Ухвала суду № 54249895, 23.11.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/1244/15

Номер справи місцевого суду: 520/3459/15-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Кадегроб А. І.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді Кадегроб А.І.,

суддів: Котелевського Р.І., Прібилова В.М.,

секретарях Джинчарадзе Н.С., Головченко Ю.Л., Давидові Д.Б.,

за участю: прокурора Нікітіна Ю.М.,

обвинуваченої ОСОБА_2,

її захисників адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24 липня 2015 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українка, громадянка України, уродженка Одеської області Саратського району с. Долинка, ІНФОРМАЦІЯ_2, незаміжня, на утримані неповнолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1,

засуджена за ч. 3 ст. 368-3 КК України до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних закладах України, строком на 1 рік та 1 місяць; за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 2550 грн. з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних закладах України, строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у вигляді штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 8500 грн. з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних закладах України, строком на 1 рік та 1 місяць, без спеціальної конфіскації.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів та судових витрат по справі, -

встановив:

ОСОБА_2 визнана винною та засуджена за одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду та складання і видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, вчинених за таких обставин.

ОСОБА_2 відповідно до рішення №1 загальних зборів засновників ТОВ «Адвайс Сервіс» від 11.01.2014 призначена на посаду директора ТОВ «Адвайс Сервіс» та згідно витягу з Єдиного державного реєстру підприємств, організацій України за №390049939 являється керівником юридичної особи за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, офіс 101.

Згідно ч. 4 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» ОСОБА_2 являється субєктом корупційного правопорушення.

Відповідно п. 3.2.1 статуту ТОВ «Адвайс Сервіс» метою та діяльністю підприємства являється діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

П. 3.2.2 інша професійна, наукова та технічна діяльність.

П. 3.2.3 діяльність агентства нерухомості.

Водночас, згідно виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.02.2014 року за №3049000346 ОСОБА_2 також являється фізичною особою підприємцем.

При цьому, згідно сертифікату субєкта оціночної діяльності №16192/14 від 25.03.2014 Фонду Державного майна України виданий на ФОП ОСОБА_2 за спеціалізацією: оцінка нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості), у тому числі земельних ділянок і майнових прав на них та відповідно до наказу №3 директора ТОВ «Адвайс Сервіс» ОСОБА_2 доручено суміщення посад, а саме з вакантною посадою оцінювача.

29.01.2015 року близько 11.00 год. ОСОБА_2, знаходячись при виконанні службових обовязків за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, в офісі 101, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, зловживаючи службовим становищем, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди від представника ОСОБА_5 ОСОБА_6 за заниження грошової оцінки 2 (двох) чотирьохкімнатних квартир № 1,2, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32. При цьому ОСОБА_2 запропонувала ОСОБА_6 надати за це офіційну плату по 700 грн. за кожну квартиру, крім цього, ще він повинен їй передати по 1000 грн. за кожну квартиру при отриманні звітів про оцінку, в якості неправомірної вигоди, на що останній погодився.

03.02.2015 року, ОСОБА_2 діючи з прямим злочинним умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні ТОВ «Адвайс Сервіс», за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, у службовому кабінеті №101, отримала від ОСОБА_6 офіційну плату 1400 грн. за (два) звіти про незалежну оцінку двох приміщень квартири № 1, окрім цього неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн., при цьому видавши ОСОБА_6 (два) звіти про незалежну оцінку вартості 1/4 частин 2 (двох) приміщень чотирьохкімнатних квартир розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32, які не відповідають дійсності.

04.02.2015 року, ОСОБА_2, знаходячись при виконанні службових обовязків за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, в офісі 101, виконуючи організаційно- розпорядчі функції, зловживаючи службовим становищем, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 за проведення заниження грошової оцінки та видачу звітів, інших шести приміщень двох чотирьохкімнатних квартир №1, 2, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32, при цьому ОСОБА_2 запропонувала ОСОБА_6 надати за це офіційну плату по 700 грн. за кожен звіт, окрім цього, ще він повинен їй передати грошові кошти у сумі 300 доларів США, у якості неправомірної вигоди, на що останній погодився. В цей же час ОСОБА_6 передав ОСОБА_2 офіційну плату у розмірі 4200 грн. за послуги оцінки.

06.02.2015 року, приблизно о 11:30 год., ОСОБА_2 діючи з прямим злочинним умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6, знаходячись в приміщенні ТОВ «Адвайс Сервіс», за адресою: м. Одеса, вул. Космонавтів, 32, у службовому кабінеті №101, діючи як ФОП ОСОБА_2, з якою укладено трудовий договір №15301400843 від 06.03.2014 з оцінювачем ОСОБА_7, отримала від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 300 доларів США, (еквівалент у національній валюті України станом на 06.02.2015 складає 6942 грн.), при цьому, видавши ОСОБА_6 прибутковий касовий ордер за послуги на суму пять тисяч шістсот гривень та ще шість звітів про незалежну оцінку вартості 1/4 частин шести приміщень 2 (двох) чотирьохкімнатних квартир розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32, які не відповідають дійсності.

У подальшому досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_2 склала та видала ОСОБА_6 8 (вісім) звітів зареєстрованих в Єдиній базі даних за №№373166_24102014_0, 376595_24102014_0, 376565_24102014_0, 376525_24102014_0, 376389_24102014_0, 373208_24102014_0, 376428_24102014_0, 376463_24102014_0, про незалежну оцінку вартості 1/4 частин приміщень чотирьохкімнатних квартир №1, 2, розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32, для заниження цілей оподаткування.

Вищевказані звіти ОСОБА_2 умисно затвердила своїм підписом та внесла недостовірну інформацію, а саме про дату оцінки, дату завершення складання звіту «24.10.2014», згідно курсу долару США 12.95 грн., також внесла недостовірні відомості, що договір складено із замовником ОСОБА_6, хоча ніякого договору складено не було.

Згідно висновку судово-оціночної експертизи №462 від 23.02.2015 року встановлено, що вартість 1/4 частини чотирьохкімнатних квартир № 1,2 розташованих за адресою: м. Одеса, вул. Зелена, 32, становить 409 250 грн., та вартість частини другої чотирьохкімнатної квартири 407 750 грн., а не 127 153 грн., як вказано у 8 звітах виданих ФОП ОСОБА_2, що призвело до відхилення від ринкової вартості чотирьох приміщень квартири № 2 у сумі 1122388 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченої у скоєному злочині, просить вирок скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Вказує при цьому, що, як вбачається з мотивувальної частини вироку по епізоду складання і видачі ОСОБА_2 завідомо неправдивих документів, суд послався лише на обставини, встановлені досудовим розслідуванням і зазначені в обвинувальному акті, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону.

Захисником обвинуваченої подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якій зазначено, що з доводами апелянта неможливо погодитися, а рішення суду є законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, просить скасувати вирок суду, а обвинувальний акт призначити до нового розгляду в суді першої інстанції, в звязку з допущеними порушеннями норм матеріального права та істотними порушеннями кримінального процесуального закону при розгляді справи судом першої інстанції; доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_2 та пояснення самої обвинуваченої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, і просять вирок суду залишити без зміни, оскільки обвинувачена вже сплатила суму штрафу; перевіривши матеріали провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Частина 2 статті 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вказані вимоги чинного законодавства не були виконані судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку суду, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу вбачається, що судовий розгляд відносно обвинуваченої ОСОБА_2 було проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Як зясовано апеляційним судом обвинувачена не визнавала своєї вини у вчиненому, а саме факту отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди за проведення заниження грошової оцінки та видачу звітів приміщень двох чотирьохкімнатних квартир, що підтверджується і аудиозаписом судового засідання, а тому вказана норма не могла бути до неї застосована, оскільки відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд зясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обовязково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих цим Кодексом прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. ст. 409, 410, 411, 412, 413, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Згідно з вимогами ст. 337 ч. 1 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог КПК України, складаючи вирок, суд зобовязаний додержувати вимог ст. 374 цього Кодексу. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко та конкретно сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, помякшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «ОСОБА_8 проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу розясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави предявленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_2 не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті відсутній виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в ньому викладені лише анкетні данні обвинуваченої, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_2 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому вона підозрюється.

Більш того, відсутня в обвинувальному акті і вказівка щодо того, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення, а замість того, вказано, що вона скоїла кримінальні правопорушення, передбаченні ч. 3 ст. 368-3, ч. 1 ст. 366 КК України.

На думку апеляційного суду таке викладення кваліфікації дій обвинуваченої в обвинувальному акту є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Крім цього, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд у мотивувальній частині вироку повинен зазначити доводи на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, суд, провівши судове засідання в спрощеному порядку, не зазначив у вироку показання ОСОБА_2 у вироку, а лише вказав, що обвинувачена ОСОБА_2 повністю визнала свою вину у скоєнні вказаного кримінального правопорушення, підтвердила обставини, вкладені в обвинувальному акті, та пояснила, що скоїла правопорушення у звязку з тяжким матеріальним становищем, що неможливо сприймати як зазначення доводів на підтвердження встановлених судом обставин.

Незважаючи на вказані вище обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та ухвалив обвинувальний вирок.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_2 та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24 липня 2015 року відносно ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_2 в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10