Ухвала суду № 54744799, 24.12.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/12847/13-к Головуючий у 1 інстанції: Мичка Б.Р.

Провадження № 11-кп/783/724/15 Доповідач: Марітчак Т. М.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_1,суддів апеляційного судуОСОБА_2 та ОСОБА_3,при секретаріОСОБА_4

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013150070002611 від 25 жовтня 2013 року, про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, за участі

прокурорівОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,обвинуваченогоОСОБА_5,захисника обвинуваченогоОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова Віталія ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року стосовно ОСОБА_5,-

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, українця, громадянина України, невійськовозобовязаного, маючого судимості, останню за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 27 вересня 2011 року, яким він засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку на 2 роки, -

визнано невинуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року встановлено, що ОСОБА_5 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України. Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_5, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також збут наркотичного засобу, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав наркотичні засоби, які в подальшому зберігав з метою збуту та збував. Так, він, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 20.02.2012 року близько 15:40 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку №18 по вул. Енергетична в м. Львові, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 150 грн., «ОСОБА_10І.» деформований фрагмент таблетки, що містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0009 грам. Цього ж дня, близько 15:50 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_10І.» було вилучено згорток фольги, в якому знаходився деформований фрагмент таблетки білого кольору, в якому знаходилась наркотична речовина ? бупренорфін, який йому збув ОСОБА_5 за версією обвинувачення.

ОСОБА_11 дії органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, за версією обвинувачення ОСОБА_5, повторно, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, 21.02.2012 року близько 13:35 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку № 18 по вул. Енергетична в м. Львові, повторно, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 140 грн. «ОСОБА_12О.» наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0918 грам. Цього ж дня, близько 13:50 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_12О.» було вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл наповнений до поділки 2 мл наркотичною речовиною «опієм ацетильованим», яку йому збув ОСОБА_5.

Крім того, він же, повторно, 21.02.2012 року близько 14:40 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку № 18 по вул. Енергетична в м. Львові, незаконно збув (продав) за гроші в сумі 110 грн. «ОСОБА_12О.» наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0719 грам.

Цього ж дня, близько 15:05 год. працівниками міліції в приміщенні Сихівського РВ у «ОСОБА_12О.» було вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 2 мл наповнений до поділки 1,5 мл наркотичною речовиною «опієм ацетильованим», яку йому збув ОСОБА_5.

Будучи викритим у скоєнні злочинів, 21.02.2012 року близько 15:40 год. ОСОБА_5 біля буд. № 18 по вул. Енергетичній в м. Львові був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього гроші, які він отримав у результаті незаконного збуту наркотичних засобів «бупренорфіну» та «опію ацетильованого» «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.» відповідно, а також у нього було проведено змиви з рук та вилучено флакон, де на внутрішніх поверхнях порожнього флакону та на ватних тампонах, було виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Вказані дії органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Крім того, 21.02.2012 року в період часу з 18:56 год. до 20:30 год. за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1, згідно з постановою суду в присутності понятих було проведено обшук житла, під час якого було виявлено та вилучено залишки речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які знаходились у флаконі з надписом «Перекис водню» об'ємом 100 мл та залишки речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, які знаходились у флаконі ємкістю 50 мл з етикеткою «Спирт мурашиний», де виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину ? 1,1917 грам, яку він, повторно, незаконно зберігав із метою збуту; також в ході обшуку було виявлено та вилучено два одноразових медичних шприца об'ємом 2 мл та один одноразовий медичний шприц об'ємом 5 мл, на внутрішніх поверхнях яких виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, а також поліетиленовий пакет з електронною вагою «Tomopol ...», де в порошкоподібній речовині білого кольору, залишки якої містяться на внутрішніх робочих поверхнях електронної ваги, виявлено залишкові кількості бупренорфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Крім того, 21 лютого 2012 року в період часу з 18:56 год. до 20:30 год. за місцем проживання ОСОБА_13, що за адресою АДРЕСА_2, згідно з письмовим дозволом останнього, в присутності понятих було проведено огляд помешкання, під час якого було виявлено та вилучено полімерну пляшку об'ємом 1 л з етикеткою «Соса Соlа» із залишками речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, полімерну пляшку об'ємом 2 л з етикеткою «Карпатська Джерельна» наполовину заповнену речовиною коричневого кольору зі специфічним запахом, полімерну пляшку об'ємом 2 л з етикеткою «Pepsi» наполовину заповнену речовиною коричневого кольору зі специфічним запахом, у рідинах, яких виявлено концентрат із макової соломи (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину ? 1,7202 грама; поліетиленовий пакет жовтого кольору з подрібненою речовиною зеленого кольору зі специфічним запахом, яка містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину ? 516,09 грам, яку ОСОБА_5, повторно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту, за місцем проживання ОСОБА_13, а також дві металеві миски з нашаруванням речовини коричневого кольору та слідами горіння, металеве горня з нашаруваннями речовини коричневого кольору та слідами горіння, пляшку з етикеткою «Ацетон», лійку, одноразовий медичний шприц об'ємом 20 мл та одноразовий медичний шприц об'ємом 5 мл, на внутрішніх поверхнях яких було виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено та за допомогою яких ОСОБА_5 незаконно виготовляв наркотичні засоби з метою збуту.

Зазначене кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року, прокурор прокуратури Сихівського району м. Львова Віталій ОСОБА_7 подав на нього апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України. В судових дебатах прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції, а справу направити на новий судовий розгляд.

Обґрунтовуючи свої вимоги апелянт зокрема зазначає, що визнаючи докази не допустимими суд першої інстанції мав би обґрунтувати таке рішення згідно норм КПК України (1960 року), так як вказані докази були здобуті згідно норм цього закону. Враховуючи вище викладене, прокурор дійшов висновку, що судом було застосовано не той закон, який мав би бути застосований в даному випадку, що в подальшому призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення у справі.

У своєму запереченні захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_14 просить оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Захисник покликається на те, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не підтвердилася жодними доказами, дослідженими судом першої інстанції. На думку захисника працівниками міліції було вчинено провокацію стосовно обвинуваченого ОСОБА_5, оскільки оперативна закупівля навіть по версії слідства не відповідала вимогам та практиці Європейського суду з прав людини, яка сформульована у рішенні «Тешейро де Кастро проти Португалії».

Крім того, на думку захисника, обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується лише на доказах здобутих під час оперативної закупівлі наркотичних засобів та показаннях працівників міліції, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини, викладеній у справі «ОСОБА_7 проти Російської Федерації».

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_5 і направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_14 про відмову в задоволенні апеляції прокурора і залишення рішення суду першої інстанції без змін, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора Віталія Дубаса до задоволення не підлягає з наступних підстав.

З обвинувального акту убачається, що ОСОБА_5 обвинувачувався в тому, що він 20.02.2012 року близько 15:40 год., знаходячись на сходовій клітці першого поверху будинку №18 по вул. Енергетичній в м. Львові, за місцем свого проживання, незаконно збув за 150 грн., «ОСОБА_10І.» деформований фрагмент таблетки, що містить бупренорфін, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0009 грам, 21.02.2012 року близько 13:35 год., на сходовій клітці за місцем свого проживання, під час проведення оперативної закупівлі в обвинуваченого ОСОБА_5 за допомогою залегендованої особи (особи із зміненими даними «ОСОБА_12О.») обвинувачений повторно, незаконно збув за 140 грн. наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0918 грам, а 21.02.2012 року близько 14:40 год., знаходячись на сходовій клітці за місцем свого проживання, за таких же обставин, незаконно збув за 110 грн. «ОСОБА_12О.» наркотичну речовину, що містить опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину ? 0,0719 грам.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України, якими визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора.

За умовами ст. 84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановить наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ст. 89 КПК України). У п. 8 розділу XI «Перехідних положень» КПК України передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Відповідно до ч.2 ст. 8 Кримінального процесуального Кодексу України,ст. 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права. Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною ОСОБА_15 України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, досудове розслідування у ньому проводилось органом досудового розслідування за нормами КПК України (1960 року) і однією з проблем доказування є їх невідповідність практиці Європейського суду з прав людини, що створює певні проблеми у визнанні представлених обвинуваченням доказів вини ОСОБА_5 допустимими доказами.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_5 за трьома епізодами збуту 20 та 21 лютого 2012 року наркотичних засобів особам, які діяли під прикриттям і проводили оперативну закупівлю наркотичних засобів «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», суд першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, послався на відсутність у сторони обвинувачення відомостей, які б підтверджували наявність у працівників міліції конкретних та об'єктивних підстав для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_5, хоча відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 12.10.2012 року у справі «Веселова та інших проти Росії», якщо доказ є результатом негативної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції, вказавши при цьому, що наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку, що в даному кримінальному провадженні будь-які докази, які свідчили б про те, що ОСОБА_5 вчинив би будь-які дії, направлені на збут наркотичних речовин без втручання працівників міліції та їх агентів, які діяли під прикриттям та проводили оперативну закупівлю наркотичних засобів суду не надані, як і не надані будь-які дані про те, що такий збував наркотичні засоби, крім агентів міліції, ще і третім особам. Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що у даному провадженні не встановлено обґрунтованих причини для організації негласної операції, хоча наявність конкретних та об'єктивних підстав є обов'язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям

Вказане підтверджується і показаннями в суді першої інстанції свідків «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», які ствердили, що за ініціативою працівників міліції ними було здійснено контрольні закупки. Зокрема, працівники міліції приїхали за ними, вручили їм кошти та відвезли на місце закупівлі, попередньої домовленості з обвинуваченим про купівлю наркотичних засобів в них не було. Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції працівники міліції ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не назвали третіх осіб, яким ОСОБА_5 збував наркотичні засоби.

У судовому засіданні в суді першої інстанції свідок працівник міліції ОСОБА_16 пояснив, що працівникам міліції внаслідок прослуховування телефонних розмов стало відомо про причетність ОСОБА_5 до збуту наркотичних засобів. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про проведення негласного зняття інформації з каналів звязку та відповідні дозвільні ухвали суду. Даним свідком не вказано і в якому кримінальному провадженні здійснювалось зняття інформації з каналів звязку.

Так, у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» ЄСПЛ провів межу між неналежними діями працівників поліції під час контрольованої закупки та діями звичайних агентів, які працюютьпід прикриттям з метою отримання доказів щодо вчинення особою злочину без активного підбурювання до його вчинення. Заборона підбурювання поширюється як на працівників поліції, так і на осіб, які діють за їх вказівкою. Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину, вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення, а також поведінка агентів маєбути пасивною.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вказана в обвинуваченні ОСОБА_5 оперативна закупівля наркотичних засобів здійснювалась за відсутності конкретних та об'єктивних підстав, чим порушено права та основоположні свободи обвинуваченого ОСОБА_5, а тому отримані в ході їх здійснення докази так і всі інші похідні докази, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що для оцінки даної ситуації на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів і в кінцевому випадку зясування того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (право на справедливий суд) у зв'язку з провокацією злочину, необхідно проаналізувати відповідні рішення Європейського суду з прав людини.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення «провокації», зокрема дане ним у постанові по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а чинять такий вплив, що підбурюють до вчинення злочину, який інакше не було б вчинено, для того, щоб розкрити злочин, а саме отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ...».

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.

Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, таких легальних даних у працівників міліції не було, оскільки як орган досудового розслідування, так і прокурор в судовому засіданні не представили жодних доказів про наявність достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення чи готування ОСОБА_5 до вчинення злочину збуту наркотичних засобів, а покликання працівників міліції на те, що вони отримали інформацію про збут обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичних засобів є голослівними і не стверджуються жодними доказами.

Працівник міліції ОСОБА_16 вказав, на прослуховування мобільного телефону, як на джерело отримання таких фактичних даних. Однак, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які дані про зняття інформації з каналів звязку, як і будь-які дозвільні ухвали суду на проведення такої слідчої дії.

Таким чином, на думку колегії суддів, можна сказати з упевненістю, що для проведення «перевірочної закупівлі» наркотичних засобів в ОСОБА_5 у працівників міліції не було підстав, оскільки вони неволоділи конкретними відомостями про те, що особа займається протиправною діяльністю, з метою перевірки яких і проводився даний захід (оперативна закупівля).

Якщо виділити всі сформульовані Судом у Постанові «ОСОБА_7 проти Російської Фендерації» вимоги до проведення «перевірочної закупівлі», то ми побачимо, що він вказав, що: для проведення «перевірочної закупівлі» у працівників міліції повинні бути конкретні відомості про те, що особа займається протиправною діяльністю, з метою перевірки яких і проводиться даний захід; наявність цих відомостей має бути перевірено судом, і простого посилання на те, що вони були в розпорядженні відповідних органів, тут недостатньо; використання для обвинувачення особи доказів, отриманих у результаті підбурювання її до вчинення злочину, тобто проведення «перевірочної закупівлі» за відсутності конкретних перевірених відомостей, порушує принцип справедливості судового розгляду.

Європейський Суд також підкреслив, що просту заяву співробітників міліції в суді, що вони володіли відповідною інформацією, якщо її не було перевірено (і, треба думати, підтверджено) судом, не може бути розцінено як належну підставу для проведення «перевірочної закупівлі».

На підставі аналізу вищенаведених рішень ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку, що працівники міліції не мали вагомих підстав підозрювати ОСОБА_5 у вчинені злочинів, у тому числі і в придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів, оскільки у працівників міліції, як убачається з матеріалів кримінального провадження, не було жодної інформації про вчинення ним чи готування до вчинення будь-яких злочинів і відповідно така не могла бути і не була перевірена та підтверджена судом.

Суд у справі «ОСОБА_7 проти Російської Фендерації» також прийшов до висновку, що результати оперативно-розшукового заходу можуть бути покладені в основу вироку лише в разі їх відповідності вимогам закону, в першу чергу, звертається увага на необхідність наявності постанови про проведення такого заходу, а також відомостей про те, що умисел на вчинення злочину сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних органів і особа провела всі підготовчі дії для вчинення протиправного діяння.

Таким чином, колегія суддів, на підставі аналізу зазначених рішень ЄСПЛ та доказів, перевірених судом першої інстанції, приходить до висновку, про відсутність відповідної інформації, про ніби-то незаконне придбання і збут наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_5 чи готування до цього, яка відповідно не була перевірена та підтверджена судом, а умисел на вчинення даного злочину, згідно обвинувального акта, сформувався в ОСОБА_5 лише внаслідок підбурювання його агентами оперативних служб, які діяли по просьбі працівників міліції, до вчинення таких дій і він до їх втручання не провів жодної підготовчі дії для вчинення інкримінованого йому злочину та не вчинив би його без відповідного спонукання зі сторони агентів міліції, а сама оперативна закупівля проводилась без відповідного судового контролю за її проведенням.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів чи їх агентів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов'язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з'ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд.

Так, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні в справі «Тешейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, повязаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали особу вчинити злочин, і ніщо не припускає, що його було б скоєно без такого втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією.

Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, що містяться в статті 6 Конвенції, на думку Європейського Суду, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби навіть з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих у результаті провокації зі сторони працівників міліції чи інших правоохоронних органів. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Європейський суд неодноразово вже розглядав використання в кримінальному судочинстві доказів, отриманих у результаті провокації з боку представників державної влади. Так, у згаданому вище рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) співробітники поліції, що виконували операцію під прикриттям, запропонували заявнику гроші за продаж їм героїну. Спокусившись грошима, заявник прийняв пропозицію співробітників поліції. Згодом йому було пред'явлено звинувачення і він був засуджений за злочин у сфері обігу наркотиків. Європейський суд зазначив, що «у той час, як у зв'язку із зростанням організованої злочинності, безсумнівно, потрібно прийняття відповідних заходів, право на справедливе відправлення правосуддя, тим не менш, займає таке значуще місце [...], що ним не можна жертвувати в цілях вигоди».

Європейський суд також підкреслив низку характерних моментів у цій справі, зокрема, той факт, що втручання двох поліцейських не було частиною операції, яка перебувала під контролем судових органів, і що у внутрішньодержавних органів не було достатніх причин, щоб підозрювати заявника в причетності до торгівлі наркотиками в минулому, і не було підстав вважати, що він розповсюджував наркотики до того, як співробітники поліції запропонували йому угоду.

У світлі всіх цих міркувань, Суд дійшов висновку, що дії двох співробітників поліції вийшли за рамки дій таємних агентів, оскільки вони спровокували злочин, до того ж не було ніяких підстав вважати, що його було б скоєно без їхнього втручання. Це втручання означає, що заявникові від самого початку відмовили в справедливому судовому розгляді. Відповідно, порушено п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

З оскаржуваного вироку убачається, що очевидним є факт підбурювання працівниками міліції та їх агентами «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», які діяли під прикриттям і проводили оперативну закупівлю наркотичних засобів ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих йому дій, і як убачається з матеріалів кримінальної справи, цих дій обвинувачений ОСОБА_5 не вчинив би, оскільки покупцями наркотичних засобів відповідно до обвинувального акта, у нього були саме агенти міліції під прикриттям «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», які і передавали йому для закупівлі наркотичних засобів гроші, спонукавши його тим самим до вчинення певних дій, направлених на їх збут.

Європейський суд з прав людини також вказав, що нутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку державних агентів. Якщо ж воно це дозволяє, то тоді внутрішньодержавне законодавство не відповідає в цьому відношенні принципом «справедливого розгляду», як він витлумачений у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal) і в наступних справах.

Крім того, рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «ОСОБА_7 проти Російської Фендерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньяна у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньяна, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

У кримінальній справі стосовно ОСОБА_5, його вина аналогічним чином доводиться головним чином доказами, отриманими у ході оперативної закупівлі, у тому числі і показаннями її виконавців двох агентів міліції «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», що діяли під прикриттям та працівників міліції. Факти збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_5 ішим особам досудовим слідством не встановлено. Таким чином, втручання з боку працівників міліції та їх агентів міліції, що діяли під прикриттям і використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінального провадження ОСОБА_5, підірвало право останнього на справедливий суд, оскільки в цьому випадку, на думку колегії суддів, виходячи з аналізу наведених рішень Європейського суду з прав людини мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Не відоме і походження грошей, використаних агентами міліції «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.» на закупівлю в ОСОБА_5 наркотичних засобів, відповідно до обвинувального акта, оскільки в матеріалах кримінальної справи їх джерело не вказано, відсутня відповідна постанова про виділення таких коштів з фонду міліції на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5.

Під час проведення оперативно-розшукових заходів (оперативної закупівлі наркотичних засобів) щодо ОСОБА_5, як убачається з матеріалів кримінального провадження, був відсутній і судовий контроль за здійснюваними оперативно-розшуковими заходами.

Необхідність адекватного судового та/або іншого незалежного попереднього, поточного та/або подальшого контролю за оперативно-розшуковими заходами випливає і з пункту 3 Рекомендації № 6 R (87) 18 Комітету ОСОБА_15 Європи «Відносно спрощення кримінального правосуддя» від 17 вересня 1987 року, в якому зазначається, що можливість ліквідації судового розслідування повинна супроводжуватися гарантіями, зокрема на стадії поліцейського розслідування, керівництвом і контролем судового органу діяльністю поліції та приділення більш широкої уваги правам підозрюваного. Більше того, у Меморандумі до них було підкреслено, що проведення «перевірочної закупівлі» без судового контролю взагалі є несправедливим і кидає на процес тінь з самого початку. Відсутність адекватного контролю за оперативно-розшуковими заходами на якому-небудь етапі, що передує використанню отриманих результатів для звинувачення особи у вчиненні злочину, представляється неприпустимим.

Фактор відсутності судового контролю за законністю таємної операції зіграв важливу роль при прийнятті Постанови у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії», на нього ж Суд звернув особливу увагу і у своїй Постанові в справі «ОСОБА_7 проти Російської Фендерації». Аналогічні порушення допущені органом досудового розслідування і під час досудового розслідування кримінальної справи стосовно ОСОБА_5, оскільки судовий контроль за законністю таємної операції (оперативної закупівлі) був відсутній.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, колегія суддів приходить до переконання, що наведені порушення, допущені під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів в ОСОБА_5 відповідно до обвинувального акта є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативної закупівлі, як і показання двох агентів міліції «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.», що діяли під прикриттям та інших працівників міліції не можуть бути визнані допустимими і бути покладеними в основу обвинувального вироку.

Ще один позитивний аспект наведено ЄСПЛ у своєму рішенні «Тешейро де Кастро проти Португалії» зокрема, Європейський суд нагадує, що необхідно встановлювати ясну і передбачувану процедуру щодо здійснення слідчих заходів, так само як і спеціального контролю, щоб забезпечити доброчесність з боку органів державної влади та дотримання належних цілей з боку правоохоронних органів.

Так, ЄСПЛ не визнав порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в діях працівника поліції, який діяв під легендою, у справі «Люді проти Швейцарії» від 15 червня 1992 року, в якій співробітник діяв, склавши присягу, слідчому судді було відомо про його завдання, а швейцарські органи влади, діставши інформацію від німецької поліції, розпочали попереднє розслідування. ОСОБА_16 співробітника поліції обмежувалася його діями як таємного агента.

У справі «Калабро проти Італії» від 21 березня 2002 року Суд відзначив, що ця справа відрізняється від справи «Тейшейра де Кастро проти Португалії»... оскільки тут ... таємний агент ОСОБА_23 лише повідомив, що готовий ввезти й продати дуже велику партію наркотиків ... відтак заявник з власної ініціативи зв'язався з Юрґеном, заплатив йому певну суму грошей і організував зустріч для постачання 46 кг кокаїну. Роблячи так, він показав, що причетний до міжнародного злочинного об'єднання наркоторговців. Крім того, Суд зауважив, що свідчення таємних агентів не були вирішальним фактором у засудженні заявника...

За цих обставин, Суд не міг зробити висновок, що Юрґен своїми діями підбурював до вчинення правопорушення або що в іншому разі злочин не був би скоєний. Отже, Суд вважав, що Юрґен не вийшов за межі своєї функції як таємного агента ..., а тому заявник права на справедливий судовий розгляд позбавлений не був.

На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ, колегія суддів приходить до висновку що навіть по версії обвинувачення дії працівників міліції, які за допомогою своїх агентів під прикриттям «ОСОБА_10І.» та «ОСОБА_12О.» провели оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_5 носили провокаційний характер, оскільки як убачається з матеріалів даного кримінального провадження були відсутні підстави для проведення відповідних слідчо-розшукових заходів у звязку з відсутністю інформації про вчинений ним злочин чи підготовку до його вчинення, оперативна закупівля наркотичних засобів проведена беж належного контролю суду, співробітники міліції не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили агентами-провокаторами, оскільки самі на гроші, джерело походження яких не встановлене, провели «оперативну закупівлю», підбуривши ОСОБА_5 своїми діями на вчинення інкримінованого йому злочину, який безсумнівно не був би вчинений ним без будь-якої участі з їхнього боку, оскільки вони не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо підбурили його до вчинення цього злочину.

Крім цього, як убачається з оскаржуваного вироку суду, свідчення працівників міліції, їх таємних агентів та матеріали проведеної ними оперативної закупівлі наркотичних засобів були вирішальним фактором у висуненні обвинувачення щодо ОСОБА_5.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, судом першої інстанції встановлено у відповідності до показань свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_13, що обвинувачений ОСОБА_5 на момент проведення оперативної закупівлі 21 лютого 2012 р. знаходився на роботі по вул. Київській в м. Львові, а не на вул. Енергетичній, 18, як про це зазначено органами досудового розслідування в обвинувальному акті.

Не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_5 як в ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду даного кримінального провадження неодноразово стверджував, що на час проведення оперативної закупівлі, відповідно до обвинувального акта, він не знаходився вдома по вул. Енергетичній, 18, а знаходився в іншому кінці м. Львова на вул. Київській у звязку з чим заявляв клопотання про проведення моніторингу місця перебування його 4 мобільних телефонів, вилучених у нього працівниками міліції. Однак не дивлячись на це, як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції йому було відмовлено у задоволенні такого клопотання, хоча це могло обєктивно встановити місце перебування ОСОБА_5 на час проведення оперативної закупівлі.

Європейський суд з прав людини висловив свою думку про можливість подання доказів у справі «ОСОБА_26 проти Греції» (Georgios Papageorgiou v Greece),59506/00,9травня2003року. 37. … у цій справі йдеться не про приховування доказів, а про відмову видати постанову про подання оригіналів документів, використовуваних як докази обвинувачення. Cуди, що розглядали справу, на жодній стадії провадження не були в змозі дослідити витяги з файлу реєстрації банківського компютера чи оригінали чеків або перевірити, чи подані їм копії відповідали оригіналам. Крім того, суд першої інстанції наказав знищити чеки, що, як вважали, були підроблені, найважливіший доказ у справі заявника. Більше того, основою для засудження заявника за шахрайство були головно фотокопії відповідних чеків. З рішення апеляційного суду також можна побачити, що засобами, які використовували для вчинення шахрайства, були чеки і компютер, який був потрібний для зміни даних у центральному компютері банку. За цих обставин, Суд вважає, що подання оригіналів чеків мало вкрай важливе значення для захисту заявника, оскільки дозволило б йому, як він сам вказував, довести, що розпорядження про спірну оплату видавали інші працівники банку, а не він, і це спонукало б суддів дійти висновку, що звинувачення в шахрайстві були необґрунтованими… 39. Беручи до уваги той факт, що попри неодноразові клопотання заявника, основні докази не були належно подані і обговорені на судовому засіданні в присутності заявника. Суд робить висновок, що оспорюване провадження, взяте в цілому, не відповідає критеріям справедливого судового розгляду. 40. Отже, було порушення пунктів1і3(d) статті6Конвенції.

На думку колегії суддів, проведення моніторингу місця знаходження мобільних телефонів, які були вилучені в затриманого ОСОБА_5 мало вкрай важливе значення для захисту заявника, оскільки дозволило б йому, як він сам вказував, довести, що на час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів він знаходився на вул. Київській на значній віддалі від свого житла на вул. Енергетичній в м. Львові, і це спонукало б суддів дійти висновку, що звинувачення його в незаконному збуті наркотичних засобів були необґрунтованими. Беручи до уваги той факт, що попри неодноразові клопотання обвинуваченого ОСОБА_5, ці основні докази не були своєчасно і належно витребувані в оператора звязку ПРаТ «Київстар» і обговорені на судовому засіданні, що призвело до втрати можливості їх витребувати та дослідити під час апеляційного розгляду.

Апеляційним судом розглядалось клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 з метою провести такий моніторинг місця знаходження вилучених у ОСОБА_5 мобільних телефонів, однак у звязку із неможливістю його проведення, про що прокурором надано колегії суддів відповідь на його ж запит оператора звязку ПрАТ «Київстар» (вих. № 2486 від 11.12.2015 року), колегія суддів відмовила у його задоволенні, оскільки з часу вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинів відповідно до обвинувального акта пройшло більше 3 років 6 місяців, а необхідну інформацію оператор звязку зберігає не більше 3 років в автоматичному режимі і не передбачає зміну терміну зберігання для окремого абонента.

Таким чином, з вини органу досудового розслідування та суду першої інстанції вичерпано всі можливості обєктивної перевірки місця перебування ОСОБА_5 під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, відповідно до обвинувального акта, і таким чином втрату такої можливості з вини обвинувачення необхідно трактувати на користь обвинуваченого ОСОБА_5, тобто виходити з показань свідків ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_13 про перебування обвинуваченого ОСОБА_5 на момент проведення оперативної закупівлі 21 лютого 2012 р. на роботі по вул. Київській в м. Львові, а не на вул. Енергетичній, 18, (за місцем свого проживання) як про це зазначено органом досудового розслідування.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_14 про перевірку участі понятих у даному кримінальному провадженні ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 в інших кримінальних провадженнях повязаних із збутом наркотичних засобів, оскільки за твердженням захисту ці особи є штатними понятими працівників БНОНу у звязку з чим всі докази з їх участю необхідно визнати недопустимими.

Відповідно до копій вироків та протоколів обшуку і вилучення, надісланих Фраківським районним судом м. Львова та Шевченківським районним судом м. Львова, досліджених колегією суддів під час апеляційного розгляду убачається, що ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 приймали участь в якості понятих у 15 кримінальних провадженнях, розглянутих даними судами.

Зокрема, ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 були залучені понятими у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_30 за ч. 1, 2 ст. 307 КК України; ОСОБА_28 та ОСОБА_27 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_31 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 185 КК України, про обвинувачення ОСОБА_32 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; ОСОБА_28 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_33 за ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_34 за ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_34 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; ОСОБА_27 та ОСОБА_29 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_23 за ч. 1 ст. 309 КК України, про обвинувачення ОСОБА_35 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, про обвинувачення ОСОБА_35 за ч. 2 ст. 307 КК України, розглянутих Франківським районним судом м. Львова.

Згідно копій вироків та протоколів обшуку і вилучення, надісланих Шевченківським районним судом м. Львова досліджених колегією суддів під час апеляційного розгляду убачається, що ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 були залучені понятими у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_36 у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, ОСОБА_37 та ОСОБА_38 за ч. 2 ст. 307 КК України; ОСОБА_28 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_39 та ін. за ч. 2 ст. 307 КК України; ОСОБА_27 та ОСОБА_29 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_40 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України; ОСОБА_29 і ОСОБА_28 у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_41 за ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Під час досудового розслідування даного кримінального провадження: ОСОБА_27 та ОСОБА_29 були залучені в якості понятих під час огляду грошових купюр (150 грн.) 20 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 111), під час огляду покупця ОСОБА_10 20 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 113), під час огляду та вилучення в покупця ОСОБА_10 наркотичних засобів 20 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 114); ОСОБА_28 та ОСОБА_27 були залучені в якості понятих: під час огляду грошових купюр (140 грн.) 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 7), під час огляду покупця ОСОБА_12 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 9), під час огляду та вилучення в покупця ОСОБА_12 наркотичних засобів 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 10), під час огляду грошових купюр (110 грн.) 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 20), під час огляду покупця ОСОБА_12 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 22), під час огляду та вилучення в покупця ОСОБА_12 наркотичних засобів 21 лютого 2012 року (т. 1, а.с. 23).

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, здобутих за участі понятих ОСОБА_27, ОСОБА_28 та ОСОБА_29 недопустимими, оскільки встановлено, що дані особи залучались працівниками БНОНу для виконання функцій понятих на постійній основі на території Франківського та Шевченківського районів м. Львова, що підриває віру в достовірність слідчих дій за їх участю та правдивості їх показань.

Відповідно до обвинувального акта працівники міліції затримали ОСОБА_5 на вул. Енергетичній, 18, тобто біля будинку в якому він проживав. Однак, як убачається з показань свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_43 в суді першої інстанції, ОСОБА_5 був затриманий біля 16.00 год. на вул. І. Франка біля Стрийського парку.

Як убачається з протоколу про адміністративне затримання за № 019761 від 21 лютого 2012 року ОСОБА_5 затриманий 21 лютого 2012 року близько 21.10 год. у звязку із вчиненням адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44 КУпАП. Місце затримання у протоколі не вказано. Рішення за протоколом не прийнято.

Показаннями допитаних в суді свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_44, які були присутніми при затриманні обвинуваченого ОСОБА_5 стверджується, що вилучені кошти були підкинуті йому при затриманні.

Оцінюючи інші докази які було надано прокурором, а саме, протокол пред'явлення фотографій та особи для впізнання, висновки експертиз та протоколи огляду речових доказів, суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що вони за своїм змістом не доводять причетність ОСОБА_5 до вчинення інкримінованого йому злочину, а лише підтверджують факти для підтвердження яких їх було складено, у зв'язку з чим не можуть бути покладені судом в основу обвинувального вироку.

Крім того, ОСОБА_5 обвинувачувався органом досудового розслідування у тому, що 21.02.2012 року за місцем його проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, було виявлено та вилучено залишки речовини коричневого кольору із специфічним запахом, які знаходились у флаконі з надписом «Перекись водню» об'ємом 100 мл та залишки речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, які знаходились у флаконі ємкістю 50 мл з етикеткою «Спирт мурашиний», де виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину ? 1,1917 грам, яку він, повторно, незаконно зберігав із метою збуту, а 21 лютого 2012 року за місцем проживання ОСОБА_13, в АДРЕСА_3, було виявлено та вилучено полімерну пляшку об'ємом 1 л з етикеткою «Соса Соlа» із залишками речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, полімерну пляшку об'ємом 2 л з етикеткою «Карпатська Джерельна», полімерну пляшку об'ємом 2 л з етикеткою «Pepsi» наполовину заповнених концентратом із макової соломи (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину ? 1,7202 грами; поліетиленовий пакет жовтого кольору з канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину ? 516,09 грам, яку ОСОБА_5, повторно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту, за місцем проживання ОСОБА_13, а також посуд, на внутрішніх поверхнях якого було виявлено залишкові кількості морфіну, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено та за допомогою яких ОСОБА_5 незаконно виготовляв наркотичні засоби з метою збуту.

Зазначене кваліфіковано органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано визнав докази, отримані під час обшуку квартири АДРЕСА_4, за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_5, де вилучено залишкові кількості наркотичних засобів, обіг яких обмежено, морфіну та бупренорфіну не допустимими, виходячи з наступного.

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Львова від 2 лютого 2012 року (справа №1328/680/12) у зв'язку із перебуванні у провадженні Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України та розслідуванні ним кримінальної справи, порушеної за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, задоволено подання слідчого та в порядку ст. 177 КПК України (1960 р.) надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання та в інших належних йому підсобних приміщеннях ОСОБА_45, ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: м. Львів, вул. Енергетична, 18/38. Виконання даної постанови доручено слідчому СВ Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області ОСОБА_46

Згідно ст. 114 КПК України (1960 р.) слідчий по розслідуваних ним кримінальних справах вправі давати органам дізнання доручення і вказівки про провадження розшукових та слідчих дій і вимагати від органів дізнання допомоги при провадженні окремих слідчих дій.

Разом з тим, як убачається з матеріалів досудового розслідування, даний обшук за місцем проживання ОСОБА_45 за адресою м. Львів, вул. Енергетична, 18/38, де на той час проживав ОСОБА_5, проведено о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_22, який не був включений в склад слідчо-оперативної групи по розслідуванню умисного вбивства, а тому, на думку колегії суддів, даний обшук проведено неналежною особою.

Покликання сторони захисту на те, що о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_22 не був уповноваженою особою на здійснення вказаної слідчої дії та така вчинена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованим, оскільки відсутнє письмове доручення слідчого про проведення даної слідчої дії, і її не міг проводити о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_22, який не був членом слідчо-оперативної групи по розслідуванню умисного вбивства, у звязку з чим суд надав дозвіл на обшук даної квартири, та займається розкриттям злочинів повязаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а не розкриттям умисних убивств.

Так, оскільки прокурором не надано підтвердження доручення чи вказівки від слідчого Шевченківського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області на здійснення обшуку о/у СБНОН Сихівського РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_22, а відтак не доведено правомірності даної слідчої дії, яка повинна відповідати вимогам КПК України (1960 року), то суд першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, не взяв до уваги показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 про наявність доручення на проведення обшуку від слідчого, за відсутності його належного письмового підтвердження, а крім того, таким стверджено про відсутність слідчого Романа Шнайдрука, якому доручалось проведення обшуку, при проведенні даної слідчої дії.

Таким чином, оскільки обшук зазначеної квартири за адресою м. Львів, вул. Енергетична, 18/38, де на той час проживав ОСОБА_5, проведено неналежною особою, то протокол обшуку не може бути належним доказом, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не взяв його до уваги визнавши недопустимим доказом.

При цьому, свідок ОСОБА_24, яка була присутня при обшуку згаданої квартири, в суді не підтвердила належність ОСОБА_5 вилучених наркотичних засобів та речей.

Судом першої інстанції також підставно встановлено і порушення вимог ст. 189 КПК України (1960 р.) про обов'язковість вручення копії протоколу обшуку або виїмки, якою передбачено, що другий примірник протоколу обшуку або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності повнолітньому членові її сімї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої ОСОБА_46 народних депутатів.

Що ж до проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_13, що за адресою АДРЕСА_5, де вилучено такі наркотичні засоби як концентрат з макової соломи (екстракційний опій), канабіс (марихуану) та залишки морфіну, то суд першої інстанції, на думку колегії суддів обґрунтовано прийшов до висновку про проведення даного обшуку без відповідного дозволу та обґрунтовано визнав докази недопустимими.

Відповідно до ст. 190 КПК України (1960 р.) огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого ч. 5 ст. 177 цього Кодексу. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинені злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді (ч. 5). У випадках, передбачених ч. 5 і ч. 6 цієї статті, слідчий в протоколі огляду обов'язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством (ч. 7).

Водночас при проведенні огляду за місцем проживання ОСОБА_13 не було дотримано наведені вище положення закону, зокрема не надано підтвердження правомірності надання ОСОБА_13 дозволу на проведення огляду квартири, зокрема що він є її володільцем (право власності, правомірність володіння чи користування житлом) та протягом доби не повідомлено прокурора про такий огляд, на що і покликається сторона захисту. Прокурором в свою чергу, як це передбачено ст. 92 КПК України, не доведено правомірності проведення огляду, відтак доводи захисту не спростовано.

Допитані в суді свідки ОСОБА_13, а також ОСОБА_11 та ОСОБА_47, особи, що проводили ремонт в квартирі АДРЕСА_6, не підтвердили вільний доступ до даної квартири у ОСОБА_5 (відсутність у нього ключів від неї) та належність йому вилученого.

Таким чином, протокол обшуку та протокол огляду від 21 лютого 2012 року та вилучені в результаті його проведення речові докази, зокрема - наркотичні засоби, суд першої інстанції, в порядку ст. 86, 89 КПК України, обгрунтовано визнав недопустимими доказами, оскільки такі отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом. Вони не можуть використовуватись в підтвердження винуватості ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, також обґрунтовано послався на те, що прокурором також не наведено жодного доказу, який би вказував на відношення ОСОБА_5 до квартири АДРЕСА_4 та квартири АДРЕСА_6 і вилученого там, зокрема не проведено дактилоскопічної експертизи, не дивлячись на клопотання про це обвинуваченого та його захисника. З врахуванням встановлених обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав і для перекваліфікації дій ОСОБА_5 на ст. 309 КК України.

Так, у справі «Кайя проти Туреччини» від 18 лютого 1998 року Європейський суд з прав людини визнав як порушення обовязку держави здійснювати повне й ефективне розслідування у звязку з тим, 89. … що не було перевірено наявність слідів пороху на руках чи одежі загиблого та не було здійснено дактилоскопічне дослідження зброї та визнав ці прорахунки особливо серйозними з огляду на те, тіло потім передали жителям села, що унеможливило здійснення будь-яких додаткових досліджень.

Органом досудового розслідування не призначено дактилоскопічну експертизу вилучених речей за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_13 і внаслідок неодноразового огляду під час досудового слідства та в суді речових доказів на даний час втрачена така можливість, не проведено моніторинг місця перебування вилучених у ОСОБА_5 мобільних телефонів і у звязку з проходженням 3-х річної давності також втрачена можливість проведення такого моніторингу, сторона обвинувачення інших доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину не представила, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що вичерпані всі можливості для збирання в суді інших доказів вини обвинуваченого.

Оскільки обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується лише на доказах які за своїм змістом не є беззаперечними та на доказах, здобутих з порушенням закону і є недопустимими, носять характер припущення та в своїй сукупності не дозволяють дійти висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5, то суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що ці сумніви не можна усунути, оскільки передбачені законом засоби і способи збирання доказів вичерпані. Відтак, оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів, які безперечно підтверджують вину ОСОБА_5, тому суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку що його винуватість у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 КК України не доведена належними та допустимими доказами.

Суд першої інстанції, оцінивши надані стороною обвинувачення докази, обґрунтовано прийшов до висновку, що прокурор не довів у суді обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а тому належні і допустимі докази, досліджені судом не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України.

Відповідно п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв'язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази, якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобов'язані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Згідно із ст. 62 Конституції України з урахуванням позицій, викладених у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя» № 9 від 01 листопада 1996 року визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Конституційний Суд України, аналізуючи положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, виходив з того, що збирання доказів можливе лише в порядку, передбаченому законом, а тому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог процесуального законодавства. Аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України дав підстави Конституційному Суду України для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину у будь-якому випадку не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними з порушенням встановленого законом порядку (Рішення від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України).

Згідно з вимогами ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Прокурор послався в апеляційній скарзі на те, що суд ухвалюючи вказаний вирок визнав недопустимими докази здобуті під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів, які були проведені органами досудового розслідування у ОСОБА_5 під час проведення дізнання згідно норм КПК України (1960 року). Однак, на думку колегії суддів, таке твердження прокурора є не обґрунтованим та не відповідає вимогам закону у звязку з тим, що суд першої інстанції визнав докази недопустимими у звязку з порушенням органами досудового розслідування ст. 6 Конвенції, а оскільки Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, яким визнано рішення Європейського суду з прав людини обов'язковими для виконання Україною набрав законної сили з березня 2006 року, то при оцінці доказів на предмет допустимості необхідно виходити і з рішень Європейського суду з прав людини.

Що ж до покликання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_5 не надав об'єктивної оцінки та не спростував покази свідків «ОСОБА_10І.» даних ним 22.12.2014 року у судовому засіданні та «ОСОБА_12О.», про те, що вони неодноразово купляли в обвинуваченого ОСОБА_5 наркотичні засоби, то колегія суддів обґрунтувала правильність такого рішення суду першої інстанції у звязку з тим, що обвинувачення ґрунтується лише на показаннях працівників міліції та їх агентів, що діяли під прикриттям та у звязку з підбурюванням обвинуваченого на вчинення злочину відповідно до обвинувального акта, на яких відповідно до практики Європейського суду з прав людини, як і на одних лише показаннях працівників міліції ОСОБА_48, ОСОБА_49 ОСОБА_18 та ОСОБА_50 не може ґрунтуватися обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з прокурором в тій частині, що суд першої інстанції у своєму вироку на підтвердження невинуватості ОСОБА_5 безпідставно зазначив, що факту купівлі - продажу наркотичних засобів залегендованими особами у ОСОБА_5 не бачили поняті, які залучалися для фіксування результатів проведення оперативних закупок, а також і самі оперуповноважені, які їх проводили. Однак, на думку колегії це не підриває рішення, прийняте судом першої інстанції.

Проаналізувавши в сукупності всі докази, досліджені в судовому засіданні у даному кримінальному провадженню, суд першої інстанції із врахуванням положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, положення ст. 62 Конституції України та ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, дійшов правильного висновку про виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України із-за недоведеності вчинення ним даного злочину в порядку п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обґрунтовано прийшов до висновку про віднесення судових витрат за проведення судових експертиз наркотичних засобів по справі на рахунок держави, оскільки вина підсудного у вчиненні злочину в цій частині не доведена.

Питання речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В засіданні апеляційного суду захисником обвинуваченого ОСОБА_5 заявлено клопотання про внесення змін до анкетних даних обвинуваченого, оскільки ОСОБА_5 15 жовтня 2015 року зареєстрував шлюб з ОСОБА_24 і його прізвище після реєстрації шлюбу ОСОБА_24.

Згідно копії свідоцтва про шлюб ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрував шлюб з ОСОБА_24 ІНФОРМАЦІЯ_6 про що складено відповідний актовий запис за № 507 і його прізвище після реєстрації шлюбу ОСОБА_24.

Як убачається з копії паспорта КА095318 виданого Шевченківським РВ у м. Львові ГУ ДМС Україниу Львівській області 03 листопада 2015 року, паспорт виданий ОСОБА_51, ІНФОРМАЦІЯ_1.

У звязку з наведеним, на думку колегії суддів, в резолютивній частині ухвали необхідно вказати нове прізвище обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_51.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Сихівського району м. Львова Віталія ОСОБА_7, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 червня 2015 року про визнання ОСОБА_5 невинуватими за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдання у звязку із недоведеністю вчинення ними інкримінованого йому злочину залишити без змін.

Ухвалу можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців після її проголошення.

Судді:

підпис підпис підпис

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак.

Ухвала вступила в законну силу «24» грудня 2015 року.

Копію виготовлено «__» ______ 2015 року

Помічник судді В. Юрочко