Постанова № 54579372, 21.12.2015, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2015 р.Справа № 915/337/14Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого Діброви Г.І.

суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І.

при секретарі судового засідання Саломатовій К.А.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1 за довіреністю від 07.12.2015 року, ОСОБА_2 за довіреністю від 07.12.2015 року;

від відповідача ОСОБА_3 за довіреністю від 20.02.2015 року №01/53-442, ОСОБА_4 за довіреністю від 17.02.2015 року №01/53-346;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с. Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області

на рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року

по справі № 915/337/14

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області

до Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв

про скасування оперативно-господарських санкцій.

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області звернулось до господарського суду Миколаївської області з апеляційною скаргою до Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв про скасування оперативно-господарських санкцій, в якій просило суд скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв в особі філії Новоодеського району, оформлену протоколом від 07.02.2014 року №3 засідання комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ споживачем від 12.04.2012 року №С2603 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області вартості недоврахованої електроенергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., а також відшкодувати суму сплаченого судового збору.

До початку розгляду справи по суті, позивач надав до суду заяву від 26.03.2014 року про зміну підстав позову, в якій просив скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м.Миколаїв по розгляду акту від 12.04.2012 року №С2603 про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом від 19.03.2014 року №1027. Заява прийнята до розгляду судом першої інстанції.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014 року у справі №915/337/14 (суддя Мавродієва М.В.) в задоволенні позову відмовлено.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2015 року у справі №915/337/14 (головуючий суддя Лисенко В.А., судді Мацюра П.Ф., Ліпчанська Н.В.) рішення господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014 року по справі №915/337/14 скасовано та прийнято нове рішення, яким скасовано оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв, оформлену протоколом від 07.02.2014 року № 3 та протоколом від 19.03.2014 року № 1027 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ від 12.04.2012 року № С 2603 про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, м. Миколаїв вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп. та стягнуто з відповідача на користь позивача судові витрати та витрати на проведення судової експертизи.

Постановою Вищого господарського суду України 10.06.2015 року у справі №915/337/14 (головуючий суддя Губенко Н.М., судді Барицька Т.Л., Картере В.І.) постанову Одеського апеляційного господарського суду від 12.03.2015 року та рішення господарського суду Миколаївської області від 25.12.2014 року у справі №915/337/14 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

За результатами нового розгляду рішенням господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року у справі №915/337/14 (суддя Семенчук Н.О.) припинено провадження у справі в частині позовних вимог про скасування оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, Новоодеського району Миколаївської області від 07.02.2014 року № 3, а також відмовлено в частині позовних вимог про скасування оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, Новоодеського району Миколаївської області від 19.03.2014 року №1027 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживача від 12.04.2012 року №С2603.

Товариство з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року по справі №915/337/14 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про скасування оперативно господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, Новоодеського району Миколаївської області від 12.04.2012 року №С2603 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги про скасування оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії в сумі 468452 грн.42 коп., оформленої протоколом засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, Новоодеського району Миколаївської області від 19.03.2014 року №1027 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживача від 12.04.2012 року №С2603.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права та неповним зясуванням всіх обставин справи.

Апеляційна скарга прийнята до провадження та призначена до розгляду колегією Одеського апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Діброви Г.І., суддів Журавльова О.О., Ярош А.І.

У зв'язку зі звільненням судді-учасника колегії ОСОБА_5, було проведено автоматичну зміну суддів, внаслідок якої для розгляду справи було сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Діброви Г.І., суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І.

До Одеського апеляційного господарського суду 16.11.2015 року від Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв надійшов відзив на апеляційну скаргу, який судовою колегією долучено до матеріалів справи.

Через канцелярію суду 21.12.2015 року від скаржника надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України додаткових документів. Судовою колегією задоволено клопотання скаржника та залучено до матеріалів справи надані документи в якості додатково поданих доказів, оскільки скаржник обгрунтував неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього з огляду на додаткові підстави неправомірних дій відповідача.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи та заперечення.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для зясування фактичних обставин справи достатньо матеріалів, що знаходяться в справі № 915/337/14 та наданих представниками сторін пояснень.

Апеляційний господарський суд, у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України, на підставі встановлених фактичних обставин за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, при цьому суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі повторного розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду частково не відповідає нормам права в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв в особі філії Новоодеського району у вигляді нарахування відповідачу вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії ПАТ "Миколаївобленерго" № 1027 від 19.03.2014 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем № С 2603 від 12.04.2012 року з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в цій частині, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Миколаївобленерго», в подальшому перейменоване у Публічне акціонерне товариство Миколаївобленерго, м.Миколаїв, (Постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області (Споживач) було укладено Договір про постачання електричної енергії від 09.02.2009 року № 41/102 з додатками, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 450,0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

За договором споживач зобовязався, зокрема, виконувати умови цього договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки згідно додатку №2 «Перелік обєктів споживача», оплачувати постачальнику вартість електричної енергії, а також здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатків №10 «Порядок розрахунків» та №4 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», користуватися електричною енергією виключно на підставі та на умовах цього договору (пункти 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.9)

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ та ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою та / або ПКЕЕ.

У відповідності до пункту 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов цього договору іншою стороною (за винятком порушень строків оплати), за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. ОСОБА_6 складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

За результатами здійснення перевірки об'єкта споживача за адресою: с.Костянтинівка, вул. Миколаївська, 4, виявлено порушення вимог пункту 6.40 Правил користування електричної енергією, а саме: "встановлення пристрою, що занижує покази засобу обліку, виявити який представник постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду не мав можливості", внаслідок чого відповідачем складено ОСОБА_7 про порушення від 12.04.2012 року №С2603. ОСОБА_6 підписано представниками постачальника та споживача.

На засіданні комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв Новоодеського району по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем від 23.04.2012 року №90 було прийнято рішення про направлення приладу обліку на проведення експертизи до НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області, у звязку з незгодою споживача із зафіксованими у акті порушеннями.

У висновку експертного дослідження було зазначено, зокрема, що пломби Держповірки, які встановлено на лічильнику типу М230АR-03AR зав. №03324298, не відповідають вимогам ДСТУ 3968-2000. «Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання». Пломба №05718264, якою було опломбовано пакет з лічильником типу М230АR-03AR зав. №03324298 та пломбами Держповірки не перепломбовувалася, її цілісність не порушувалася.

У протоколі засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв Новоодеського району по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем від 07.02.2014 року №3 зобовязано споживача виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, у відповідності до пункту 2.1.3 ОСОБА_3; розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити по формулі 2.4 ОСОБА_3; коефіцієнт використання електрообладнання вибрати вірним 0,5; кількість днів, за які має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 ОСОБА_3; перерахунок виконати з 17.11.2011 року, тобто з дати останньої технічної перевірки.

Товариство з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с.Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області з протоколом засідання комісії не погодилось, у звязку з чим Публічне акціонерне товариство Миколаївобленерго, м. Миколаїв листом №12 від 25.02.2014 року запросило позивача на обласну комісію по розгляду ОСОБА_7 про порушення від 12.04.2012 року №С2603.

Протоколом Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв Новоодеського району по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем від 19.03.2014 року №1027 прийнято рішення про зобовязання споживача виконати розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, у відповідності до пункту 2.1.3 ОСОБА_3; розрахунковий добовий обсяг споживання електроенергії визначити по формулі 2.4 ОСОБА_3; коефіцієнт використання електрообладнання вибрати вірним 0,5; кількість днів, за які має здійснюватись перерахунок, визначити за формулою 2.6 ОСОБА_3; перерахунок виконати з 17.11.2011 року, тобто з дати останньої технічної перевірки.

Протокол від 19.03.2014 року №1027 було доповнено рішенням Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв Новоодеського району від 08.07.2015 року абзацом такого змісту: «Протокол засідання комісії філії ПАТ «Миколаївобленерго» Новоодеського району з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 3 від 07.02.2014 скасувати в звязку з переглядом 19.03.2014 вищезазначеного акта на засіданні комісії ПАТ «Миколаївобленерго» по розгляду актів про порушення ПКЕЕ споживачем».

Дослідивши фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія дійшла висновку, що:

Предметом позовних вимог позивача в даній справі є скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії, оформленого протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 07.02.2014 року №3 і від 19.03.2014 року №1027 по розгляду ОСОБА_7 про порушення від 12.04.2012 року №С2603.

Постановою Верховного суду України від 16.05.2011 року по справі № 2-28/2397-2010 (предметом позову по якій було визнання недійсним рішення комісії енергопостачальника), що є обов'язковою для застосування в силу приписів статті 111-28 Господарського процесуального кодексу України, визначено, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

За змістом частини 1, 2 статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Підстави та порядок застосування вказаної санкції зазначені в Правилах користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.

За змістом пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, яким відповідач обґрунтовує підстави застосування санкції у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 із подальшими змінами.

Згідно пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як вбачається із змісту акту про порушення, представниками відповідача виявлено не пошкодження пломб енергопостачальника (акт про пломбування від 14.05.2009 року №41/102), не зрив пломби Держстандарту, а нібито встановлення саме позивачем пристрою, що занижує покази засобу обліку.

Вимогами пункту 2.1 ОСОБА_3 для її застосування у відповідній частині передбачено наявність акту про пломбування та передачу на збереження пломб та приладів обліку, складеного у порядку Правил користування електричною енергією.

Відповідно до вимог пунктів 3.31-32 Правил користування електричною енергією, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших зацікавлених сторін.

При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. ОСОБА_6 про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Отже, опломбовуючи доступ до струмоведучих частин засобу обліку та сам лічильник, відповідач засвідчив правильність схеми підключення, факт придатності приладу обліку, зокрема, достовірність його державної повірки та пломби Держспоживстандарту, що встановлена до такого опломбування.

Відповідно до ОСОБА_7 про пломбування від 12.04.2012 року №001628 у присутності уповноваженого представника споживача на підставі технічної перевірки проведено опломбування нового приладу обліку новими пломбами.При цьому, на знятому приладі обліку пломби Державної повірки пошкоджені не були.

Оскільки стан опломбування засобу обліку та його цілісність на момент перевірки 12.04.2012 року не було порушено, відсутні підстави вважати, що саме позивач порушив вимоги Правил користування електричною енергією та здійснив втручання в стан лічильника. Інкримінуючи позивачу порушення у вигляді пошкодження засобу обліку, відповідач не зазначив в ОСОБА_7 про порушення жодної його ознаки, адже за змістом акту, пломби та стан засобу є цілими. Отже, опломбовуючи засіб обліку за ОСОБА_7 опломбування схеми обліку та проводячи технічну перевірку в подальшому, відповідач засвідчив технічну відповідність засобу обліку та схему його підключення нормативно-технічним документам. Саме у такому стані він виявив спірний прилад обліку при перевірці 12.04.2012 року.

Крім того, судова колегія не приймає в якості належного та допустимого доказу доведення факту здійснення правопорушення в сфері електроенергетиці саме наданий позивачем ОСОБА_6 про порушення від 12.04.2012 року ще й з тих підстав, що в ньому зазначено про нібито неможливість виявлення порушення Правил під час проведення контрольного огляду. Але матеріали справи не містять ОСОБА_7 проведення контрольного огляду споживача, а наявний у справі ОСОБА_7 технічної перевірки датується 17.11.2011 роком, яким не зафіксовані будь-які порушення даного приладу обліку. В порушення пункту 3.33 Правил користування електричною енергією, відповідач не здійснював належним чином свої контрольні функції щодо проведення контрольного огляду засобу обліку в строки, передбачені Правилами. Таким чином, матеріали справи не містять доказів пошкодження засобу обліку з вини саме позивача та взагалі такого пошкодження з моменту опломбування. Спірний акт не містить посилання на наявність інших порушень Правил. За таких обставин, донарахування відповідачем обсягу і вартості не облікованої електроенергії позивачу згідно відповідної ОСОБА_3 є безпідставним.

До того ж, судова колегія зазначає, що відповідачем не доведено, навіть з урахуванням висновку експертизи НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області факт того, що саме позивач здійснив правопорушення щодо самовільного втручання в прилад обліку електроенергії, з огляду на те, що експертиза була проведена із застосуванням зразка відбитку тавра держповірника, отриманого невідомим шляхом, виходячи з наступного.

Згідно пункту 3.28. Правил користування електричною енергією, споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 3.30. Правил, експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду.

Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Числові та описові дані, отримані під час експертизи, висновки зазначаються у відповідному документі.

ОСОБА_6 експертної повірки державним повірником, що мав бути затверджений керівником відповідної установи, відповідачем не додано.

Крім того, за змістом статті 28 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність", повірка засобів вимірюваної техніки здійснюється посадовими особами територіальних органів і метрологічних центрів - державними повірниками, атестованими у встановленому порядку.

Відповідач та НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області взагалі не можуть бути носієм зразка відбитку тавра держповірника (зокрема того, що є на спірному лічильнику), оскільки не є органами державного метрологічного нагляду.

Згідно пункту 5.1. ДСТУ 3968-2000 "Тавра повірочні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування і зберігання" повірочні тавра зберігаються у територіальних органах Держспоживстандарту України.

Отже відповідач та НДЕКЦ УМВС України в Миколаївській області не є офіційними установами, де мають зберігатись повірочні тавра територіальних органів Держспоживстандарту України (а не пломби), тому матеріалами справи правомірність знаходження таких зразків саме у них спростовується.

Крім того, висновком судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи, який судовою колегію прийнято в якості належного та допустимого доказу по справі, встановлено, що розрахунок недооблікованої електроенергії, який викладений у Протоколі засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, не відповідає ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією у частині кількості годин роботи підприємства та загального розрахункового обсягу спожитої електроенергії.

Так, відповідно до пункту 2.5 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлено, що У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою: W доб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Матеріалами справи підтверджено фактичну однозмінну роботу споживача.

Тобто, за правилами ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, по-перше, встановлено тривалість роботи обладнання протягом доби, а не тривалість роботи підприємства, а, по-друге, визначено, що договірна тривалість роботи обладнання застосовується при інших режимах роботи, тобто договірна тривалість роботи обладнання не поширюється при однозмінній, двозмінній та тризмінній роботі споживача.

Отже, відповідачем неправомірно розраховано вартість недооблікованої електричної енергії у сумі 468 452 грн. 42 коп.

Таким чином, судом першої інстанції не враховані вищенаведені обставини та неправомірно відмовлено у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції з причини недоведеності відповідачем правомірності його дій щодо застосування до позивача такого виду відповідальності за правопорушення в сфері електроенергетики.

Між тим, судова колегія суду апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду Миколаївської області про припинення провадження у справі в частині позовних вимог про скасування оперативно-господарських санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго Новоодеського району від 07.02.2014 року №3, оскільки на час розгляду справи у суді Протокол засідання комісії філії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго Новоодеського району з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 3 від 07.02.2014 скасовано протоколом засідання комісії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Одеського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року у справі № 915/337/14 ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, але частково не відповідає нормам матеріального права України, тому підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв в особі філії Новоодеського району оперативно-господарських санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв від 19.03.2014 року № 1027 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем від 12.04.2012 року № С 2603 з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, а апеляційна скарга підлягає задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору по апеляційній скарзі покладаються на відповідача пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, Одеський апеляційний господарський суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с. Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області на рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року у справі №915/337/14 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року у справі № 915/337/14 скасувати частково.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, с. Костянтинівка Новоодеського району Миколаївської області до Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв про скасування оперативно-господарських санкцій задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв в особі філії Новоодеського району оперативно-господарських санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 468 452 грн. 42 коп., оформленої протоколом засідання комісії Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, м. Миколаїв від 19.03.2014 року № 1027 по розгляду акта про порушення ПКЕЕ споживачем від 12.04.2012 року № С 2603.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства Миколаївобленерго, 54017, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, ЄДРПОУ 23399393 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Техноторг-Агро, 56663, Миколаївська область, Новоодеський район с. Костянтинівка, вул. Миколаївська, 4, ЄДРПОУ 35916225 1218 грн. 00 коп. судового збору за апеляційний перегляд.

В іншій частині рішення господарського суду Миколаївської області від 30.09.2015 року у справі № 915/337/14 залишити без змін.

Доручити господарському суду Миколаївської області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, направляється сторонам по справі в триденний строк та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України через Одеський апеляційний господарський суд у двадцятиденний строк.

Головуючий суддя ОСОБА_8Судді ОСОБА_9 ОСОБА_7