та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Зокрема, відповідно до вимог ст.66 КК України, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставинами, що помякшують покарання, першу судимість обвинуваченого, наявність тяжких хронічних захворювань, а також наявність на утриманні батьків похилого віку, які страждають на тяжкими хронічними захворюваннями та потребують догляду, що підтверджується дослідженою медичною документацією.

Апеляційний суд приходить до висновку про можливість застосувати ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_5. від відбування покарання з іспитовим строком, оскільки, з врахуванням тяжкості злочину та обставин справи, вищезазначених даних про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, має постійне місце проживання, родинні звязки, тривалий час працював, а також з врахуванням обставин, що помякшують покарання, зокрема, першої судимості обвинуваченого, наявності тяжких хронічних захворювань, наявності на утриманні батьків похилого віку, з врахуванням відсутності обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Крім того, при визначені можливості та необхідності застосування зазначених норм закону, апеляційний суд враховує думку потерпілого ОСОБА_4, який під час апеляційного розгляду просив помякшити покарання та звільнити обвинуваченого від відбування покарання, посилаючись на обставини кримінального провадження та термін перебування останнього під вартою.

Також апеляційний суд вважає можливість не застосувати ст. 76 КК України, та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком без покладення обовязків, передбачених ст. 76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження висновки у вироку суду про доведеність складу інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), в звязку з чим був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність при засудженні ОСОБА_5 за цей злочин, оскільки апеляційний суд встановив, що при зазначених обставинах ОСОБА_5 не діяв, як субєкт злочину у сфері службової діяльності.

Крім того, в обвинувальному акті та в мотивувальній частині вироку диспозиція та кваліфікуючі ознаки обєктивної та субєктивної сторони злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), зазначені та встановлені не були.

Згідно диспозиції зазначеної норми закону кваліфікуючі ознаки обєктивної сторони ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), а саме зловживання службовим становищем, вчиняється в межах повноважень наданих службовій особі, яке суперечить інтересам служби, має знаходитися у причинному звязку з наслідками у вигляді істотної шкоди. При цьому, диспозицією зловживання службовим становищем шляхом не вчинення дій не передбачено.

Однак, при притягненні ОСОБА_5 до відповідальності за ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) в обвинувальному акті та, відповідно, у вироку суду обсяг повноважень обвинуваченого та коло службових обовязків, що визначають його компетенцію, не зазначено та не встановлено. Не зазначено конкретно, які дії ОСОБА_5 вчинив, яким чином та при яких обставинах він використав для цього своє службове становище щодо працівників, в тому числі, які не були його підлеглими безпосередньо.

Також не встановлено в чому полягає істотна шкода, чиїм правам, свободам та інтересам вона була ОСОБА_5 заподіяна.

Таким чином, в обвинувальному акті та у вироку суду не встановлені ознаки обєктивної та субєктивної сторони злочину, а також форма вини та мотиви злочину, які підлягають не тільки встановленню, а також підлягають доказуванню (т. 3 а.п. 288-293, т.5 а.п. 253-272).

Згідно ст. 409 ч. 1 п.п. 2,4 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що згідно вимог ст.ст. 407 ч. 1 п. 5, 409 ч.ч. 1 п.п. 2, 3, 4 КПК України, вирок суду має бути скасований в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції від 18.04.2013 року), на підставі ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження в цій частині має бути закрито, згідно вимог ст. 417 КПК України.

Апеляційний суд перевірив доводи в апеляційних скаргах про те, що докази, покладені в обґрунтування вироку суду, є недостовірними та неналежними та, з урахуванням того, що частина з них є обґрунтованою, прийняв рішення про часткове задоволення апеляційних вимог.

Разом з тим, не можуть бути прийняті до уваги зазначені доводи апеляційних скарг щодо доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих дій, а також при проведенні обшуків, внаслідок яких були отриманні речові докази, так як в апеляційних скаргах не зазначені конкретні обставини, які б ставили зазначені докази під сумнів.

Крім того, в апеляційних скаргах конкретно не зазначено в чому, на думку захисників, полягають порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, чим порушене при їх проведенні право ОСОБА_5 на захист.

При судовому розгляді були досліджені питання щодо проведення негласних слідчих дій у встановленому законом порядку, на підставі ухвал апеляційного суду Одеської області в межах ОРС, а також після внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР.

Зазначені в апеляційних скарга обставини, щодо змісту протоколів негласних слідчих дій, зокрема протоколі огляду грошових коштів від 20.11.2013 року, протоколах аудіо-відео контролю від 27.11.2013 року, від 19.12.2013 року, від 22.01.2014 року, а також протоколу огляду місяця події від 23.01.2014 року та обшуку за місцем проживання ОСОБА_5, не впливають на визнання судом цих документів допустимими доказами.

Також не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційних скарг щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки підстав передбачених ст. 412 КПК України, як істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судові рішення підлягають скасуванню, в апеляційних скаргах не зазначено, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Доводи в апеляційних скаргах про неповноту судового розгляду, оскільки суд відмовив у допиті директора ПП «Автостанція» ОСОБА_8, для встановлення повноважень потерпілого ОСОБА_4 для вирішення питань щодо діяльності цього підприємства, не встановлення власника грошових коштів, отриманих ОСОБА_5, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, дані обставини не впливають на доведеність вини ОСОБА_5 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України.

Крім того, при розгляді апеляційних скарг, для усунення протиріч та встановлення фактичних обставин справи, потерпілий ОСОБА_4 дав пояснення з цих питань.

Доводи в апеляційних скаргах захисників щодо неналежності та недопустимості доказів, на підставі яких встановлений факт одержання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_4, та на підставі яких дії останнього були перекваліфіковані на ст. 190 ч. 4 КК України, не можуть бути прийняті до уваги, так як протоколи негласних слідчих дій, а також протоколи слідчих дій визнані судом допустимими, належними, достовірними та достатніми для постановлення судового рішення.

При цьому, судом прийнято до уваги, що під час обшуку 23.01.2014 року за місцем проживання ОСОБА_5, були вилучені купюри, які були оглянуті та надані ОСОБА_4 21.11.2013 року.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційних скарг про те, що запис з відеореєстратора, встановленого в робочому кабінеті ОСОБА_5, є доказом невинуватості ОСОБА_5, та як він не спростовує факт одержання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_4, який є доведеним іншими доказами, перевіреними у встановленому законом порядку.

При цьому, свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_23 також не спростували висновків суду щодо доведеності факту одержання ОСОБА_5 грошових коштів від ОСОБА_4

Разом з тим, суд у вироку неправильно оцінив показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15., ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, а також відсутність у стенограмах відео та аудіо записів розмов між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 про вимагання грошей, про будь-які умови їх надання ОСОБА_4 та отримання ОСОБА_5, про що апеляційний суд зазначив в ухвалі.

Посилання в апеляційних скаргах захисників про те, що висновок експерта №413/17 доводить неотримання ОСОБА_5 грошових коштів, є неспроможними, оскільки в цьому висновку зафіксована загальна родова приналежність спец барвника на грошових коштів та наданого на дослідження, відсутність його на змивах з рук ОСОБА_5 свідчить про те, що грошові кошти, залишені на робочому столі ОСОБА_4, ОСОБА_5 не встиг взяти у руки.

Також не можуть бути взяті до уваги посилання в апеляційних скаргах на те, що інкримінований ОСОБА_5 злочин є провокацією на політичне замовлення, суд не надав оцінки поясненням потерпілого ОСОБА_4 щодо надання протягом тривалого часу грошових коштів особисто свідку ОСОБА_7, так як в діях ОСОБА_5 склад злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, знайшов підтвердження, учасники судового розгляду не позбавленні права звертатися до правоохоронних органів з приводу вчинення злочину іншими службовими особами.

Доводи в апеляційних скаргах про те, що в ЄРДР та в повідомлення про початок досудового розслідування внесена недостовірна інформація, з урахуванням заяви ОСОБА_4 про злочин від 20.11.2013 року, а також його пояснень, не ставить під сумнів обґрунтованість внесення в ЄРДР відомостей про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, з урахуванням доведеності вини останнього за ст. 190 ч. 4 КК України.

Обставини, зазначені в доповненнях до апеляційної скарги захисником ОСОБА_2 щодо наявності підстав для скасування вироку суду, передбачених ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки судовий розгляд кримінального провадження, у відповідності до ст. 107 КПК України, фіксувався за допомогою технічних засобів, до матеріалів кримінально провадження долучені технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання, журнали судового засідання, згідно вимог ст.ст. 107, 108 КПК України, а також вирок суду першої інстанції.

Несвоєчасне вручення копії вироку непередбачено кримінальним процесуальним законом, як підстава для скасування вироку.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційній скарги захисників підлягають частковому задоволенню, з урахуванням доводів апеляційних скарг, які знайшли підтвердження, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1КК України (в редакції від 18.04.2013 року) підлягає скасуванню, провадження в цій частині підлягає закриттю, на підставі ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 417 КПК України. В частині засудження ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) вирок підлягає зміні, дії ОСОБА_5 підлягають перекваліфікуванню з ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) на ч.4 ст. 190 КК України, за якою ОСОБА_5, згідно з вимогами ст. 65 КК України, має бути призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України. Врешті вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2015 року, в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 1КК України (в редакції від 18.04.2013 року) скасувати та, на підставі ст.ст. 284 ч. 1 п. 2, 417 КПК України, провадження в цій частині закрити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2015 року в частині засудження ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ст. 368 ч. 4 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) на ч.4 ст. 190 КК України, за якою вважати його засудженим до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_5 з під варти негайно, в залі суду.

В решті вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.08.2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців.

Повний текст ухвали буде оголошений 28.12.2015 року ,о 11:00 год., в залі апеляційного суду Одеської області.

Судді:

Н.В. ОСОБА_26 ОСОБА_27 Бойченко