Ухвала суду № 54166694, 07.12.2015, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

______________________________

ОКРЕМА УХВАЛА

"07" грудня 2015 р.Справа № 916/260/13-г

Господарський суд Одеської області у складі:

головуючого судді Петренко Н.Д.

за участю секретаря Мурачашвілі Х.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу № 916/260/13-г

за позовом Державної архітектурно-будівельної інспекції України

до відповідача ОСОБА_1 "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 міської ради, Управління охорони культурної спадщини ОСОБА_2 обласної державної адміністрації

за участю прокуратури м. Одеси

про зобов'язання вчинити певні дії

Представники:

від позивача: не зявився;

від відповідача: адвокат за договором ОСОБА_3;

від третьої особи ОСОБА_2 міської ради: за дов.ОСОБА_4;

від третьої особи Управління охорони культурної спадщини ОСОБА_2 обласної державної адміністрації: за дов. ОСОБА_5

від прокуратури: ОСОБА_6, посвідчення №031420 від 19.01.2015р.

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області звернулася до господарського суду Одеської області з позовною заявою, в якій просила суд зобовязати ОСОБА_1 "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" привести у первісний стан самовільно реконструйовану квартиру з улаштуванням мансардного поверху за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до затвердженого проекту.

Рішенням господарського суду Одеської області від 10.06.2014 року позов ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області задоволено повністю.

ОСОБА_8 ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 03.03.2015 року рішення суду першої інстанції скасовано, у задоволенні позову відмовлено.

ОСОБА_8 Вищого господарського суду України від 14.05.2015 року рішення господарського суду Одеської області від 10.06.2014 року та постанову ОСОБА_2 апеляційного господарського суду від 03.03.2015 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.09.2015р. замінено ОСОБА_7 державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській області її правонаступником Державною архітектурно-будівельною інспекцією України.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 07.12.2015 року з урахуванням обовязкових для суду висновків Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 14.05.2015 року, а також правової позиції, викладеної у постановах Верховного суду України від 17.12.2014 року у справі № 6-137цс14, від 24.06.2015 року у справі № 6-381цс15 та інших, провадження у справі припинено та розяснено Державній архітектурно-будівельній інспекції України її право на звернення до суду в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до положень ст. 90 ГПК України господарський суд, виявивши при вирішенні господарського спору порушення законності або недоліки в діяльності підприємства, установи, організації, державного чи іншого органу, виносить окрему ухвалу.

Окрема ухвала надсилається відповідним підприємствам, установам, організаціям, державним та іншим органам, посадовим особам, які несуть відповідальність за ухилення від виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, в порядку та розмірі, передбачених частиною першою статті 119 цього Кодексу.

Якщо при вирішенні господарського спору господарський суд виявить у діяльності працівників підприємств та організацій порушення законності, що містять ознаки кримінального правопорушення, господарський суд надсилає про цей факт повідомлення прокурору або органу досудового розслідування.

Під час розгляду справи № 916/260/13-г господарським судом Одеської області було виявлено ознаки порушення законності та істотні недоліки в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, що є підставою для постановлення окремої ухвали.

Судовим розглядом встановлено, що 04.01.1999 року ОСОБА_9, що діяла від імені ОСОБА_10, та компанією "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна, згідно п. 1 якого, гр. ОСОБА_10 продав, а компанія "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК", яка є юридичною особою згідно діючого законодавства США, купила квартиру під номером шість, що знаходиться в місті Одесі по провулку Воронцовський в будинку під номером один, та складається із двох житлових кімнат під літ. 6, 7, житловою площею - 44, 3 кв. м. та підсобних приміщень. Загальна площа всієї квартири складає - 70, 0 кв. м.

11.07.2003 року рішенням ОСОБА_2 міської ради "Про приватизацію та відчуження об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси у 2003 році" вирішено доповнити перелік об'єктів комунальної власності територіальної громади м. Одеси, розташованих у м. Одесі, що підлягають відчуженню у 2003 році такими об'єктами, зокрема стало приміщення горища площею 278, 8 кв. м., пров. Воронцовський, 1.

Рішенням Приморського районного суду міста ОСОБА_6 від 25.05.2004 року у справі за позовом ОСОБА_11 до Приморської районної адміністрації Виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради про визнання дійсною угоди купівлі-продажу нерухомого майна та зобов'язання виконати угоду, позов ОСОБА_11 задоволено, визнано дійсною угоду про купівлю-продажу нежитлового приміщення - горища, площею 77, 1 кв. м., що розташований в домі № 1, в провулку Воронцовському в м. Одесі, укладену між Жовтневою районною адміністрацією виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради та компанією "R.A.N. Management Inc." в особі ОСОБА_11, визнано за компанією "R.A.N. Management Inc." в особі гр-на ОСОБА_11 право власності на нежитлове приміщення - горище, площею 77, 1 м. кв., що розташований в домі № 1, в провулку Воронцовському в м. Одесі.

04.11.2004 року між територіальною громадою міста ОСОБА_6 в особі ОСОБА_2 міської ради (продавець) та корпорацію "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" (покупець) було укладено договір купівлі-продажу № 187, згідно умов п. 1.1. якого, продавець продав, а покупець купив індивідуально визначене майно комунальної власності у вигляді нежилого приміщення горища № 501 у літері "А", яке розташоване за адресою: м. Одеса, провулок Воронцовський (кол. провулок Червонофлотський), 1, та складається з нежилого приміщення загальною площею 278, 8 кв. м.

25.07.2007 року розпорядженням Приморської районної державної адміністрації ОСОБА_2 міської ради "Про затвердження проекту та надання дозволу на реконструкцію квартири № 6 нежитлових приміщень горища, розташованих в житловому будинку за адресою: провулок Воронцовський, 1, з улаштуванням мансардного поверху" затверджено проект, який розроблений ПП "РЕТРОГРАД", держліцензія АВ 108111, та надано дозвіл на реконструкцію квартири № 6 та нежитлових приміщень горища, розташованих в житловому будинку за адресою: провулок Воронцовський, 1, з улаштуванням мансардного поверху, зобов'язано корпорацію "R.A.N. Management Inc.", власника зазначеної квартири та нежитлових приміщень горища, отримати дозвіл на виконання будівельних робіт в інспекції ДАБК.

26.08.2008 року ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області було надано відповідачу дозвіл на виконання будівельних робіт № 512 від 26.08.2008 року.

Згідно комплексного експертного висновку державного підприємства Центральної служби Української будівельної експертизи філії в Одеській області "Одесадержбудекспертиза" від 24.06.2008 року № 33-06-08 техніко-економічні показники: загальна площа квартири після реабілітації з розширенням: 283. 9 кв. м.; в тому числі: площа першого рівню квартири 77, 7 кв. м.; площа другого поверху 234, 83 кв. м.; житлова площа квартири 76, 7 кв. м.; площа терас 32, 36 кв. м.; будівельний об'єм 822, 0 кв. м. Одеська обласна служба Української державної будівельної експертизи, розглянувши надані матеріали, з врахуванням вищенаведеного, узгодила надану затверджувану частину проекту реконструкції кв. № 6 з пристосуванням горищного простору під житлові цілі в пров. Воронцовський, 1 в м. Одесі.

За результатами перевірки від 23.11.2012 року ОСОБА_7 ДАБК було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2. корпорацією "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" було самовільне виконання будівельних робіт з реконструкції квартири № 6 з улаштуванням мансардного поверху з відхиленням від затвердженого проекту.

20.11.2012 року ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області видано припис щодо призупинення будівельних робіт та запропоновано до 21.11.2012 року надати відкориговану проектно-правову документацію та журнали робіт та було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил.

23.11.2012 року ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області було складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, відповідно до якого встановлено відхилення від проекту розробленого ПП "Ретроград" ліц. АВ № 108111 та комплексного експертного висновку від 24.06.2008 року № 33-06-08 розробленого ДП Центральна служба Української державної будівельної експертизи філія в Одеській області "Одесадержбудекспертиза", а саме:

- каркас будівлі не відповідає проектним рішенням;

- відмітки висоти мансардного поверху, даху будівлі збільшені.

30.11.2012 року ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області було складено протокол про адміністративне правопорушення за невиконання вимог припису.

30.11.2012 року ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області було винесено постанову № 3453 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої було встановлено виконання будівельних робіт без дозволу на їх виконання АДРЕСА_3 з улаштуванням мансарди, визнано ОСОБА_12 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення, накладено на ОСОБА_12 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 11 900, 00 грн.

Судом також встановлено, що відповідно до припису Міністерства Культури України від 29.12.2012 року корпорація "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" має негайно призупинити будівельні роботи за адресою: м. Одеса, Приморський бульвар, 1 та невідкладно письмово повідомити про виконання цієї вимоги Департамент культурної спадщини та культурних цінностей Мінкультури України, до 11.01.2013 року надати Департаменту культурної спадщини та культурних цінностей відповідну проектну документацію на будівництво за зазначеною адресою.

Вищезазначені правові акти ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області та Міністерства культури України у визначеному чинним законодавством порядку не змінені, не скасовані та є належними доказами самочинної реконструкції квартири №6 та горища в будинку № 1 по пров. Воронцовському в м. Одесі.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом ухвалою від 13.03.2014 року було призначено судову комплексну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено ТОВ "ОСОБА_2 регіональний центр незалежних експертиз", на вирішення експерта поставлено питання: чи містять фактично виконані роботи з реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_2 відхилення від затвердженого в установленому законом порядку проекту? За результатами проведення експертизи ТОВ "ОСОБА_2 регіональний центр незалежних експертиз" було надано висновок експерта № 62/14 судової будівельно-технічної експертизи від 18.04.2014 року.

Зі змісту висновку експерта №62/14 судової будівельно-технічної експертизи від 18.04.2014р. вбачається, що експертом виявлені наступні відхилення від затвердженого в установленому законом порядку проекту у фактично виконаних роботах:

- фактично виконане планування другого рівня квартири №6 не відповідає проектному - змінені розміри та конфігурація приміщень;

- відсутній запроектований евакуаційний вихід в простір горища житлового будинку;

- фактично побудована мансарда кв. №6 виконана не в одному рівні із раніше побудованою сусідньою мансардою - змінені висотні відмітки - проектом передбачалось комплексне рішення фасаду із урахуванням раніше влаштованого мансардного поверху над частиною житлового будинку;

- фактично виконані вікна, з боку Воронцовського палацу, в проекті відсутні;

- ламінування вікон під дерево відсутнє;

- відсутні запроектовані тераси, замість них влаштована тераса по периметру мансарди квартири №6;

- фактично виконане огородження тераси - балюстрада, не відповідає запроектованому.

17.07.2014 року апеляційним господарським судом прийнято ухвалу про призначення повторної судової експертизи, за результатами проведення якої отримано висновок експерта № 62/1/15 від 25.01.2015 року.

За Висновком експерта №62/1/15 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами господарської справи №916/260/13-г складеним 25.01.2015р.:

- фактично виконані роботи в квартирі АДРЕСА_4 мають відхилення від проекту «Реконструкция квартиры №6 с приспособлением чердачного пространства под жилые цели в доме, разположеном по Воронцовскому переулку №1 в г. Одессе», виконаний в 2006р. ПП «Ретроград» та відповідають проекту «Коректировка проекта реставрации квартиры 6 с приспособлением чердачного пространства под жилые цели в доме, разположеном по Воронцовскому переулку №1 в г. Одессе, выполненого ПП «Ретроград» в 2006р.», виконаному ПП «Проект» в 2012р.

З матеріалів справи слідує, що під час попереднього розгляду справи відповідачем неодноразово вказувалось, що проведена реконструкція не є самочинним будівництвом, оскільки відповідає корегуванню до проекту, розробленого ПП «Ретроград» в 2006 році, виконаному ПП „Проект" у 2012 році, однак корегування проекту реконструкції квартири та мансарди ОСОБА_1 "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК" не було погоджено належним чином, та не отримано відповідного дозволу на проведення будівельних робіт з реконструкції зазначеної квартири.

Окремо слід підкреслити, що будинок № 1 по пров. Воронцовському у м. Одесі є памяткою містобудування та архітектури національного значення (ОСОБА_8 Міністрів УРСР від 06.09.79 р. № 442).

Вказаний житловий будинок був споруджений графом Потоцьким у 1826 року на розі Приморського бульвару та провулка Воронцовського. У другій половині XIX ст. будівля перейшла до купця Маразлі. У 1874 р. по проекту архітектора ОСОБА_13 будівля була перебудована в трьохповерхову, розширена 4-поверховими прибудовами з боку двора. Фасади оздобили формами ренесансу. Головний фасад звернений до Приморського бульвару.

Згідно положень ст. 26 Закону України «Про охорону культурної спадщини» консервація, реставрація, реабілітація, музеєфікація, ремонт, пристосування пам'яток національного значення здійснюються лише за наявності письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини на підставі погодженої з ним науково-проектної документації.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, належить, зокрема,

- здійснення нагляду за виконанням робіт з дослідження, консервації, реабілітації, реставрації, ремонту, пристосування й музеєфікації памяток та інших робіт на памятках;

- призначення відповідних охоронних заходів щодо памяток національного значення та їхніх територій у разі виникнення загрози їх руйнування або пошкодження внаслідок дії природних факторів або проведення будь-яких робіт; заборона будь-якої діяльності юридичних або фізичних осіб, яка створює загрозу обєкту культурної спадщини або порушує законодавство у сфері охорони культурної спадщини;

- надання дозволів на проведення робіт на памятках національного значення, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць;

- видання розпоряджень та приписів щодо охорони памяток національного значення, припинення робіт на цих памятках, їхніх територіях та в зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, якщо ці роботи здійснюються за відсутності затверджених або погоджених із відповідними органами охорони культурної спадщини програм та проектів, передбачених цим Законом, дозволів або з відхиленням від них тощо.

Судом встановлено, що відповідач - корпорація "АР.ЕЙ.ЕН. МЕНЕДЖМЕНТ ІНК", не отримавши у визначеному чинним законодавством порядку дозвіл Міністерства культури України на реконструкцію квартири АДРЕСА_5, що є памяткою містобудування та архітектури національного значення, у період до 2012 року здійснив протиправну самочинну реконструкцію вказаної квартири та нежитлового приміщення горища.

Господарський суд зазначає, що надана відповідачем до апеляційної скарги від 27.06.2014 року копія дозволу Міністерства культури України від 05.09.2013 року на виконання робіт з реставрації горищного простору з житловою метою в будинку памятці містобудування та архітектури національного значення по пров. Воронцовському, 1 у м. Одесі ні в якому разі не нівелює виявлені судом під час розгляду справи порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та законодавства про охорону культурної спадщини.

Дозвіл на виконання робіт № 2785/10/61/13 було видано Міністерством культури України 09 вересня 2013 року тобто вже після здійснення відповідачем робіт по реконструкції належних йому у будинку приміщень з порушенням чинного законодавства, що підтверджується як актами перевірки позивача ОСОБА_7 ДАБК в Одеській області, так і Міністерством культури України у вищевказаному приписі № 1357/10/61-12 від 29.12.2012 року.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 22 Закону України «Про охорону культурної спадщини» пам'ятки, їхні частини, пов'язане з ними рухоме та нерухоме майно забороняється зносити, змінювати, замінювати, переміщувати, переносити на інші місця.

Згідно ч. 2 ст. 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» використання пам'ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам'ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Частиною 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлений порядок проектування та будівництва об'єктів, а саме: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Згідно із додатком А 1 Національного стандарту України «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності обєктів будівництва ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 памятки культурної спадщини національного значення відносяться до V категорій складності.

Відповідно до ч. 4 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, які належать до IV і V категорій складності.

Статтею 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» перед затвердженням проектів у випадках, визначених статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться їх експертиза. До проведення експертизи архітектурного рішення проекту об'єкта архітектури обов'язково залучається архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.

Враховуючи викладене, судовим розглядом встановлено, що корегування (зміни) до проекту, розробленого ПП «Ретроград» в 2006 році, виконаному ПП „Проект" у 2012 році, не було погоджено належним чином та відбулось із істотним порушенням вищевказаних імперативних приписів чинного законодавства.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази про виконання замовником (відповідачем) та ПП «Проект» вимог ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обовязковості проведення експертизи проекту будівництва об'єктів, які належать до IV і V категорій складності, вимог ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» щодо внесення змін до затвердженого проекту виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови.

У суду викликає щонайменш дивування той факт, що фахівці Міністерства культури України, надаючи у 2013 році дозвіл на виконання вже виконаних відповідачем робіт, згідно з розробленою ПП «Проект» документацією, чомусь не звернули уваги на відсутність будь-якого погодження корегування до проекту, а також не врахували положення вказаних вище нормативно-правових актів, хоча обізнаність з такими нормативними приписами є їх прямим обовязком.

Все вищевикладене, а також злочинна халатність посадових осіб органів, відповідальних за охорону культурної спадщини та архітектурно будівельний контроль, призвели до того, що на Приморському бульварі, який входить до історичного ареалу міста ОСОБА_6, навпроти Воронцовського палацу, в будинку памятці архітектури національного значення, самочинно надбудовано ще один поверх, що безсумнівно призвело до порушення просторової композиції Приморського бульвару, та може загрожувати руйнуванню несучих конструкцій будинку.

Проблема протиправної реконструкції цього обєкту набула широкого суспільного резонансу, неодноразово висвітлювалася у засобах масової інформації, та вимагає оперативного та дієвого вирішення.

Спрямовуючи окрему ухвалу Генеральному прокурору України, суд повідомляє про виявлення під час розгляду справи ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 298 КК України.

Надсилаючи дану окрему ухвалу до Віце-прем'єр-міністра - Міністра культури України, суд вимагає проведення перевірки законності та обґрунтованості видачі Міністерством культури України Дозволу на виконання робіт № 2785/10/61/13 від 09 вересня 2013 року на предмет його відповідності вимогам чинного законодавства, а також вжиття невідкладних заходів щодо захисту будинку № 1 по пров. Воронцовському у м. Одесі, який є памяткою містобудування та архітектури національного значення.

Господарський суд додатково повідомляє Віце-прем'єр-міністра - Міністра культури України, що ухвала суду від 11.11.2015 року про витребування з Міністерства культури інформації про погодження проектної документації та видачі дозволу станом на 07.12.2015 року не виконана, причини невиконання суду не повідомлені.

Суд звертає увагу Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, який спрямовує та координує роботу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на вкрай незадовільну роботу відділу правового забезпечення інспекції, яка є позивачем у цій справі та представник якої не був присутнім у жодному судовому засіданні, не надіслав жодного повідомлення про причини неявки, не висловив свою позицію по суті спору та навіть не сповістив суд чи підтримує Державна архітектурно-будівельна інспекція України заявлені позовні вимоги.

Суд також звертає увагу ОСОБА_2 міського голови на факти, викладені в ухвалі суду, з метою вжиття невідкладних заходів для збереження будинку памятки архітектури національного значення у його історичному вигляді відповідно до вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Керуючись ст.ст. 86, 90 ГПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Про викладене в окремій ухвалі господарського суду Одеської області довести до відома Генерального прокурора України, Віце-прем'єр-міністра - Міністра культури України, Віце-премєр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, ОСОБА_2 міського голови.

2. Направити копію даної ухвали Генеральному прокурору України, Віце-прем'єр-міністру - Міністру культури України, Віце-премєр-міністру України - Міністру регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, ОСОБА_2 міському голові, сторонам по справі.

3. Про результати розгляду окремої ухвали, в т. ч. про застосовані заходи, повідомити Господарський суд Одеської області.

Суддя Н.Д. Петренко