Вирок № 54450755, 21.12.2015, Жовківський районний суд Львівської області

Справа № 444/137/15-к

Провадження № 1-кп/444/37/2015

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2015 року Жовківський районний суд Львівської області в складі:

головуючого судді Ясиновський Р. Б.,

секретар судового засідання Реміцька І.П.

з участю прокурорів Кулик Б.А., Панилик Т.І., Ільків А.Т.,

Лозовий Є.М., Плекан В.В.

захисника ОСОБА_3

представників потерпілого ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Жовкві кримінальне провадження № 1-кп/444/37/2015 про обвинувачення:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_2, гр.. України, українець, освіта вища, не працює, розлучений, непрацездатних осіб на утриманні не має, не інвалід, не хворіє, військовозобов»язаний, на військовому обліку перебуває в Франківському РВК, раніше не судимий,

- за ст. 190 ч. 1 КК України;

В С Т А Н О В И В :

Обвинувачений ОСОБА_7, органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді торгового агента ТзОВ «Рошен-Гранд» (надалі - Товариство) відповідно до наказу про переведення № 15/12/01 від 15.12.2010 року, 13 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввірених йому Товариством товарних цінностей для ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, буд. 58, заволодів чужим майном, грошовими коштами Товариства на суму 469,63 грн., відповідно до видаткової накладної № 100535 від 13.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 553,62 грн., відповідно до видаткової накладної № 100567 від 13.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.

Крім цього, ОСОБА_7, органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 20 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару ПП «Одем», яке знаходиться за адресою: с. Мервичі, Жовківського району, Львівської області по вул. Садова, буд. 58, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 252,79 грн., відповідно до видаткової накладної № 103494 від 20.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 616,55 грн., відповідно до видаткової накладної № 103512 від 20.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.

Крім цього, ОСОБА_7, органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він продовжуючи свій злочинний умисел, 22 вересня 2012 року, з корисливих мотивів, шляхом обману та зловживання довірою керівництва Товариства, здійснюючи поставку ввіреного йому Товариством товару для ПП «ОСОБА_8», магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, заволодів грошовими коштами Товариства на суму 345,65 гривень, відповідно до видаткової накладної № 104577 від 22.09.2012 та грошовими коштами Товариства на суму 912,35 гривень, відповідно до видаткової накладної № 104578 від 22.09.2012, які в подальшому не вніс в касу Товариства, а привласнив їх собі.

Таким чином, органом досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він своїми умисними діями вчинив шахрайство - заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, і внаслідок таких його дій, ТзОВ «Рошен-Гранд» завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3 150,59 грн., а тому його дій органом досудового розслідування кваліфіковано, як вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненому не визнав та суду пояснив, що він на підприємстві «Рошен-Гранд» працював приблизно з 2010 р. на посаді мерчандайзера, а в подальшому був переведений на посаду торгового агента і в листопаді 2012 р. звільнився за власним бажанням. Він свої обов»язки на підприємстві виконував належним чином, зокрема він в якості торгового агента виїжджав до клієнта, торгових точок, брав у них замовлення, в подальшому отримував кошти відповідно до замовлення і такі завозив в касу підприємства. Хоча і в його обов»язки не входило брати кошти від клієнтів, а такі повинні були перераховуватися самим клієнтом по безготівковому рахунку, однак на підприємстві за вказівкою керівництва склалася усталена практика саме передачі коштів в касу підприємства саме через торгових агентів. Дійсно ним обслуговувались торгові точки по яким пред»явлено йому звинувачення, чи були в Жовківському районі інші торгові агенти підприємства «Рошен-Гранд» йому не відомо, однак вважає, що таких не було. Вину не визнає, так як всі кошти він повертав в повному обсязі, вважає, що директор підприємства звернувся в правоохоронні органи із заявою на нього через їхні неприязні стосунки, так як між ним та директором підприємства ОСОБА_6 виник конфлікт під час якого директор наніс йому тілесні ушкодження.

В якості доказів, якими підтверджується винуватість обвинуваченого у вчиненні вказаних правопорушень, орган досудового розслідування зазначає наступне.

Показання представників потерпілого ОСОБА_5 та ОСОБА_9, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та ОСОБА_18.

Висновок службової перевірки від 26.11.2012 р., Акт внутрішнього аудиту ТОВ «Рошен-Гранд» станом на 26.10.2012 р., довідку 885/13/01/23/34921700 перевірки дотримання порядку ведення операцій з готівкою від 16.04.2013 р., висновок експерта № 976 від 13.01.2015 р. та речові докази, а саме видаткові накладні № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р..

Заслухавши пояснення обвинуваченого, який своєї винуватості у вчиненні правопорушень не визнав, показання представників потерпілого, свідків, перевіривши зібрані органом досудового розслідування докази, а також докази здобуті в ході судового розгляду справи, надавши оцінку доказам за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України слід визнати невинуватим та по суду виправдати.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Так, згідно із ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов'язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Частиною 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ст. ст. 370, 373 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, обґрунтованим - на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КК України, вмотивованим - в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При дослідженні доказів, зібраних у ході досудового розслідування та в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, судом встановлено наступне.

Так, зокрема з пояснень сторін даного кримінального провадження які не оспорювались в ході розгляду справи та підтверджуються матеріалами справи встановлено, що згідно наказу 11/11/01 ТОВ «Рошен-Гранд» від 11.11.2010 р. ОСОБА_7 на підставі його заяви був прийнятий на роботу у торговий відділ на посаду мерчендайзера ТОВ «Рошен-Гранд», в подальшому згідно наказу 15/12/01 від 15.12.2010р. ТОВ «Рошен-Гранд» ОСОБА_7 на підстав його заяви переведений з посади мерчендайзера на посаду торгового агента з 15.12.2010 р. та згідно наказу 13/11/01 від 13.11.2012р. ТОВ «Рошен-Гранд» ОСОБА_7 звільнений з посади торгового агента ТОВ «Рошен-Гранд» за власним бажанням.

У відповідності до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. (із змінами) «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суддя повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не визнав та суду пояснив, що він дійсно працював на ТОВ «Рошен-Гранд», спочатку на посаді марчендайзера, а згодом на посаді торгового агента та був звільнений саме за власним бажанням, а не у зв»язку із вчиненням яких-небудь протиправних дій яким б завдав шкоди підприємству. Свої обов»язки на підприємстві виконував належним чином, зокрема в якості торгового агента виїжджав до клієнта, торгових точок, брав у них замовлення, в подальшому отримував кошти відповідно до замовлення і такі завозив в касу підприємства. Він ніколи не брав в касі жодних підтверджуючих документів, щодо внесення ним грошових коштів в касу, так як такого ніхто не вимагав. Хоча і в його обов»язки не входило брати кошти від клієнтів, а такі повинні були перераховуватися самим клієнтом по безготівковому рахунку, однак на підприємстві за вказівкою керівництва склалася усталена практика саме передачі коштів в касу підприємства саме через торгових агентів. Дійсно ним обслуговувались торгові точки по яким пред»явлено йому звинувачення. Не заперечує, що ним були особисто отриманні кошти згідно видаткових накладних які йому інкримінуються в вину, однак наполягає на тому, що всі кошти ним були внесенні в касу підприємства.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Допитана в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_5 суду пояснила, що ОСОБА_7 працюючи на посаді торгового агента «Рошен-Гранд» спричинив підприємству збитки на загальну суму 3 150,59 грн.. А саме, ОСОБА_7 виїжджаючи до клієнтів, на місця знаходження торгових точок, приймав відповідні замовлення за які отримував кошти відповідно до замовленого товару і в подальшому кошти отриманні від підприємців не вносив в касу. Підтвердженням цього є відповідні документи, які вказують, що ОСОБА_7 отримав від того чи іншого підприємця кошти, однак такі в касу підприємства «Гранд-Рошен» не були в подальшому внесенні ОСОБА_7.

Допитаний в судовому засіданні представник потерпілого, директор ТзОВ «Гранд-Рошен» ОСОБА_6 дав суду аналогічні пояснення, та додатково пояснив, що ним було виявлено велику заборгованість, а тому дав вказівку працівнику підприємства ОСОБА_13 провести аудит. Після проведеного аудиту було встановлено що ОСОБА_7 не повернув кошти в сумі 3150,59 грн. які ним були отриманні від різних приватних підприємців.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_7, який працював на «Гранд-Рошен» торговим агентом. ОСОБА_7 неодноразово приїжджав до нього та робив відповідні замовлення і він з ним на місці за замовлення розраховувався та ОСОБА_7 розписувався про отримання коштів.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11, суду пояснила, що вона працювала касиром ТзОВ «Рошен- Гранд» з серпня 2011 до жовтня 2012. На даний час в декреті. До її безпосередніх обов'язків входить отримання здійснення касових операцій, отримання грошей та внесення їх в касу товариства. Щодо порядку здійснення розрахунків торговими представниками, остання повідомила, що кожен торговий агент, в т. числі ОСОБА_7 після поставки товару клієнтам приносить реєстр, готівкові кошти, які здає касиру в касу. Після здачі грошових коштів, касир формує касові чеки, один з яких за вимогою може бути надано торговому представнику. Факт відсутності касових чеків свідчить про те, що ОСОБА_7 по інкримінованих йому видаткових накладних не здав грошових коштів в касу. Також, ОСОБА_11 заперечила можливість технічних збоїв під час внесення грошових коштів ОСОБА_7 в касу, як і факт зберігання необлікованої готівки в касі.

Допитана в судовому засіданні сідок ОСОБА_12, суду пояснила, що вона працює старшим касиром ТзОВ «Рошен-Гранд» з вересня 2011 року по даний час. До її безпосередніх обов'язків входить здійснення касових операцій, отримання грошей та внесення їх в касу товариства. Кошти вносяться торговими представниками згідно акту здачі грошових коштів, в якому зазначає номер накладної, суму грошей і дані клієнта, по якому він «закриває» фінансову операцію. Водночас, остання зауважила, що кожен торговий агент, за бажанням вправі отримати від касирів копію акту розрахунку, з підкріплених чеками, що свою чергу є підтвердженням правильності та достовірності розрахунків. Також, номер накладної вноситься касиром в програму бухгалтерського обліку, і формується звітність. Фактів технічних збоїв, будь-яких помилок під час розрахунків вона не пригадує. Також, свідок ОСОБА_12 заперечила можливі факти наявності в касі необлікованих грошових коштів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13, суду пояснив, що він працює з 2012 року контролером-ревізором ТзОВ «Рошен-Гранд». В листопаді 2012 року ним проводилась внутрішня службова перевірка по факту ненадходження грошових коштів за товар поставлений ОСОБА_7, за результатами чого було складено відповідний висновок від 26.11.2012. В ході перевірки, він здійснював безпосередні виїзди до клієнтів для отримання пояснення, в т.числі до клієнтів - ПП «Одем» та ПП «ОСОБА_8.». Висновки наведені в акті службової перевірки підтверджує повністю.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8, суду пояснив, що він є директором ПП «ОСОБА_8.» та співпрацював з торговими представниками ТзОВ «Рошен-Гранд». Співпраця полягала в тому, що він оформляв замовлення на товар на ТзОВ «Рошен- Гранд», по якому виписувались накладні, та в подальшому привозився товар, оплата здійснювалась через торгових представників, які як правило, розписувались на накладних. Свідок в судовому засіданні підтвердив факти отримання товару по видаткових накладних № 104577 від 22.09.2012 та № 104578 від 22.09.2012 та розрахунку за вказані товари з ОСОБА_7

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14, суду пояснила, що вона працює інспектором по дебіторській заборгованості ТзОВ «Рошен-Гранд». Свідок пояснила, що торговий представник, в т. числі ОСОБА_7 під час роботи використовує планшет для оформлення замовлень по товару, де відмічає поставку товару та рух грошових коштів. Вказаний планшет підключений до системи 1С, у якій формуються відповідні дані по обліку товару і грошових коштів. Остання підтвердила факт реалізацій товарів ПП «Одем» та ПП «ОСОБА_8.» по видаткових накладних, зазначених в пред'явленому обвинуваченні. Водночас, згідно даних бухгалтерського обліку кошти за вказаний товар в касу не внесені, у зв'язку з чим виникла заборгованість, яка віднесена до дебіторської.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 дала суду пояснення аналогічні поясненням ОСОБА_14

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16, суду пояснила, що вона працює головним бухгалтером ТОВ «Рошен-Гранд», вважає, що ОСОБА_7 не вніс в касу підприємства кошти отриманні ним по накладним на суму 3150,59 грн., так як в бухгалтерських документах відсутні про це будь-які відомості. Вважає, що якби ОСОБА_7 вносилися усі кошти то це було б відмічено в документації.

Спираючись на показання допитаних в судовому засіданні представників потерпілого та свідків, суд приходить до висновку, що такими показами, обвинуваченням не здобуто та не подано суду доказів того, що ОСОБА_7 не вніс в касу підприємства кошти по видатковим накладним № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р. на загальну суму 3150,59 грн.

Не підтверджують також на думку суду не внесення ОСОБА_7 коштів в сумі 3150.59 грн. і висновок службової перевірки від 26.11.2012 р. в якому зазначено, що при проведенні перевірки дебіторської заборгованості по маршруту торгового агента ОСОБА_7 було виявлено факт недоотримання грошових коштів ТОВ «Рошен-Гранд» на загальну суму 102452,34 грн. в яку входить суму 3150,59 грн., що вмінена ОСОБА_7 як спричинена ним підприємству шкода, а також актом внутрішнього аудиту ТОВ «Рошен-Гранд» станом на 26.10.2012 р. з якого вбачається заборгованість по певним торговим точкам певних накладних в сумі 102452,34 грн., а також на думку суду не підтверджує не внесення ОСОБА_7 коштів в сумі 3150.59 грн. довідка 885/13/01/23/34921700 перевірки дотримання порядку ведення операцій з готівкою від 16.04.2013 р. в якій зазначено, що в ході перевірки було встановлено, що сума 102271,71 грн. віднесена на дебіторську заборгованість, а також висновок експерта № 976 від 13.01.2015 р. з якого вбачається, що видаткові накладні № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р. є підписані ОСОБА_7, а також його вина на думку суду і не підтверджується речовими доказами, а саме видатковими накладними № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р. які знаходяться в матеріалах справи.

Так, згідно з висновком № 1811 судово-економічної експертизи від 25.09.2015 р., дослідженням поданих документів, не надається можливим підтвердити документально встановлену висновком службової перевірки від 20.11.2012 р. нестачу грошових коштів в касі ТОВ «Рошен-Гранд» в сумі 102452,34 грн. за період роботи ОСОБА_7

Допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_20 висновок № 1811 судово-економічної експертизи підтримала в повному обсязі, додатково пояснила, що експертиза нею проводилася на підставі матеріалів справи та частково поданих судом за її клопотанням документів і на підставі таких документів не надається можливим підтвердити документально встановлену актом службової перевірки від 20.11.2012 р. нестачу грошових коштів в касі ТОВ «Рошен-Гранд» на суму 102452,34 грн. за період роботи ОСОБА_7, так як подані на дослідження документи не відповідають вимогам Закону в частині наявності обов»язкових реквізитів у первинних документах, а видаткові накладні не являються розрахунковими документами, порядок складання яких встановлено вимогами законодавства.

Після отримання даного висновку експерта та під час його повного дослідження в судовому засіданні з усіма учасниками даного кримінального провадження сторони не зверталися до суду із клопотаннями про призначення повторної чи додаткової експертизи, отже такий на переконання суду відповідає обставинам справи, а тому суд вважає його правильним і покладає в основу вироку.

Таким чином, пояснення представників потерпілого ОСОБА_5 та ОСОБА_6, а також свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, на думку суду не можуть бути належними та допустимими доказами того, що ОСОБА_7 не вніс кошти в сумі 3150,59 грн. в касу підприємства, оскільки такі пояснення вищевказаних осіб спростовані висновком експерта № 1811, згідно якого не надається можливим підтвердити документально встановлену висновком службової перевірки від 20.11.2012 р. нестачу грошових коштів в касі ТОВ «Рошен-Гранд» в сумі 102452,34 грн. за період роботи ОСОБА_7 і такі їх пояснення є на думку суду лише їхніми припущенням невнесення ОСОБА_7 грошових коштів в касу підприємства в сумі 3150,59 грн.

Щодо пояснень свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_8, то такі на думку суду жодним чином не вказують на невнесення ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 3150,59 грн. в касу підприємства, оскільки свідки лише ствердили, що ними передавались особисто кошти ОСОБА_7 за поставлений товар, що не оспорюється самим ОСОБА_7

Також на думку суду, не може бути прийнятий як доказ і висновок службової перевірки від 26.11.2012 р., а також акт внутрішнього аудиту ТОВ «Рошен-Гранд» станом на 26.10.2012 р., оскільки, згідно висновку експерта № 1811 не надається можливим підтвердити документально встановлену висновком службової перевірки від 20.11.2012 р. нестачу грошових коштів в касі ТОВ «Рошен-Гранд» в сумі 102452,34 грн. за період роботи ОСОБА_7. Так, зокрема із висновку службової перевірки вбачається, що на підставі наказу директора підприємства була проведена службова перевірка по факту ненадходження грошових коштів в касу ТОВ «Рошен-Гранд» від торгових точок, які закріпленні за торговим агентом ОСОБА_7. Територіальний аудитор ОСОБА_13 разом з ОСОБА_7 провів звірку дебіторської заборгованості на увіреній торговому представнику ОСОБА_7 території. Була відвідана та перевірена кожна торгова точка, отримані пояснення від клієнтів та виявлені розбіжності між даними ТОВ «Рошен-Гранд» та даними клієнтів. Таким чином, по маршруту торгового агента ОСОБА_7 було виявлено факт недоотримання грошових коштів ТОВ «Рошен-Гранд» по торговим точкам з вини ОСОБА_7. Як з»ясувалось, більшість накладних була оплачена, гроші передані торговому агенту ОСОБА_7, але в касу підприємства не поступали і такі дані зведені в таблиці 1. Однак з даного висновку не зрозуміло на підставі яких саме документів, чи інших даних було виявлено факт недоотримання грошових коштів, на підставі чого саме зроблено висновок, що кошти передані торговому агенту не поступали в касу підприємства. Щодо акту внутрішнього аудиту станом на 26.10.2012 р. то з такого взагалі не зрозуміло на підстав чого саме такий акт складено, ким такий складено, оскільки даний акт не містить жодних реквізитів, жодних підписів чи штампів.

Щодо довідки 885/13/01/23/34921700 перевірки дотримання порядку ведення операцій з готівкою від 16.04.2013 р., то таку суд також не може прийняти як доказ вини ОСОБА_7 у вчиненні ним шахрайства, зокрема із даної довідки не зрозуміло на підставі яких саме документів було встановлено, що сума в розмірі 102271,71 грн. є віднесена на дебіторську заборгованість, так як в самій довідці не зазначено які саме документи були використані при цьому. Дані недоліки не вдалось також усунути і шляхом допиту як свідків головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_17 та головного державного податкового ревізора інспектора ОСОБА_18 які в судовому засіданні лише підтвердили правдивість складеної ними довідки. Також дані зазначені в наведеній довідці спростовуються висновком експерта № 1811 з якого вбачається, що не надається можливим підтвердити документально встановлену висновком службової перевірки від 20.11.2012 р. нестачу грошових коштів в касі ТОВ «Рошен-Гранд» в сумі 102452,34 грн. за період роботи ОСОБА_7.

Щодо висновку експерта № 976 від 13.01.2015 р., то з такого вбачається, що написи на видаткових накладних № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р. є підписані ОСОБА_7, що самим ОСОБА_7 не заперечується.

Це ж саме стосується і самих речових доказів, видаткових накладних № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р. які як встановлено висновком експертизи № 976 від 13.01.15 р. є підписані ОСОБА_7, що самим ОСОБА_7 також не заперечується.

Разом з тим, ані висновок експерта № 976 від 13.01.2015 р., ані речові докази, також жодним чином не підтверджують невнесення ОСОБА_7 коштів в розмірі 3150,59 грн. в касу підприємства ТОВ «Рошен-Гранд».

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 190 КК України характеризується наявністю прямого умислу. Винний повинен усвідомлювати, що вводить в оману потерпілого, що і забезпечує заволодіння майном. Під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або приховування, умовчання певних обставин, повідомлення про які було обов'язковим у даних ситуаціях. Шахрайський обман - це такий вплив на поведінку власника майна або особи, що відає майном чи охороняє його, який здатний ввести цю особу в оману відносно добровільних дій з передачі майна винному. Шахрайський обман передбачає передачу злочинцю майна самим потерпілим або іншою особою. Пленум Верховного Суду України в постанові від 25 грудня 1992 р. звернув увагу судів на те, що «обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) або зловживання довірою (недобросовісне використання довір'я з боку потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність і обов'язковість передачі йому майна чи права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього». Обманні дії повинні передувати заволодінню майном. За своїм змістом і формами обман буває різноманітним і може стосуватися предмета, подій, дій і фактів. Формою шахрайського обману може бути категорична думка чи припущення про будь-яку обставину. Такий обман може набирати форми письмової або усної мови, руху чи жестів. Зазначений злочин характеризується обов»язковою наявністю потерпілого та завданням шкоди потерпілому.

Разом з тим, з врахуванням положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, розмір заподіяної матеріальної шкоди внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України доводиться виключно висновком експертизи, який може бути визнано судом єдиним належним доказом у справі. А отже, наявні в матеріалах кримінального провадження висновок службової перевірки від 26.11.2012 р., Акт внутрішнього аудиту ТОВ «Рошен-Гранд» станом на 26.10.2012 р., довідка 885/13/01/23/34921700 перевірки дотримання порядку ведення операцій з готівкою від 16.04.2013 р., висновок експерта № 976 від 13.01.2015 р. та речові докази, а саме видаткові накладні № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р., в силу вимог ст. 85 КПК України є неналежними доказами у справі. Сторони кримінального провадження, зокрема прокурор чи представник потерпілого не надали суду висновку експерта про заподіяння матеріальної шкоди, протягом розгляду справи не зверталися до суду з клопотанням про призначення відповідної експертизи, більше того за клопотанням захисту призначалася судово-економічна експерти проти якої заперечували як сам прокурор так і потерпілий та не скористались своїм правом поставши свої запитання перед експертизою.

Частиною 1 ст. 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Крім того ч. 3 ст. 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, конституційними принципами закладеними у ст. 62 Конституції України та загальних засадах кримінального провадження визначених ст. 7 КПК України гарантовано, що кожна людина має право на справедливий розгляд справи, не може бути піддана кримінальному покаранню поки не буде визнана винною в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватися на отриманих незаконним шляхом доказах чи припущеннях, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановлюється лише за умови, якщо під час судового розгляду вина підсудного у скоєні конкретного злочину повністю доведена належними, допустими доказами, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні із застосуванням принципу змагальності сторін у поданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» визнано неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення Європейського Суду з прав людини від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення Європейського Суду з прав людини від 11.07.2013 року у справі «Вєренцов проти України»).

Крім того, у п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium), 42914/98, 13 січня 2005 року значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Так, у справі «Барбера, Meссeгу и Хабардо против Испании» (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain) від 6.12.1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов'язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом пункту 2 статті 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.

Суд оцінив докази на які посилаються органи досудового слідства, які вичерпно поповненні в судовому слідстві і враховуючи, що збирання доказів по справі стосовно ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ст. 190 ч. 1 КК України вичерпані, всі докази які маються по справі є перевіренні, суд прийшов до висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України в якому обвинувачується ОСОБА_7

Клопотань про доповнення судового слідства, сторони кримінального провадження, зокрема прокурор чи потерпілий не заявляють. До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що досліджено в судових засіданнях, не надійшло. В судових дебатах прокурор та представник потерпілого просили визнати винним ОСОБА_7 в пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 190 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв»язку із закінченням строків давності. Сторона захисту просила виправдати ОСОБА_7.

А тому, враховуючи позиції сторін, у відповідності до положень ст. 22 КПК України, суд вважає, що у даній справі немає підстав для винесення обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 за ст.. 190 ч. 1 КК України.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, керуючись ст. 62 Конституції України , згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини підсудного тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України в якому обвинувачується ОСОБА_7

Процесуальні витрати пов'язані з проведенням експертиз не підлягають стягненню з ОСОБА_7

Речові докази, а саме видаткові накладні № 100535 від 13.09.2012р., № 100567 від 13.09.2012р., № 103494 від 20.09.2012р., № 103512 від 20.09.2012р., № 104577 від 22.09.2012р. та № 104578 від 22.09.2012р., що знаходяться в матеріалах справи, слід зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Витрати, пов'язані із залученням експертів - віднести за рахунок держави.

Речові докази: видаткові накладні №№ 100535 від 13.09.2012 р., 100567 від 13.09.2012 р., 103494 від 20.09.2012 р., 103512 від 20.09.2012р., 104577 від 22.09.2012р., 104578 від 22.09.2012р., що знаходяться в матеріалах справи - залишити при матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Львівського апеляційного суду протягом 30 діб з часу проголошення. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія судового рішеня не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження , який не був присутнім в судовому засіданні.

Головуючий суддя Ясиновський Р. Б.