Ухвала суду № 54515754, 22.12.2015, Апеляційний суд Київської області

Справа № 369/2575/13-к Головуючий у І інстанції Гришко О. М.Провадження № 11/780/90/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 51 22.12.2015

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Шевченка О.В.,

суддів Дриги А.М., Миколюка О.В.,

з участю прокурорів Будніка І.А., Сагей Л.І.,

підсудних ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

при секретарі Казьміній А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 368 КК України та виправдано у звязку з відсутністю в його діях складу вказаних злочинів;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянку України, яка має вищу освіту, одружену, раніше не судиму, зареєстровану та проживаючу за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_7,

визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та виправдано у звязку з відсутністю в її діях складу вказаного злочину,

Знято арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів щодо корупційних діянь Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 01 листопада 2011 року на майно ОСОБА_3

Знято арешт, накладений постановою слідчого в особливо важливих справах відділу розслідування злочинів щодо корупційних діянь Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 від 01 листопада 2011 року на майно ОСОБА_2

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, а також у вчиненні зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, чим завдано інтересам держави істотну шкоду та службового підроблення; ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, вчинених за наступних обставин.

Рішенням першої 1 сесії VI скликання Віта-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району Київської області «Про визнання повноважень і обрання сільського голови» від 13.11.2010 року, б/н, ОСОБА_2 обрано сільським головою Віта-Поштової сільської ради.

Будучи керівником органу місцевого самоврядування, ОСОБА_2 зобов'язаний, відповідно до ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», забезпечувати у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та Законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; організовувати в межах, визначених Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; здійснювати керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; підписувати рішення ради та її виконавчого комітету; скликати сесії ради, вносити пропозиції та формувати порядок денний сесій ради і головувати на пленарних засіданнях ради; бути розпорядником бюджетних коштів, використовувати їх лише за призначенням, визначеним радою; представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, обєднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами; укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства.

Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

ОСОБА_2 є керівником органу місцевого самоврядування, наділений адміністративно-господарським та організаційно-розпорядчими обовязками, має 7 ранг 4 категорію службової особи органу місцевого самоврядування, а тому згідно примітки 1 до ст. 364 КК України та примітки 2 до ст. 368 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Розпорядженням Віта-Поштового сільського голови Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_2 № 45 від 04.07.2003 року ОСОБА_3 призначено на посаду головного бухгалтера сільської ради.

Таким чином, ОСОБА_2, обіймаючи посаду Віта-Поштового сільського голови Києво-Святошинського району Кшвської області, будучи керівником органу місцевого самоврядування, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою з головним бухгалтером цієї сільської ради ОСОБА_3, вимагав та одержав хабар в особливо великому розмірі від ОСОБА_7 за вирішення питання про надання земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 та, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, підписав, попередньо складений службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», акт № 9 прийняття виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року (типова форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3), видавши таким чином документ, що містить завідомо неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області, завдавши істотну шкоду інтересам держави.

Так, 21.09.2011 року ОСОБА_7, представляючи інтереси свого батька ОСОБА_8, подав до Віта-Поштової сільської ради заяву ОСОБА_8 від 20.09.2011 року про виділення йому у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства на території с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району.

При особистій розмові ОСОБА_7 з Віта-Поштовим сільським головою ОСОБА_2, яка відбулась у серпні 2011 року, останній, прагнучи використати займану посаду для особистого збагачення, діючи з корисливих мотивів, поставив ОСОБА_7 вимогу про те, що за прийняття депутатами сільської ради та видачу рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території с. Віто-Поштова, ОСОБА_7 повинен передати йому хабар в розмірі 50 000 доларів США.

Бажаючи реалізувати законні права свого батька ОСОБА_8 на безоплатне виділення земельної ділянки у власність ОСОБА_7 змушений був погодитися на вимоги ОСОБА_2, але розуміючи незаконність вимог ОСОБА_2, звернувся до УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області із заявою про вимагання в нього хабара.

Не бажаючи бути викритим правоохоронними органами у своїй злочинній діяльності, ОСОБА_2 вирішив залучити до процесу отримання хабара від ОСОБА_7 головного бухгалтера Віта-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району ОСОБА_3, вступивши з останньою в злочинну змову на вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі. Маючи на меті завуалювати одержання хабара під господарську операцію ОСОБА_2 надав ОСОБА_3 вказівку підготувати рахунок-фактуру, за яким ОСОБА_7 мав перерахувати на рахунок TOB «Градбуд Будівельне Виробництво» грошові кошти в сумі 200 000 гривень, нібито, як оплату за поставлену металочерепицю та водовідвідну систему.

На виконання вказівки ОСОБА_2 ОСОБА_3 28.09.2011 року підготувала та передала ОСОБА_7 рахунок-фактуру № БВ-0000036 від 21.09.2011 року, згідно якої на рахунок TOB «Градбуд Будівельне Виробництво» потрібно перерахувати кошти в сумі 200 000 гривень.

В подальшому, на виконання узгодженого плану злочинних дій, ОСОБА_3 в період з 29.09.2011 року по 06.10.2011 року телефонувала ОСОБА_7 з вимогою сплати грошових коштів в сумі 200 000 гривень на рахунок «TOB «Градбуд Будівельне Виробництво».

06.10.2011 року, виконуючи вимогу ОСОБА_2 та ОСОБА_3, ОСОБА_7 вніс грошові кошти згідно наданого йому рахунку-фактури № БВ-0000036 від 21.09.2011 року, в сумі 200000 гривень до Шевченківського відділення Київського регіонального управління ПАТ КБ «Надра», для перерахування їх на рахунок TOB «Градбуд Будівельне Виробництво».

Після цього ОСОБА_7 прибув до Віта-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району, яка розташована у с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області, вул. Боярська, 4, де звернувся до бухгалтера сільської ради ОСОБА_3 та пред'явив їй квитанцію № 99/6/17 від 06.10.2011 року про перерахування грошових коштів в сумі 200000 гривень на рахунок TOB «Градбуд Будівельне Виробництво».

В свою чергу, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили ОСОБА_7, що сьогодні відбудеться сесія сільської ради, на якій буде розглянуте питання про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства на території с. Віта-Поштова і він повинен сплатити після сесії другу частину обумовленої суми хабара в розмірі 200 000 гривень.

Обурений цим ОСОБА_7 спробував переконати ОСОБА_2 зменшити суму хабара, однак, останній на це не погодився та повторив свою вимогу про передачу йому хабара за видачу рішення про надання дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,98 га у власність ОСОБА_8 для ведення особистого селянського господарства та запевнив ОСОБА_7, що вказане рішення той зможе отримати 06.10.2011 року після закінчення сесії Віта-Поштової сільської ради.

Того ж дня 06.10.2011 року біля 20 години ОСОБА_7 прибув до приміщення Віта-Поштової сільської ради Києво-Святошинського району, яка розташована за адресою: вул. Боярська, 4, с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району, де звернувся за отриманням необхідного йому рішення до головного бухгалтера сільської ради ОСОБА_3

Виконуючи вказівку ОСОБА_2, ОСОБА_3 надала ОСОБА_7 копію рішення Віта-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, б/н, яким ОСОБА_8 надано дозвіл на складення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства, зазначивши, що оригінал цього рішення він отримає після сплати другої обумовленої частини хабара, тобто 200 000 гривень. При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_3 про те, що має при собі готівкою грошові кошти в сумі 25 000 доларів США, що є еквівалентом обумовлених 200 000 гривень, на що остання сказала, що їй необхідно порадитись з ОСОБА_2

Дізнавшись від ОСОБА_3, що ОСОБА_7 має при собі готівкою грошові кошти в сумі 25 000 доларів США, ОСОБА_2 дав вказівку останній одержати у ОСОБА_7 вказані грошові кошти в обмін на оригінал рішення Віта-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, які їй передав у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі приміщення Віта-Поштової сільської ради.

Повернувшись до свого службового кабінету, який розташований на другому поверсі приміщення Віта-Поштової сільської ради, яка розташована в с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області вул. Боярська, 4, діючи з відома та за вказівкою ОСОБА_2, ОСОБА_3 близько 19 години 30 хвилин одержала від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 25 000 доларів США в якості другої частини хабара.

Одержавши грошові кошти, ОСОБА_3 відразу передала ОСОБА_7 оригінал рішення Віта-Поштової сільської ради від 06.10.2011 року, який був підписаний ОСОБА_2 та містив відтиск гербової печатки сільської ради, яким ОСОБА_8 надано дозвіл на складення проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 0,98 га для ведення особистого селянського господарства, яка розташована у с. Віта-Поштова, вул. Паркова.

Сума 25 000 доларів США згідно офіційного курсу НБУ, станом на 06.10.2011 року становить 199317,5 гривень. Таким чином, загальна сума отриманого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 хабара становить 399 317,5 гривень, що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а тому згідно примітки 1 до ст. 368 КК України є особливо великим розміром.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 05.08.2011 року між сільською радою с. Віта-Поштова, в особі голови сільської ради ОСОБА_2, діючого на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та ДП «Ойл Експортерз Лімітед», в особі директора ОСОБА_9, укладено договір № 8 на виконання робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області.

Відповідно до умов договору № 8 від 05.09.2011 року ДП «Ойл Екпортерз Лімітед» зобовязується виконати та здати в установлений договором строк закінчені роботи по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради в с. Віта-Поштова, вул. Боярська, 4, а Віта-Поштова сільська рада зобов'язується прийняти їх та оплатити.

Пунктом 2.1 договору встановлено, що ціна договору складає 212430,00 гривень. Параграфом 4 встановлено, що ДП «Ойл Екпортерз Лімітед» виконує передбачені договором роботи та передає їх у строки, передбачені календарним планом.

Відповідно до пункту 6.1. цього договору фінансування робіт проводиться Віта-Поштовою сільською радою протягом 5 календарних днів після підписання акту виконаних робіт. Пунктом 7.1. визначено, що приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленому чинним законодавством України та договором і є підставою для проведення остаточних розрахунків.

Фінансування ремонту вказаного обєкту здійснювалось Віта-Поштовою сільською радою за рахунок коштів бюджету сільської ради.

Так, 09.09.2011 року Віта-Поштовий сільський голова Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, який розташований у приміщенні сільської ради за адресою: с. Віта Поштова, вул. Боярська, 4, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складений службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», на виконання п. 7.1. договору № 8 від 05.09.2011 року, акт № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, на загальну суму 212 430 гривень, прийнявши таким чином виконання будівельних робіт, достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів) на загальну суму 14 820,90 гривень, які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі, а саме: п. 11 сітка штукатурна на загальну суму 1445,50 гривень; п. 14 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 1551 гривень; п. 15 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт 203 на загальну суму 4 415 гривень; п. 17 фарба Капарол РermaSilan на загальну суму 6 373 гривень; п. 21 плити теплоізоляційні із пінопласту 1000*500*20 мм на загальну суму 9,40 гривень; п. 23 сітка штукатурна на загальну суму 166 гривень; п. 26 фарба ґрунтувальна Ферозіт-11 на загальну суму 119 гривень; п. 27 декоративна штукатурка на основі білого цементу Ферозіт-203 на загальну суму 245 гривень; п. 29 фарба Капарол РermaSilan на загальну суму 497 гривень.

При цьому відповідно до акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віта-Поштової сільської ради за період 01.01.2010 по 01.02.2012 проведеною Васильківською обєднаною держаною фінансовою інспекцією встановлено, що в загальній вартості робіт по акту № 9 приймання виконаних будівельних робіт, крім вищевказаних матеріалів, які не використані взагалі чи використані частково при проведенні ремонтних робіт на загальну суму 14820,90 гривень, завищено заробітну плату в загальній сумі 39954 гривень, загально-виробничі витрати на суму 23 363 гривень, податок на додану вартість на суму 17769,18 гривень, а всього завищено вартість та обсяги матеріалів і робіт на загальну суму 106615,08 гривень.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради, попередньо складену службовими особами ДП «Ойл Експортерз Лімітед», довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБЗ, на суму 212430 гривень, достовірно знаючи, що до неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загально-виробничі витрати, податок на додану вартість щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий документ.

Таким чином, діючи всупереч інтересам служби ОСОБА_2 видав завідомо неправдивий офіційний документ.

В подальшому, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, акт № 9 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року, типової форми КБ-2в, від 09.09.2011 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт, типової форми КБ-3, за аналогічний період, у яких зазначені завідомо неправдиві відомості, ОСОБА_2, разом платіжним дорученням № 187 від 09.09.2011 направлено до управління держаного казначейства у Києво-Святошинському районі Київської області для проведення оплати в повному обсязі, в тому числі 106 515,08 гривень за матеріали, які не були використані, а роботи не були проведені.

На підставі наданих документів управлінням державного казначейства у Києво-Святошинському районі проведено перерахування ДП «Ойл Експортерз Лімітед» грошових коштів у сумі 212 430 гривень за виконані роботи з коштів передбачених спеціальним фондом бюджету сільської ради (КФК 010116 КЕКВ2133) на капітальний ремонт фасаду адміністративної будівлі.

Виправдовуючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3, суд першої інстанції послався на те, що жоден з доказів, запропонованих органами досудового слідства та, які були перевірені в судовому засіданні, як окремо так і всі в сукупності, не можуть бути покладені у беззаперечне підтвердження вини останніх у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати у звязку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, однобічністю та неповнотою судового слідства і направити кримінальну справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що місцевий суд, оцінюючи показання свідків і виправданих, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку, не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Крім того, суд поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_8, які не зафіксовані в порядку, передбаченому ст.ст. 170, 292-1, 303, 304 КПК України.

Прокурор стверджує, що суд не перевірив причини та мотиви зміни ОСОБА_7 своїх показів, не надав належної оцінки діям ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повязаним з отриманням коштів, а саме неодноразове спілкування із приводу передачі коштів за отримання ОСОБА_7 рішення сільської ради, висування вимог про перерахування коштів на рахунок третьої особи за наявності в сільській раді спеціального рахунку для сплати благодійних внесків, отримання коштів в іноземній валюті, не вчинення будь яких дій направлених на оприбуткування даних коштів.

Також, судом першої інстанції не надано належної оцінки показам ОСОБА_3, в яких вона фактично підтверджує попередню змову на отримання грошових коштів від ОСОБА_7, підтверджує факт передачі рішення сесії лише після отримання грошових коштів, показам свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24 , які під час допитів впевнено заявляли, що на сесії не озвучувалось питання про надання матеріальної, благодійної допомоги сільській раді ОСОБА_7, також показам свідка ОСОБА_25, ОСОБА_26

На думку апелянта, судом не було надано належної оцінки документам, які були вилучені у директора ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво» ОСОБА_26 та які свідчать про відсутність замовлення Віто-Поштової сільської ради будь-яких матеріалів на 200 тисяч гривень, а також листу ТОВ «Євробуддор» № 3 від 21.12.2011 про те, що за підписаними договорами у Віто-Поштової сільської ради заборгованості перед підприємством за виконані роботи не має.

Крім того, судом не усунуто суперечності в показах свідків ОСОБА_23, ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_27, ОСОБА_22 та не викликано в судове засідання осіб, які здійснили їх допит.

Також, прокурор зазначає, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінку акту проведення вибіркових обмірів обсягів виконаних робіт, зазначених у акті № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року від 09.09.2011, в якому встановлена невідповідність вказаних у зазначеному акті робіт фактично виконаним.(т. 8 а.с. 197- 199) та який в сукупності з актом № 16-31/28 від 20.02.2012 року позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віто-Поштової сільської ради за період з 01.01.2010 по 01.02.2012 року доводить, що ОСОБА_2 будучи головою сільської Ради, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на момент підписання акту № 9 приймання виконаних будівельних робіт частина робіт зазначених у ньому фактично не виконана та завищено вартість та обсяги матеріалів, робіт на загальну суму 106 615,08 грн., умисно поставив свій підпис, що в подальшому стало підставою безпідставного перерахування бюджетних коштів на рахунок ДП «Ойл Експортерз Лімітед».

Посилання суду на існування інших договорів та виконання інших робіт є безпідставним, оскільки вони не є предметом розгляду вказаної кримінальної справи, підприємства, установи та організації, що фінансуються за рахунок державного бюджету позбавлені можливості здійснювати вказані розрахунки за виконання робіт в «майбутньому» або за виконання інших видів робіт, не передбачених договором.

Також прокурор вважає, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України через малозначність, є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. Так, виправдовуючи ОСОБА_2 за вказаною статтею, суд не навів у вироку мотиви виправдання, не надав оцінку доказам, а формально зазначив про малозначність дій останнього.

Заслухавши доповідача, прокурорів Будніка І.А. та Сагей Л.І., які підтримали апеляційну скаргу, вважали вирок суду незаконним та необґрунтованим, думку ОСОБА_2, ОСОБА_3 та їх захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.365 КПК України 1960 року колегія суддів перевіряє вирок в межах апеляції, в якій порушується питання про направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд.

Із змісту положень ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, ст.62 Конституції України, ст.ст.15, 327 КПК України 1960 року випливає, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо їх неможливо усунути, тлумачаться на її користь. Обвинувальний вирок постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена в законному порядку.

Відповідно до ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті у судовому засіданні.

Статтею 334 КПК України 1960 року передбачено, що у мотивувальній частині вироку має бути викладений весь обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, обставини справи, які визначають ступінь винності підсудних їх роль у злочинах, докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків. Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Також, коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобовязаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно п.23 Постанови Пленуму Верховоного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного.

Визнаючи підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 невинуватими у пред'явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України, суд правильно застосував вищезазначені норми та дійшов вірного висновку про відсутність у їх діях складу вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Суд обґрунтовано, дотримуючись вимог ст.275 КПК України 1960 року, проводив розгляд справи тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення.

Протокол судового засідання та зміст мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, свідчать, що суд дослідив докази, зібрані під час досудового слідства, на які були посилання в обвинувальному висновку. Клопотання учасників судового розгляду, в тому числі прокурора, розглядалися, підсудні та свідки допитані, як і документи та інші докази досліджені згідно положень кримінально-процесуального закону.

В силу ст. 323 КПК України 1960 року суд свої висновки про необхідність постановлення виправдувального вироку обґрунтував доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, оцінивши відповідно до положень ст.67 КПК України цілу низку фактичних даних, відображених у судовому рішенні.

Висновки суду про відсутність складу злочину вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є достатньо вмотивованими та ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені у судовому засіданні та змістовно викладені у вироку місцевого суду, а тому доводи апелянта про невідповідність прийнятого судом рішення фактичним обставинам справи є безпідставними.

Зокрема, судом враховані пояснення підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які оспорювали обвинувачення, та, що їх пояснення майже повністю узгоджуються між собою та з іншими доказами, визнаними судом достовірними.

Так, при неодноразових допитах в ході досудового та судового слідства підсудні ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вину не визнали, стверджували, що ОСОБА_7 виявили бажання внести благодійний внесок в розмірі 400000 грн. (еквівалентний 50 тис. доларів США) на потреби сільської громади. Із показів ОСОБА_2 убачається, що ніяких грошових коштів в якості хабара для себе особисто чи в інтересах третіх осіб від ОСОБА_7 він не вимагав та не отримував, ніякої попередньої змови з ОСОБА_3 на отримання хабара у нього не було. Дійсно, між ним та ОСОБА_8 була досягнута домовленість про надання матеріальної допомоги на потреби села. Розмір коштів у сумі 50 тис. доларів США був визначений за їхньою взаємною згодою, яку запропонував ОСОБА_8 Вказані кошти повинні були бути витрачені на розвиток села, оскільки бюджетного фінансування не вистачало, а в цей час в селі ремонтували приміщення сільської ради, проводились роботи по асфальтуванню та освітленню. При зустрічах і телефонних розмовах з ОСОБА_7, ОСОБА_2 неодноразово повідомляв, що особисто йому кошти не потрібні, і що 200 000 грн. буде витрачено на ремонт третього поверху сільської ради, 100 000 грн. на вуличне освітлення, 100 000 грн. на дорогу. Він познайомив ОСОБА_7 з ОСОБА_3 для того, щоб остання підготувала платіжні доручення для перерахування коштів організаціям, які виконували ремонтні та будівельні роботи. Усі умови про перерахування 200000 тис.грн. на рахунок ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво» ОСОБА_7 погоджував із прорабом ОСОБА_4, який керував ремонтними роботами у сільській раді. Квитанцію про перерахування зазначених коштів ОСОБА_7 показав 06 жовтня 2011 року до сесії сільської ради, проте, як стало відомо пізніше, до отримувача вони не дійшли. Після сесії сільської ради, землевпорядник приніс йому рішення, які він підписав. Коли перебував у своєму робочому кабінеті, до нього зайшла ОСОБА_3 та попросила копію рішення сесії сільської ради по ОСОБА_8 Через деякий час він йшов по коридору сільської ради та побачив, що ОСОБА_7 сидить в кабінеті ОСОБА_3 ОСОБА_7 покликав його та дав мобільний телефон сказавши, що з ним хоче поговорити його батько ОСОБА_8 В ході розмови по телефону ОСОБА_8 попросив його, щоб він дав ОСОБА_7 оригінал рішення для оформлення земельної ділянки. Він попросив, щоб ОСОБА_3 зайшла до нього в кабінет, там він їй віддав оригінал рішення, при цьому ОСОБА_3 повідомила його, що ОСОБА_7 приніс кошти. ОСОБА_2 вважав, що той приніс кошти, які повинен був перерахувати по двом обіцяним платіжним дорученням, про те, що кошти були в іноземній валюті, він не знав.Також ОСОБА_2 пояснив, що сільська рада не могла мати заборгованість перед ТОВ «Євробуддор», оскільки ремонтні роботи виконувались не за бюджетні кошти, а за кошти осіб, які виявили бажання надати допомогу селу. Від нього, як голови сільської ради, не залежали рішення депутатів, під час прийняття рішення на користь ОСОБА_8 він ніяким чином на них не тиснув і впливу не мав.

Показання підсудної ОСОБА_3 по головним та суттєвим обставинам справи підтверджують покази ОСОБА_2 і свідчать про те, що грошових коштів у ОСОБА_7 вона не вимагала та не отримувала, попередньої змови на вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі з ОСОБА_2 у неї не було. Останній їй розповів, що ОСОБА_7 виявили бажання надати селу матеріальну допомогу у сумі 400000 грн., так як та той час в сільській раді велися ремонтні роботи, а селі роботи по освітленню та асфальтуванню, вони вирішили розподілити її наступним чином: 200 000 грн. на ремонт приміщення сільської ради, 100 000 грн. на асфальтування доріг, 100 000 грн. на освітлення вулиць села. Тому, їй було доручено підготувати три платіжні доручення для перерахування відповідних коштів на рахунки організацій, що виконували ремонтні та будівельні роботи. Реквізити ТОВ «Градбуд Будівельне Виробництво» у якого планувалось закупити будівельні матеріали, вона отримала у прораба ОСОБА_4, останній керував ремонтними роботами в приміщенні сільської ради. Оскільки частина ремонтних робіт, а також робіт по освітленню вулиць та асфальтуванню доріг вже була виконана, а рахунки не були проплачені, директори фірм, телефонували їй з претензіями, саме тому вона змушена була телефонувати ОСОБА_7 та запитувати, коли він перерахує обіцяні кошти. 06 жовтня 2011 року ОСОБА_7 приніс їй копію квитанції про сплату рахунку на суму 200000 грн. В цей день на сесії сільської ради розглядались питання, повязані з виділенням ОСОБА_8 земельної ділянки та зниження відсотку вартості орендної плати за іншу земельну ділянку. Зустрівши в приміщенні сільської ради ОСОБА_7, разом з ним вони зайшли до неї в кабінет, де вона показала йому копію рішення та запитала, чи перерахував той кошти,на що останній повідомив, що не встиг, та наполягав взяти готівку, оскільки він поспішав на літак, просив її самостійно розрахуватись з товариствами за виконану роботу. Вона не погоджувалась, проте, отримавши дозвіл від ОСОБА_2, повідомила про це ОСОБА_7 Останній дістав кошти із кишені та поклав їх на стіл. В цей час в кабінеті був присутній її чоловік, який зібрав кошти в пакет та поклав на принтер, після чого, вона була затримана працівниками міліції. Про те, що кошти будуть у доларах США, вона не знала.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_28 підтвердив ці обставини, пояснити чому грошові кошти в сумі 50 тис. доларів США зібрав і поклав у пакет, пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_7 на стадії досудового та судового слідства неодноразово давав показання щодо фактичних обставин справи, які за своїм змістом мали деякі розбіжності з послідовними показами ОСОБА_2 та ОСОБА_3, проте в останньому судовому засіданні надав суду розгорнуті покази про те, що коли він звернувся із заявою до правоохоронних органів про вимагання головою сільської ради ОСОБА_29 хабара, то йому не було відомо про домовленість його батька з ОСОБА_2 щодо надання благодійної допомоги громаді села в сумі 400000 грн. Насправді, ОСОБА_2 ніякого хабара у нього не вимагав, і він йому його не передавав. В звязку з чим, він не підтримує покази, які давав під час досудового слідства та попередніх судових засідань, просив вважати їх помилковими. Розмови, які відбувались між ним та ОСОБА_2 стосувались виконання зобовязань його батька перед сільською радою. Жалкує, що через необізнаність та емоційність, не порадився із батьком та звернувся до правоохоронних органів, створивши проблеми для ОСОБА_2 Ніяких претензій до ОСОБА_2 не має та просить його виправдати.

Із показів свідка ОСОБА_8 (т.3, а.с. 17-19), які були досліджені та оголошені судом, з дотриманням вимог ст.306 КПК України 1960 року, видно, що у нього була домовленість із ОСОБА_2 про те, що його син до рішення сесії сільської ради перерахує 25 тис. доларів США, а потім ще 25 тис. доларів, після рішення сесії. Також, свідок надіслав суду нотаріально засвідчену заяву, в які підтримує покази, надані ним 08 лютого 2012 року, та з якої вбачається, що він дійсно мав домовленість з ОСОБА_2 про добровільне перерахування коштів на розвиток села і не вважає дії голови сільської ради такими, що були направлені на отримання хабара (т.12, а.с.247). З приводу написання сином заяви до правоохоронних органів про вимагання ОСОБА_2 та ОСОБА_3, йому не було відомо.

Суд першої інстанції обгрунтовано визнав достовірними та правдивими покази допитаних у судовому засіданні членів земельної комісії ОСОБА_30, ОСОБА_13, ОСОБА_31, ОСОБА_23, ОСОБА_20 та депутатів ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_27, ОСОБА_22 і інших, які підтвердили обставини домовленості ОСОБА_2 з ОСОБА_8 про надання останнім благодійної допомоги на розвиток села.

Також місцевим судом, під час допиту депутатів сільської ради, достовірно встановлено, що ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3 не звертались до них з проханням проголосувати на сесії сільської ради на користь ТОВ «Вегадім» чи ОСОБА_8, це питання вирішувалось шляхом відкритого голосування на сесії.

Дослідивши покази вищезазначених осіб та давши їм відповідну оцінку, суд дійшов обгрунтованого висновку про відсутність даних, які б свідчили про факти вимагання та попередньої змови між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в отриманні хабара в особливо великих розмірах у завуальований спосіб.

В підтвердження цих обставин свідчать досліджені у суді першої інстанції та в ході судового слідства апеляційного суду легалізовані матеріали оперативно-розшукової справи.

Так, 08 вересня 2011 року Апеляційним судом Київської області був наданий дозвіл працівникам міліції на проведення оперативно-розшукових заходів. Із протоколу від 07 жовтня 2011 року про результати здійснення цих заходів вбачається, що у період з 08 вересня 2011 року по 06 жовтня 2011 року терміном на 150 діб було заплановано проведення наступних заходів: негласне зняття інформації з каналів звязку, негласна фіксація розмов, дій та обставин щодо ОСОБА_2 (т.8, а.с.20).

Згідно роздруківок розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, що містяться у висновках експерта №19/13-52 від 03 лютого 2012 року (т.8, а.с.75-185) немає жодної інформації, яка б підтверджувала факт вимагання та одержання ОСОБА_2 у ОСОБА_8 хабара , як і попередньої змови з ОСОБА_3, а навпаки, ОСОБА_2 в категоричній формі наголошує на тому, що йому особисто ніякі кошти не потрібні, і пропонує ОСОБА_8 перерахувати благодійну допомогу на рахунок будівельних фірм за вже фактично виконані роботи, та роботи по благоустрою села, які необхідно буде виконати в майбутньому. Пропонує ОСОБА_7 особисто переконатись у виконанні робіт, а також знайомить його з ОСОБА_4 (який органами досудового слідства невстановлений).

Із запису № 250, переглянутому судом апеляційної інстанції під час судового слідства видно, що грошові кошти в сумі 25 тиc. доларів США ОСОБА_3 від ОСОБА_7 не отримувала, саме її чоловік ОСОБА_28 забрав кошти зі столу, та, поклавши їх у пакет, переклав на принтер. Крім того, з даного відео видно, що дії ОСОБА_7 мають провокаційний характер, шляхом умовляння та під приводом термінового відліту до Криму, він переконує ОСОБА_3 погодитись взяти кошти готівкою, на що остання спочатку не погоджувалася та вказувала, що ці кошти повинні бути перераховані на рахунки відповідних будівельних та ремонтних організацій.

Аналізуючи вищенаведені докази, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що дійсно мали місце факти зустрічей та телефонних розмов ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та інших осіб стосовно домовленості про внесення Проніними благодійного внеску в розмірі 400000 грн. на потреби сільської громади, однак, категоричних умов у вигляді вимагання та одержання хабара головою та бухгалтером сільської ради Віта-Поштова від ОСОБА_8, матеріали справи не містять, а тому твердження апелянта про те, що судом першої інстанції зроблені невірні висновки та спотворено реальні факти, підлягають відхиленню.

Необгрунтованими є доводи прокурора про те, що суд, оцінюючи показання свідків та виправданих не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме не перевірив причини та мотиви зміни ОСОБА_7 своїх показів, не усунув суперечності у показах свідків ОСОБА_23, ОСОБА_14, ОСОБА_19, ОСОБА_32, ОСОБА_22 і ін.

Як вбачається із вироку, суд вмотивував своє рішення щодо показів, які дані свідки дали в судовому засіданні, і обґрунтовано визнав їх правдивими (т.13, а.с.137,138).

Посилання апелянта на те, що суд не міг покласти в основу вироку покази свідка ОСОБА_8, які не були зафіксовані в порядку, передбаченому ст.ст.170, 292-1, 303, 304 КПК України не відповідають вимогам процесуального закону.

Суд, посилаючись на положення ст.306,314 КПК України (1960 року) дослідив покази свідка ОСОБА_8, про що свідчить протокол судового засідання (т.13, а.с.102), як і свідка ОСОБА_16 (т.13, а.с.109), та надав їм відповідну оцінку (т.13, а.с.130,137).

На виконання вказівки, зазначеної в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2014 року щодо допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_26, який є директором ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво», судом були використані усі передбачені законом можливості, однак встановити його місцезнаходження не вдалось, тому, його покази були досліджені у судовому засіданні відповідно до вимог ст.306 КПК України (1960 року).

Як встановлено перевіркою матеріалів справи, судом досліджувались вилучені у директора ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво» документи і лист та зроблений відповідний висновок про те, що дані підприємства були реально діючими і ознак «конвертаційних фірм» не мали. Такі докази у справі відсутні, як і докази того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 могли б в подальшому отримати на свою користь перераховані ОСОБА_7 вказаному підприємству кошти.

Відсутність у вилучених документах ТОВ «Градбуд Будівельне виробництво» замовлення ОСОБА_29 сільською радою чи ОСОБА_7 на придбання будь-яких матеріалів на 200000 грн., не свідчить про «завуальований» спосіб одержання хабара.

Згідно показів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 у суді першої та апеляційної інстанцій видно, що останній дійсно дав вказівку знайти фірму для придбання будівельних матеріалів та отримати від них відповідний рахунок для перерахування благодійних коштів. В наступному, ОСОБА_3 звернулась до прораба ОСОБА_4, який у свою чергу отримав такий рахунок-фактуру від ОСОБА_26 Перераховані ОСОБА_7 кошти у сумі 200000 грн. за призначенням не надійшли та на звернення останнього, були йому повернуті.

Із листа ТОВ «Євробуддор» №3 від 21 грудня 2012 року видно, що відповідно до укладених договорів, у ОСОБА_29 сільської ради відсутня заборгованість перед підприємствами за виконану роботу. Разом з тим, у цьому ж листі, за не підписаними головою сільради ОСОБА_2 договором № 10 від 05 жовтня 2011 року, цим підприємством у жовтні-листопаді 2011 року були виконані роботи з асфальто-бетонного покриття по вулиці Карла Маркса та Шкільна на суму 99988, 80 грн.

Ці обставини повністю узгоджуються з показами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо необхідності виплатити 100000 грн. за роботу по асфальтуванню вулиць на території сільської ради.

Крім цього, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в суді апеляційної інстанції пояснили, що заборгованості сільської ради Віта-Поштова перед ТОВ «Євробуддор» і не могло бути, оскільки бюджетних коштів у сільської ради на проведення ремонтих робіт не вистачало, а тому роботи по асфальтуванню доріг та освітленню вулиць, виконувались від імені осіб та підприємств, які виявили бажання надати благодійну допомогу селу, і саме вони були замовниками зазначених робіт, а не ОСОБА_29 сільська рада.

Ці покази матеріалами справи не спростовані, апеляційний суд визнає їх достовірними, відтак посилання прокурора на те, що судом не було надано належної оцінки листу ТОВ «Євробуддор» № 3 від 21 грудня 2012 року, підлягають відхиленню.

З урахуванням зазначених обставин, слід визнати, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були направлені не на вимагання та отримання хабара від ОСОБА_7 в завуальованій формі, а на вирішення соціальних проблем територіальної громади села, а тому наведені в апеляції твердження з цього питання не підлягають задоволенню.

Як свідчать матеріали справи, починаючи з 08 вересня 2011 року, відносно ОСОБА_2 працівниками міліції проводились оперативно-розшукові заходи.

У той же час, ОСОБА_7 достовірно знаючи про це та діючи під контролем працівників міліції, 06 жовтня 2011 року, отримавши від останніх 25 тис. доларів США, приїхав до сільської ради, офіційно відмовився сплатити кошти через установу банку, мотивуючи браком часу, почав переконувати ОСОБА_3 взяти кошти готівкою, на що остання спочатку не погоджувалася, вказувала на те, що ці кошти повинні бути перераховані відповідним організаціям, проте, отримавши дозвіл від ОСОБА_2 повідомила про це ОСОБА_7

Про те, що це будуть долари США, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не знали, поки, ОСОБА_7, з власної ініціативи, не виклав їх на робочий стіл в кабінеті бухгалтера ОСОБА_3 Як неодноразово пояснювала ОСОБА_3, ці кошти наступного дня, вона повинна була перерахувати за виконані роботи на рахунок підприємств, які здійснювали ремонтні роботи та роботи по освітленню вулиць та ремонту доріг в селі Віта-Поштова, проте не встигла цього зробити, оскільки була затримана працівниками міліції. Тим більше, що всі ці події відбувалися вже після закінчення робочого часу, близько 20 години.

Із переглянутих апеляційним судом файлів № 246, 250, записаних на дисках, відеокасети Sony DVM, видно, що до грошових коштів в сумі 25 тис. доларів США ОСОБА_3 не торкалась і їх не отримувала. Докази про отримання цих коштів ОСОБА_2 у матеріалах справи відсутні, а тому і в цій частині посилання прокурора в апеляції підлягають відхиленню.

Враховуючи вищевикладене, та, оцінюючи усі докази в сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що висновок експерта №1453/х від 28.10.2011, в якому вказано, що на змивах рук ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини для невидимого маркування, суперечить іншим матеріалам справи, показам ОСОБА_3, а тому не може бути визнаний судом належним та допустимим.

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що на той час в сільській раді спеціальний рахунок для сплати благодійних внесків не діяв. Ці дані підтвердили допитані в ході судового розгляду справи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Інші докази з цього питання у справі відсутні, а тому посилання прокурора про висування підсудними вимог про перерахування коштів на рахунок третьої особи за наявності в сільській раді спеціального рахунку для сплати благодійних внесків, як на доказ вини у вчиненні інкримінованих їм дій, підлягають відхиленню.

Відповідно до абз.1 п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5 (далі Постанова), відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Згідно п.6 Постанови давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб.

Згідно п.8 Постанови судам слід мати на увазі, що хабар може даватись та одержуватись і в завуальованій формі під виглядом укладення законної угоди, безпідставного нарахування й виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультації, експертизи тощо). Установивши, що хабар було передано в завуальованій формі, суд повинен зазначити це у вироку і навести докази, на підставі яких він дійшов висновку, що гроші, матеріальні цінності чи послуги були передані або надані службовій особі як хабар та що це усвідомлювали і той, хто його дав, і той, хто одержав.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.

Згідно повноважень та обовязків, покладених на голову та бухгалтера сільської ради, до їх компетенції не входить вирішення питань про зміну цільового призначення та виділення земельних ділянок фізичній чи юридичній особі, воно належить виключно колегіальному органу депутатам сільської ради і не входить до службових обовязків підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_3, а тому, відповідно до наданої їм влади і службового становища, вирішувати це питання останні не могли.

Таким чином, стороною обвинувачення не було доведено, що ті дії, які вона розцінює як вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі, були обумовлені виконанням чи невиконанням підсудними ОСОБА_2 та ОСОБА_3 таких дій, які вони могли або повинні були виконати з використанням наданої їм влади, покладених на них конкретних посадових обовязків, або таких, які останні хоча і не уповноважені були вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могли вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що, обвинувачуючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вимаганні та одержанні хабара в особливо великому розмірі саме за попередньою змовою групою осіб, орган досудового слідства не зазначив, за яких же обставин відбулися ці змови і в якій формі.

Визнаючи невинуватими ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вимаганні та одержанні хабара в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб суд оцінив докази, наявні в поясненнях свідків та в інших джерелах доказів, і не встановив достовірних та достатніх даних для підтвердження обвинувачення, в тому числі прямого умислу і корисливих мотивів дій підсудних.

Більше того, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, прокурор не ставить питання про ухвалення обвинувального вироку з визнанням підсудних винуватими у злочинах, у вчиненні яких вони обвинувачувалися, просить направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Стверджуючи, про однобічність та неповноту судового слідства і потребу з цих причин проводити новий судовий розгляд, апелянт в достатній міри не конкретизує, які ж саме обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, залишилися недослідженими. У той же час прокурор у суді першої інстанції не наполягав на допиті додаткових свідків, витребуванні та дослідженні в залі суду додаткових доказів для усунення неповноти судового слідства.

Поряд з цим ч.2 ст.374 КПК України (1960 року) передбачено, що апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу. Апелянт не наводить і у справі не вбачається істотних порушень закону по епізоду вимагання та одержання хабара підсудними, які в даному випадку давали б підстави апеляційному суду направити справу на новий судовий розгляд.

Доводи прокурорів, висловлені у судовому засіданні про те, що в порушення вимог ст.87,88 КПК України (1960 року) судом першої інстанції суддею та секретарем не підписаний протокол судового засідання, не грунтуютюся на матеріалах справи та вимогах закону, оскільки з матеріалів справи видно, що протокол судового засідання підписаний суддею та секретарем (т.13, а.с.117). Протокол є єдиним процесуальним документом, кримінально-процесуальний закон не покладає обовязок на суддю та секретаря підписувати його після кожної процесуальної дії.

Таким чином, суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні, з урахуванням судового слідства апеляційної інстанції, перевірив усі зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було предявлено обвинувачення у вчиненні вимагання та одержання хабара в особливо великому розмірі за попередньою змовою групою осіб і, давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях підсудних складу злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 09.09.2011 року сільський голова с. Віта-Поштова Києво-Святошинського району Київської області ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради на виконання п. 7.1. договору № 8 від 05.09.2011 року, укладеного між сільською радою с. Віта-Поштова в особі голови сільської ради ОСОБА_2 та ДП «Ойл Експортерз Лімітед» в особі директора ОСОБА_9, акт № 9 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2011 року, на загальну суму 212 430 гривень, прийнявши таким чином виконання будівельних робіт, достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів) на загальну суму 14 820,90 гривень, які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі.

При цьому відповідно до акту позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Віта-Поштової сільської ради за період 01.01.2010 по 01.02.2012 проведеною Васильківською обєднаною держаною фінансовою інспекцією встановлено, що в загальній вартості робіт по акту № 9 приймання виконаних будівельних робіт, крім вищевказаних матеріалів, які не використані взагалі чи використані частково при проведенні ремонтних робіт на загальну суму 14820,90 гривень, завищено заробітну плату в загальній сумі 39954 гривень, загально-виробничі витрати на суму 23 363 гривень, податок на додану вартість на суму 17769,18 гривень, а всього завищено вартість та обсяги матеріалів і робіт на загальну суму 106615,08 гривень.

Крім того, цього ж дня, ОСОБА_2, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив гербовою печаткою сільської ради довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року на суму 212430 гривень, достовірно знаючи, що до неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загально-виробничі витрати, податок на додану вартість щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий документ.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Києво-Святошинського районного суду Київської областів від 25 листопада 2013 року генерального директора ДП «Ойл Експортерз Лімітед» ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 364- 1 та ч. 1 ст. 366 КК України (т.11, а.с.126-128).

Згідно даного вироку, який був постановлений суддею Гришком О.М., Патика І.П. було визнано винним у тому, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, у вересні 2011 року склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи акт № 9 прийняття виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за вересень 2011 року та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (типова форма КБ-3) згідно договору № 8 на виконання робіт по капітальному ремонту фасаду адміністративної будівлі сільської ради від 05.08.2011 року, достовірно знаючи, що серед інших видів виконаних робіт, зазначено найменування витрат (матеріалів), які в ході проведення робіт використані частково або не використані взагалі, на підставі яких незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 77 916 грн.

Крім того, 09.09.2011 року ОСОБА_9, діючи всупереч інтересам служби, підписав та завірив печаткою ДП «Ойл Експортерз Лімітед» довідку про вартість виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року типової форми КБ-3 на суму 212430 грн., достовірно знаючи, що в неї внесена, в т.ч. вартість вищевказаних матеріалів, які фактично не використані або використані частково, сума заробітної плати, загальновиробничі витрати, податок на додану вартість щодо робіт, які фактично не виконані чи виконані частково, тобто видав завідомо неправдивий документ.

В подальшому, платіжним дорученням № 187 від 09.09.2011 року державним казначейством у Києво-Святошинському районі Київської області на підставі акту № 9 приймання виконаних підрядних робіт за вересень 2011 року типової форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт типової форми КБ-3 проведено перерахування ДП «Ойл Експортерз Лімітед» грошових коштів у сумі 212430 грн., в тому числі 77916 грн., за матеріали, які не були використані, а роботи не були проведені.

Таким чином, обставини предявленого обвинувачення генеральному директору ДП «Ойл Експортерз Лімітед» ОСОБА_9 та голові сільської ради Віта-Поштова ОСОБА_2 по епізоду підписання довідки про вартість виконаних робіт за вересень 2011 року та акту № 9 приймання виконаних робіт на суму 212430 грн. є ідентичним.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 28 травня 2014 року вказаний вирок щодо ОСОБА_9 змінений (т.13, а.с.261-266).

06 листопада 2014 року ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, вказані вирок і ухвала скасовані, справу направлено прокурору на нове судове розслідування (т.13, а.с.40-44).

Відповідно до ч.1 ст.55 КПК України (1960 року), суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, поставлених з його участю.

Згідно п.4 ч.1 ст.54 КПК України 1960 року, суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, при наявності обставин, які викликають сумнів в його об'єктивності судді.

За змістом ст.56 КПК України (1960 року), за наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити самовідвід.

Вказані норми судом першої інстанції дотримано не було.

Враховуючи те, що суддя Гришко О.М. у вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 листопада 2013 року давав оцінку діям Генерального директора ДП «Ойл Експортерз Лімітед» ОСОБА_9 по обставинам підписання довідки про вартість виконаних робіт за вересень 2011 року та акту № 9 приймання виконаних робіт на суму 212430 грн., що ставить під сумнів його обєктивність та неупередженість під час розгляду справи щодо ОСОБА_33, а також те що вказаний вирок скасований судом касаційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що вирок відносно ОСОБА_2 в цій частині постановлено незаконним складом суду, що згідно п.2 ч.2 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України (1960 року), є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку в цій частині.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України є передчасним, а тому його потрібно частково скасувати, кримінальну справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Під час нового розгяду справу необхідно повно і всебічно розглянути законним складом суду, перевірити викладені в апеляції доводи в цій частині та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 370, 374, 377 КПК України (1960 року), колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року щодо виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, кримінальну справу в цій частині повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_34 ОСОБА_35