Вирок № 54517523, 23.12.2015, Смілянський міськрайонний суд Черкаської області

Справа № 703/5417/15-к р.

1-кп/703/332/15 р.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2015 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді О.І. Гибало

при секретарях Водяній А.М., Турко І.В.

з участю прокурора Вібе С.В.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сміла кримінальне провадження №12015250230001228 по обвинуваченню ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця і жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, не одруженого, судимого 3.07.2014 року Смілянським міськрайсудом за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, -

- за ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и в:

Досудовим слідством ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він повторно, під час іспитового строку 28 липня 2015 року близько 12 год. 05 хв. перебуваючи біля магазину «Ельдорадо», що по вул. Свердлова в м. Сміла, незаконно, без передбаченого законом дозволу, збув, продавши за 100 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_3 порошкоподібну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1218 від 30.07.2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0.043 грама.

Він же, повторно, під час іспитового строку 1 серпня 2015 року близько 14 години перебуваючи в приміщенні компютерного клубу «Плазма», що в м. Сміла по вул. Тельмана, 5а, незаконно, без передбаченого законом дозволу, незаконно збув, продавши за 100 грн., особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_4 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/1253 від 4.08.2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою (в перерахунку на амфітамін-основу) 0,0471 грама.

Вказані дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, вчинений повторно.

Обвинувачений своєї вини в незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті амфетаміну не визнав та пояснив, що дійсно 28 липня 2015 року разом з ОСОБА_5 перебував на літній площадці кафе біля магазину «Ельдорадо», що знаходиться поблизу перехрестя вулиць Свердлова та Артема в м. Сміла. До них підійшла його знайома Кузьменко, яку, на її прохання, він пригостив сигаретою. Потім разом з ОСОБА_5 пішов в своїх справах. Ні амфетаміну, ні інших заборонених препаратів він Кузьменко не продавав.

1 серпня 2015 року разом зі своїм знайомим ОСОБА_6 знаходився в компютерному клубі «Плазма», коли туди зайшли працівники міліції, які затримали їх обох та провели особисті обшуки. При цьому у ОСОБА_6 виявили якусь порошкоподібну речовину, а поблизу того місця, де вони сиділи за компютерами, виявили барсетку, в якій були виявлені гроші та кілька пакетів з фольги, в яких також була якась порошкоподібна речовина. Кому належала вказана барсетка він не знає. Заборонених препаратів він нікому не збував.

Дослідивши матеріали справи суд вважає, що вина ОСОБА_2 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не доведена, а тому він підлягає виправданню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобовязані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що помякшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Проте, органом досудового слідства вказані вимоги закону не виконані і обставини справи належним чином не з'ясовані, а тому рішення про притягнення ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності прийнято без передбачених для цього підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження свої висновки щодо вини ОСОБА_2 в скоєнні кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу психотропних речовин орган досудового розслідування обґрунтовував доказами (відомостями) про злочини та особу, яка їх вчинила, отриманими у спосіб проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку контролю за вчиненням злочинів.

Відповідно до ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Досудове слідство по епізоду незаконного збуту обвинуваченим амфетаміну в кількості 0.043 г особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_3 було розпочато 21 липня 2015 року (кримінальне провадження № 12015250230001228). В цей день було винесено постанову № 1431 н/т про проведення оперативної закупки (а.с. 44).

Разом з тим, відомості про ці події до ЄРДР були внесені лише 28.07.2015 року. Відтак, досудове розслідування щодо ОСОБА_2 в даному кримінальному провадженні розпочалось і проводилось до внесення відомостей в ЄРДР, а тому незаконно, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові дії) у вигляді контролю за вчиненням злочину проводяться виключно у кримінальному провадженні. А згідно ч. 1 ст. 256 КПК України отримані при проведенні негласних слідчих дій результати можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій під час досудового розслідування.

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії приймається у формі постанови згідно ст. 251 КПК України.

Проте, зазначена постанова прокурора, яка є правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій вчинених 28.07.2015 року, в матеріалах кримінального провадження відсутня. Наявна ж в справі постанова № 1431 н/т від 21.07.2015 року, яка винесена начальником СКР Смілянського МВ ОСОБА_7, не відповідає вимогам вказаної статті, а тому є незаконною.

Крім цього, з наданого прокурором протоколу огляду покупця № 1514 від 28.07.2015 року (а.с. 47) вбачається, що покупцю ОСОБА_3 для проведення оперативної закупки працівниками міліції було вручено лише дві грошові купюри по 50 грн. кожна. Інших речей та засобів фіксації вона при собі не мала. Проте, згідно наданого прокурором протоколу № 1788 від 1.09.2015 року про результати аудіо-відеоконтролю ОСОБА_4 при проведенні оперативної закупки використовувала технічні засоби, зокрема відеофіксацію (а.с. 49). Таким чином вказані протоколи за своїм змістом суперечать один одному. Крім цього, дані документи не містять відомостей щодо того які саме технічні заходи застосовувались при проведенні оперативної закупки та які їх технічні характеристики. Відсутній також протокол перегляду здійсненого відеозапису. Сам же протокол № 1788 складений лише 1.09.2015 року, хоча сама негласна слідча (розшукова) дія була проведена 28.07.2015 року, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 252 КПК України та п. 4.3 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України № 114/1042/516/199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, згідно яких кожний протокол про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії з додатками не пізніше 24 годин після його складання передається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Допитана судом свідок ОСОБА_5 пояснила, що 28.07.2015 року в обідній час вона випадково зустрілась з обвинуваченим біля магазину «Ельдорадо» в м. Сміла та запросила його випити кави. Коли вони на літній площадці пили каву, то до них підійшла якась дівчина та попросила у ОСОБА_2 цигарку. Сергій дав їй цигарку, яку вона закурила, трохи біля них посиділа і пішла. Більше нічого ОСОБА_2 цій дівчині не давав і не продавав.

З наявного в справі відеозапису оперативної закупівлі в обвинуваченого амфетаміну 28.07.2015 року вбачається, що особа, яка її здійснювала, дійсно попросила у нього сигарету та запальничку. Жодних інших даних, які б підтверджували факт збуту обвинуваченим амфетаміну цій особі зазначений відеозапис не містить, що підтверджує показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_5 про обставини даної події.

По епізоду незаконного збуту ОСОБА_2 амфітаміну ОСОБА_4, що мав місце 1.08.2015 року, прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину 31.07.2015 року в ході розслідування кримінального провадження № 12015250230001228 (а.с. 61).

Разом з тим, відомості по обставинах вказаного епізоду були внесені до ЄРДР 1.08.2015 року (а.с. 1). Тому і по цьому епізоду досудове розслідування було розпочато до внесення відомостей щодо нього до ЄРДР, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України. При цьому навіть відсутня постанова органу досудового розслідування про об'єднання вказаних проваджень.

Крім цього, відповідно до винесеної прокурором постанови від 31.07.2015 року її проведення він доручив слідчому, в провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування, який вправі на підставі ст. 40 КПК України передоручити її проведення відповідному оперативному підрозділу органів внутрішніх справ. Як вбачається з обвинувального акту та доданих до нього витягів з ЄРДР таким слідчим є слідчий Смілянського МВ Поліщук В.В.

Проте, зазначений слідчий такого доручення оперативним підрозділам Смілянського МВ не надавав, а предявлене прокурором в судовому засіданні доручення № 2051 н/т від 31.07.2015 року (а.с. 102) не є належним доказом законності проведеної 1.08.2015 року оперативної закупки, оскільки воно не було відкрите стороні захисту в порядку визначеному ст. 290 КПК України. Тому тільки з цих підстав вказаний документ є недопустимим доказом.

Крім цього, зазначене доручення винесене слідчим Смілянського МВ Меленівським Д.І., який не був уповноважений на розслідування даної справи, а тому надавати таке доручення оперативним працівникам права не мав. Відтак, цей документ не може бути використаний як доказ законності проведення оперативної закупівлі 1.08.2015 року не лише через порушення порядку його використання, а і в силу того, що дане доручення було винесено особою, яка не була уповноважена на проведення досудового розслідування даного кримінального провадження.

Допитаний судом свідок ОСОБА_8 пояснив, що він працює в компютерному клубі «Плазма» і був присутній в якості понятого при затриманні обвинуваченого в приміщенні вказаного компютерного клубу, що на вул. Тельмана в м. Сміла 1 серпня 2015 року. Обвинувачений зі своїм знайомим сиділи за компютерами. Вони і раніше відвідували даний компютерний клуб. Бачив, що їх затримали працівники міліції та провели обшук. У обвинуваченого нічого під час обшуку не знайшли. Біля сусіднього компютерного місця, де сидів товариш обвинуваченого, хтось з відвідувачів виявив барсетку в якій працівники міліції при огляді виявили кілька згортків з фольги з порошкоподібною речовиною та гроші по 100 чи 200 гривень номера яких співпали з номерами, які мали працівники міліції. Відвідувачів в залі тоді було багато, всі наявні 22 компютери були зайняті. Тому кому належала ця барсетка було незрозуміло. Обидва затримані також не визнавали цю барсетку як свою.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він також був запрошений працівниками міліції в компютерний клуб в якості понятого. Бачив обвинуваченого та ще одного хлопця, яких затримали працівники міліції та провели їх особистий обшук. В ході обшуку у обвинуваченого нічого вилучено не було, а у його товариша було вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною. Крім цього, на одному зі столів, на яких стоять компютери, було виявлено і вилучено барсетку в якій знаходились гроші та ще кілька таких же фольгових згортків з порошкоподібною речовиною. Проте, кому належить вказана барсетка залишилось не зясованим і працівники міліції її приналежність не виясняли.

Таким чином приналежність вказаної барсетки досудовим слідством не встановлена. Відсутні ці дані і в протоколі огляду місця події від 1.08.2015 року, де зазначений лише факт її виявлення в компютерному клубі «Плазма» та подальшого вилучення. Таким чином докази, які підтверджували б приналежність даної барсетки обвинуваченому, - відсутні.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що 1.08.2015 року в обідній час він хотів зайти в компютерний клуб «Плазма», але там були працівники міліції, які затримали його знайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_2. Оскільки виникла така ситуація, то в клуб він не попав, а приблизно через дві години випадково зустрів ОСОБА_6, який сказав, що міліція його відпустила. Проте, про деталі свого затримання та звільнення розповісти відмовився.

З наданого прокурором протоколу огляду покупця та вручення грошових купюр № 1533 н/т від 1.08.2015 року вбачається, що гроші для проведення оперативної закупівлі в сумі 100 грн. (5 купюр по 20 грн.) були вручені особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_4, (а.с. 64). У вказаної особи було також вилучено придбаний нею амфетамін. Саме ОСОБА_4 зазначена в протоколі № 1535 про результати контролю за вчиненням злочину (а.с. 67). Проте, у висновку судово-хімічної експертизи № 2/1253 від 4.08.2015 року зазначено, що згідно постанови слідчого про призначення експертизи вбачається, що фольговий згорток з порошкоподібною речовиною працівникам міліції видала не ОСОБА_4, а ОСОБА_11 (а.с. 80).

Причину такого розходження даних щодо особи, яка здійснювала оперативну закупівлю прокурор пояснити не зміг, а показання допитаної в якості свідка особи, що здійснювала оперативні закупки, яка значиться в різних процесуальних документах як ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.59), ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 64, 65), та ОСОБА_11, суд оцінює критично, оскільки вона вказала, що підтримує приятельські відносини з рядом працівників міліції, які надавали їй певні послуги і тому на їх прохання вона погодилась провести оперативні закупки амфетаміну у ОСОБА_12. За таких обставин суд вважає, що вона є зацікавленою особою.

Показання вказаної особи також є суперечливими як щодо обставин придбання амфетаміну у обвинуваченого, так і щодо процедури оформлення документів, зокрема протоколів огляду покупця і вручення їй грошей та вилучення придбаної у обвинуваченого порошкоподібної речовини. Свідок також визнала, що вона і сама раніше неодноразово придбавала і вживала наркотичні засоби.

Крім цього, з протоколу вилучення від 1.08.2015 року (а.с. 65) вбачається, що свідок ОСОБА_4, видавши придбаний амфетамін працівникам міліції, пояснила, що придбала його у ОСОБА_12 Проте, в судовому засіданні вона пояснила, що амфетамін їй збув товариш обвинуваченого на ім'я Женя, а ОСОБА_2 лише взяв у неї гроші. При цьому саме у Жені була барсетка з якої він і дістав упаковку з амфетаміном.

Таким чином враховуючи допущені органами досудового слідства порушення, зібрані ними докази, зокрема постанова № 1431 від 21.07.2015 року про проведення оперативної закупки (а.с. 44); протокол № 1513 н/т огляду та помітки грошових купюр від 28.07.2015 року (а.с. 46); протокол № 1514 н/т огляду покупця та вручення йому грошових купюр від 28.07.2015 року (а.с. 47); протокол № 1515 н/т вилучення від 28.07.2015 року (а.с. 48); протокол № 1788 н/т від 1.09.2015 року про результати аудіо-відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж з відеозаписом (а.с. 49); як процесуальні дії проведені незаконно, а тому є недопустимими доказами. Відтак, і висновки судово-хімічних експертиз № 2/1218 від 30.07.2015 року (а.с. 51); № 2/1254 від 10.08.2015 року (а.с. 74); № 2/1253 від 4.08.2015 року (а.с. 80); № 2/1250 від 14.08.2015 року (а.с. 85); постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2015 року (а.с. 61); протокол огляду і помітки грошових купюр № 1532 від 1.08.2015 року (а.с. 63); протокол № 1533 огляду покупця та вручення йому грошей від 1.08.2015 року (а.с. 64); протокол вилучення № 1534 від 1.08.2015 року (а.с. 65); протокол огляду місця події від 1.08.2015 року (а.с.69); доручення № 2051 від 31.07.2015 року (а.с. 102) є недопустимими доказами, якими суд не може обґрунтовувати вину обвинуваченого.

Допитані за ініціативи прокурора в якості свідків працівники Смілянського МВ ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 лише підтвердили порушення, які були допущені при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій по даній справі, зокрема їх проведення до внесення відомостей про злочини до ЄРДР та без необхідних процесуальних підстав.

Крім цього, з показань цих осіб вбачається, що безпосередню участь в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій брав участь начальник сектору карного розшуку Смілянського МВ ОСОБА_7, який фактично керував їх проведенням як 28 липня, так і 1 серпня 2015 року. Проте, в жодних документах, які були складені при їх проведенні, він не зазначений.

Показання ж експертів ОСОБА_17 та ОСОБА_18, які проводили експертизи амфетаміну по даному кримінальному провадженню, не спростовують наявні порушення.

Суд вважає, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведення її вини, а обвинувальний вирок може ґрунтуватися тільки на переконливих та безспірних доказах.

Проте, як по епізоду збуту обвинуваченим амфетаміну від 28.07.2015 року, так і по епізоду від 1.08.2015 року достовірних доказів причетності ОСОБА_2 до вказаних злочинів ні органом досудового слідства, ні прокурором не здобуто і суду надано не було.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому оскільки як досудовим слідством так і прокурором не надано належних доказів причетності обвинуваченого до інкримінованих йому діянь повязаних з незаконним обігом наркотичних та сильнодіючих лікарських засобів, то він підлягає виправданню за недоведеністю в їх скоєнні.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 2031 грн. 26 коп. підлягають віднесенню на рахунок держави, а доля речових доказів вирішенню згідно ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд, -

з а с у д и в:

ОСОБА_2 за обвинуваченням в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю в їх скоєнні.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів та сильнодіючих і отруйних речовин в сумі 2031 грн. 26 коп. віднести на рахунок держави.

Речові докази: фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, 9 фольгових згортків з порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, барсетка чорного кольору з картками, запальничкою та порожніми фольговими згортками, електронними вагами, прозорий пакунок із залишками речовини блідо-рожевого кольору, фольговий згорток з порошкоподібною речовиною блідо-рожевого кольору, гаманець чорного кольору з картками, 4 паперові конверти зі змивами з рук ОСОБА_6 та ОСОБА_12, які знаходяться в кімнаті речових доказів Смілянського МВ знищити.

Мобільний телефон «Nokia 6020» без сім-карти, мобільний телефон «Donoc D240» з сім-картою «Лайф», мобільний телефон «Sony Ericson» з сім-картою «Лайф», зарядний пристрій які зберігаються в Смілянському ВП повернути засудженому ОСОБА_2, а гроші в сумі 100 грн. звернути на користь держави.

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Черкаської області через міськрайсуд протягом 30 днів.

Головуючий: О.І. Гибало