Ухвала суду № 54282728, 07.12.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/578/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2 С. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Яковлєвої С.В.,

суддів Широкоряда Р.В., Гончара В.М.,

із секретарем Пилипенко К.К..,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №12015120150000040 за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 09 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку ІНФОРМАЦІЯ_2, українку, громадянку України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучену, не працює, інвалід 3-ої групи, зареєстровану ІНФОРМАЦІЯ_4 а, м. Долинська Кіровоградської області, проживає ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судиму,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією майна, що належить на праві власності, за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з конфіскацією майна, що належить на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1106 грн. 82 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора Тупало Н.М.,

захисника-адвоката ОСОБА_3,

обвинуваченої ОСОБА_4

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винною та засуджено за те, що вона 22 січня 2015 року о 15 год. 30 хв., з корисливих мотивів, умисно, біля жилого будинку за №6 по вул. Жовтнева м. Долинська Кіровоградської області, вчинила незаконний збут встановленій досудовим слідством особі одноразового інєкційного шприца, місткістю 2.5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,011 грам за грошову суму 100.00 грн.

Так, 22 січня 2015 року під час особистого огляду, у встановленої досудовим слідством особи, було виявлено та вилучено одноразовий інєкційний шприц, місткістю 2.5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл., згідно висновку хімічної експертизи за №92 від 26 січня 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,011 грам, чим вчинила незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім того, 28 січня 2015 року о 13год. 50 хв. обвинувачена, з корисливих мотивів, умисно, біля жилого будинку за №6 по вул. Жовтнева у м. Долинська Кіровоградської області, вчинила незаконний збут встановленій досудовим слідством особі одноразового інєкційного шприца, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 0,010 грам за грошову суму 100.00 грн.

Так, 28 січня 2015 року під час особистого огляду, у встановленої досудовим слідством особи, було виявлено та вилучено одноразовий інєкційний шприц, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1 мл., згідно висновку хімічної експертизи за №108 від 02 лютого 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,010 грам, чим вчинила незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Також, 28 січня 2015 року о 14.20 год. під час особистого огляду ОСОБА_4 на вул. Радянська у м. Долинська Кіровоградської області, у кишені куртки (в рукавиці) було виявлено і вилучено одноразовий інєкційний шприц, місткістю 2.0 мл., з рідиною коричневого кольору, згідно висновку хімічної експертизи за №107 від 31 січня 2015 року, рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину в кількості 0,0141 грам, чим вчинила незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В апеляціях:

- прокурор не оспорюючи юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої просить вирок районного суду щодо ОСОБА_4 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного їй майна на праві власності. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченій додаткового покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді конфіскації майна, в порушення вимог ст.59 КК України, не зазначив, яка саме частина майна обвинуваченої підлягає конфіскації.

-захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 просить вирок районного суду щодо обвинуваченої в частині визнання її винною за ч.2 ст.307 КК України до позбавлення волі на 6 років у кримінально виконавчій установі закритого типу з конфіскацією майна скасувати, перекваліфікувати її дії на ч.2 ст.309 КК України призначивши покарання з встановленням іспитового строку відповідно до санкції вказаної статті застосувавши стю.69, 75 КК України. Мотивуючи тим, що під час судового розгляду ОСОБА_4 свою вину визнала повністю та пояснила, що дійсно у згаданий вище час двічі передавала легендованій особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_5, шприц опій ацетильований і отримувала по 100 грн. Крім того зазначила, що проживала разом з ОСОБА_6, який є наркозалежним та судимий за ст.ст.307, 309 КК України і на його прохання передавала ОСОБА_5 шприц з опієм та отримувала 100 грн. Також з матеріалів вбачається, що всі оперативні закупки проводились однією легендованою особою ОСОБА_5 Також, не можна визнати допустимими та належними доказами протоколи складені органами досудового слідства за участю понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, оскільки останні є понятими або свідками по всім кримінальним провадженням в Долинському районі. Таким чином, єдиним доказом вчинення обвинуваченою згаданого правопорушення є інформація, отримана від легендованої особи в результаті проведення оперативних закупок наркотиків, що є неприпустимим. Крім того вважає, що дії обвинуваченої з ч.2 ст.307 КК України необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст.309 КК України, оскільки в діях ОСОБА_4 наявні ознаки незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, оскільки в даному випадку була змова ОСОБА_6 з працівниками міліції та мало місце провокації.

Більше того зазначає, що ОСОБА_4 є інвалідом ІІІ групи, має захворювання цукровий діабет ІІ типу та відповідно до епікризів хворіє на Діабетичну ангіопатію судин нижніх кінцівок. Фітеомеліт кістки правої стопи, трофіческа язва лівої стопи. В звязку з чим вживала наркотичні засоби. Так, призначаючи покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачена є інвалідом, страждає на згадані вище захворювання, раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності позитивно характеризується, свою вину визнала і щиро розкаялася.

Під час судового засідання захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 частково підтримав свою апеляційну скаргу та просив помякшити обвинуваченій покарання, зважаючи на повне визнання нею своєї вини та наявність ряду тяжких захворювань.

Провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів, що характеризують її особу, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а апеляцію захисника залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_4 та її захисника-адвоката ОСОБА_3 які частково підтримали свою апеляційну скаргу і просили помякшити обвинуваченій призначене покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданих апеляцій, встановлено, що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та обєктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачену винною у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, тобто, злочину, передбаченого ч.2ст.307 КК України; та незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто, злочину, передбаченого ч.2ст.309 КК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам КПК України.

Допитана під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачена вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнала в повному обсязі. В частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України обвинувачена пояснила, що вона не заперечує сам факт збуту наркотичних засобів, але здійснювала продаж наркотичних засобів за проханням її знайомого ОСОБА_6, та саме йому віддавала отримані кошти. В подальшому, під час судових дебатів, обвинувачена повністю визнала свою вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та просила помякшити призначене їй покарання.

Відповідно до положень ст.307 КК України відповідальність за збут наркотичних засобів настає за умови оплатної передачі наркотичного засобу іншій особі. Обовязковою ознакою субєктивної сторони цього злочину є наявність мети збуту. При цьому збут наркотичних засобів вважається закінченим з моменту відчуження цих засобів винною особою.

Факт збуту наркотичного засобу обвинуваченою підтверджується повністю матеріалами кримінального провадження та не заперечується ОСОБА_4, а також юридична кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюється іншими учасниками провадження.

Оскільки учасниками процесу фактичні обставини справи та юридична кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюється, суд першої інстанції правильно визнав обвинувачену винною у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчиненого повторно, та її дії правильно кваліфіковані за ч.2ст.307 КК України та ч.2ст.309 КК України.

При призначенні обвинуваченій ОСОБА_4Г покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої та обставини, що помякшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 12 КК України, злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, є тяжким злочином, ч.2 ст.307 КК України, є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинуваченої, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судима, є інвалідом третьої групи, перебуває на обліку у лікувальній установі, як особа, яка потребує лікування та має ряд хронічних захворювань.

Обставинами, що пом'якшують відповідальність обвинуваченої ОСОБА_4 суд визнав: визнання вини в повному обсязі, щире каяття, наявність інвалідності третьої групи, (обвинувачена перебуває на обліку у лікувальній установі, як особа, яка потребує лікування).

В суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_4 винуватість свою визнала повністю, у вчиненому розкаялася, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду, що дані обставини помякшують їїпокарання, так як свідчать про її критичне ставлення до вчиненого.

Обставин, що обтяжують відповідальність обвинуваченої ОСОБА_4 не встановлено.

На підставі викладеного, з врахуванням обставин, характеру та ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченої ОСОБА_4, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_4 лише за умови її ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у межах санкції статей обвинувачення, без можливості застосувати до обвинуваченої положення ст..69, 75 КК України.

Однак колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, зважаючи на положення норм закону України про кримінальну відповідальність, положень Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», та враховуючи наступні обставини, що їх встановлено колегією суддів під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з ч.2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання, зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) обвинувачення.

Згідно з п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудної, суд повинен з'ясувати її вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, її минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), її матеріальний стан тощо.

Як встановлено, обвинувачена як особа характеризується посередньо по місцю проживання, про що свідчать наявні у матеріалах кримінальної справи дані, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, є інвалідом третьої групи та має ряд хронічних захворювань, зокрема має захворювання на цукровий діабет ІІ типу та діабетичну ангіопатію судин нижніх кінцівок, фітеомеліт кістки правої стопи, трофічна язва лівої стопи, перебуває на обліку в лікувальній установі як особа, що потребує лікування.

Обставини вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставин, що помякшують покарання визнання своєї вини, наявність тяжких хвороб та інвалідності, на думку колегії суддів істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та дають підстави призначити ОСОБА_4 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбачений санкцією ч.2 ст.307 КК України, без ізоляції її від суспільства, з покладенням обовязків, передбачених ст..76 КК України.. Таке покарання буде виваженим, необхідним та достатнім для її виправлення та відповідатиме цілям покарання.

При цьому колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора такими, що не підлягають задоволенню. Відповідно до положень ст..52, ч. 1 ст. 59 КК України, конфіскація майна є додатковим покаранням і полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. На підставі ст..77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, додаткове покарання у виді конфіскації майна не може бути призначено.

Враховуючи викладене, та оскільки доводи апеляції захисника обвинуваченої знайшли своє часткове підтвердження, колегія суддів визнає необхідним вирок суду в частині призначеного ОСОБА_4 покарання змінити в звязку з помякшенням їй покарання, а апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 09.04.2015 року щодо ОСОБА_4 - змінити в частині призначеного покарання, помякшивши призначене їй покарання.

Вважати ОСОБА_4 засудженою:

- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст..69 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України зобовязати ОСОБА_4 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, а також періодично зявлятись до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

С.В. ОСОБА_9ОСОБА_10 Гончар