Ухвала суду № 54134191, 04.12.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 463/4137/13-к Головуючий у 1 інстанції: Гирич С.В.

Провадження № 11-кп/783/868/15 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Партики І.В., Яременка О.Д.

при секретарі Мазур-Іванько Ж.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №42012150040000043 про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки: ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянки України, українки, ІНФОРМАЦІЯ_3, на час інкримінованих дій працюючої на посаді директора ПП «Компанія «Оксиген-АБ», на даний час перебуваючої у відпустці по догляду за дитиною до трьох років, одруженої, на утриманні малолітня дитина ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5,

- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця: ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, на час інкримінованих дій був засновником Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», не одруженого; раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9,

- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_10, уродженки: ІНФОРМАЦІЯ_11, українки, ІНФОРМАЦІЯ_12, на час інкримінованих дій працюючої на посаді головного бухгалтера Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», на даний час не працюючої, одруженої, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9,

- за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України;

за участю прокурора Яворського С.М.,

захисника ОСОБА_5,

обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4,

виправданого ОСОБА_3,

представника потерпілого ОСОБА_6

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» та адвоката ОСОБА_5 поданої в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року, -

встановила:

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Обрано покарання ОСОБА_1 за ч.5 ст. 191,69 КК України у виді4 (чотири) роки позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання засудженій ОСОБА_1 рахувати з часу звернення вироку до виконання і взяття під варту обвинуваченої.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у виді особистого зобовязання.

ОСОБА_4 визнано винною у скоєнні злочину передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Обрано покарання ОСОБА_4 за ч.5 ст. 191, 69 КК України у виді 3 (три ) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк покарання засудженій ОСОБА_4 рахувати з часу звернення вироку до виконання і взяття під варту обвинуваченої.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_4 залишено запобіжний захід у виді особистого зобовязання.

ОСОБА_3 визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.5 ст. 191 КК України та його виправдати.

Цивільний позов по справі задоволено частково. Стягнуто солідарно із ОСОБА_1, ОСОБА_4 в користь ПП «Компанія «Оксиген-АБ» 267 тис. грн. для покриття збитків іншому співвласнику підприємства ОСОБА_7 В решті в задоволенні позову відмовлено за безпідставністю.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, обвинувачена ОСОБА_1 працюючи на посаді директора ПП «Компанія «Оксиген-АБ», за попередньою змовою у групі осіб із ОСОБА_8, яка працювала на посаді головного бухгалтера ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ», будучи службовими особами, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, діючи всупереч вимог статуту даного підприємства, а саме в порушення підпункту «и» пункту «4.8.» статуту ПП «Компанія «Оксиген АБ» яким визначено, що до виключної компетенції зборів засновників підприємства відноситься затвердження правочинів про відчуження майна підприємства на суму, що становить тридцять і більше відсотків майна підприємства, порушуючи норми Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», без скликання загальних зборів підприємства та отримання згоди засновників ПП «Компанія «Оксиген-АБ», незаконно перерахували з поточного рахунку ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ» № НОМЕР_1, відкритого у ЛОДАТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Львові (МФО 325570), на рахунок ОСОБА_1 як фізичної особи № 262090150378, відкритий у ЛФ ТОВ «Укрпромбанк» (МФО 385457), 19 березня 2008 року грошові кошти у сумі 353 тис.грн. на підставі підробленого ОСОБА_1 та ОСОБА_4 платіжного доручення № 05 від 19.03.2008 та 19 травня 2008 року на підставі підробленого ОСОБА_1 та ОСОБА_4 платіжного доручення № 9 від 16.05.2008 - грошові кошти у сумі 181 тис.грн. Внаслідок цього ОСОБА_1 привласнила, а ОСОБА_8 розтратила чуже майно ПП «Компанія «Компанія «Оксиген-АБ» в особливо великих розмірах, а всього грошових коштів на загальну суму 534 тис. грн.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_8 вчинили злочин передбачений ч.5 ст. 191 КК України.

Згідно вироку, суд вважає, що жодними доказами органом досудового слідства, а також після відмови від обвинувачення прокурором потерпілим у справі не доведено вину ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованого йому злочину передбаченого ст. 191 ч.5 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» в якій просить винести рішення, яким вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 р. змінити:призначити гр. ОСОБА_1 покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, призначити гр. ОСОБА_4 покарання, передбачене санкцією ч. 5 ст. 191 КК України, визнати гр. ОСОБА_3 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.Задовольнити заявлений Приватним підприємством «Компанією «Оксиген-АБ» цивільний позов у повному обсязі.

В обґрунтування вказує, що неповнота дослідження доказів в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_3 зобовязаний був добросовісно користуватись своїми корпоративними правами і не мав права вилучати із обороту Підприємства кошти у будь-якому розмірі без рішення Зборів Засновників, тобто без відома іншого Засновника, тому в судовому засіданні в суді першої інстанції представник потерпілого не погодився на зменшення обєму обвинувачення і підтримав його в частині обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за ч. 5 ст. 191 КК України.

Вважає неправильним застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарань обвинуваченим ОСОБА_1 і ОСОБА_4 неправильним, оскільки суд, призначив обвинуваченій ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, за наявності лише однієї обставини, що помякшує покарання, призначаючи покарання нижче від найнижчої межі обвинуваченій ОСОБА_4, у суду не було підстав розглядати як обставину, що помякшує покарання, наявність у неї на утримання тяжко хворого чоловіка, так як її чоловік - обвинувачений ОСОБА_3 - має власні джерела до існування.

Наголошує на тому, що суд безпідставно відмовив у задоволенні цивільного позову в частині суми 267 тис. грн., істотно порушивши вимоги кримінального процесуального законодавства, а саме нормативні вимоги ст. ст. 56. 58. 61. 63 КПК України, оскільки діями обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_4 збитки заподіяні не співвласнику Приватного підприємства «Компанії «Оксиген-АБ» ОСОБА_7, а саме Підприємству, крім того ці збитки Підприємству заподіяні й діями самого ОСОБА_3

На вирок суду адвокат ОСОБА_5 подав в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 апеляційну скаргу в якій просить винести рішення, яким вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_4 змінити, визнавши їх невинуватими у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.191 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову.

В обґрунтування вказує, що винесений вирок є незаконним та необгрунтованим щодо засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_4, оскільки суд у мотивувальній частині вироку не вказав докази, на яких грунтується висновок суду, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 за попередньою домовленістю та об'єднані спільним умислом, зловживаючи своїм службовим становищем скоїли злочин шляхом привласнення та розтрати майна підприємства ПП Компанія Оксиген АБ, а послався лише на аудиторський висновок від 30 листопада 2012 року і відкинув висновок судово-економічної експертизи.

Зазначає, що належних доказів щодо незаконності дій ОСОБА_1 та бухгалтера ОСОБА_4 в судовому засіданні аудитор ОСОБА_9, співзасновник підприємства ОСОБА_7 та свідки сторони обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не представили.

Вказує, що фактично жоден з перевірених судом першої інстанції та наведений у вироку доказ не підтверджує зазначене обвинувачення. Висновки суду про доведеність вини не відповідають встановленим обставинам справи.

Підкреслює, що під час судового слідства встановлено, що доказів вини ОСОБА_1 і ОСОБА_4 у скоєнні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України приватним обвинуваченням суду не представлено, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Наголошує, що цивільний позов не може бути задоволений у звязку з тим, що він не є належно обгрунтованим, у зв'язку з відсутністю вини ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4

На апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 подану в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29.05.2015 р. адвокат ОСОБА_6 подав заперечення в яких зазначив, що всупереч твердженням апелянта вина обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, повністю доведена матеріалами, зібраними під час досудового розслідування та перевіреними у судовому засіданні, а також документами додатково долученими до справи стороною приватного обвинувачення в суді першої інстанції. Суд правомірно послався в описово-мотивувальній частині вироку на п. 4.8 Статуту Приватного підприємства «Компанія «Оксиген-АБ», відповідно до якого до виключної компетенції Зборів Засновників відноситься, зокрема, затвердження правочинів про відчуження майна Підприємства на суму, що становить тридцять і більше відсотків майна Підприємства.Факт перевищення вказаного «ліміту» визнаний самою обвинуваченою ОСОБА_1 під час допиту в судовому засіданні 18.06.2014 р. Відповідно до балансів Підприємства на 31.03.2008 р. та 31.06.2008 р., копії яких долучені до матеріалів справи представником сторони приватного обвинувачення в судовому засіданні, станом на початок відповідних звітних періодів (квартал) вартість необоротних і оборотних активів (майна) підприємства становила 596,5 тис. грн. Таким чином, 30 відсотків вартості майна Підприємства становили 178,95 тис. грн. Обидві суми, перераховані обвинуваченими з поточного рахунку ПП «Компанія «Оксиген-АБ» (353000 грн. і 181000 грн.) перевищують зазначене число.

Вказує, що долучений до матеріалів справи так званий «лист» засновників про передачу обвинуваченою ОСОБА_1 на підприємство коштів у сумі 534000 грн. у присутності ОСОБА_3, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 не може розглядатись як документ, що підтверджує повернення обвинуваченою коштів. Крім цього, згаданий вище «лист» засновників вимогам, які предявляє до первинних документів бухгалтерського обліку ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», не відповідає.

Зазначає, що кошти в сумі 534 тис. грн., перераховані з поточного рахунку ПП«Компанії «Оксиген-АБ» № НОМЕР_1, відкритого у ЛОДАТ «Райффайзен банк Аваль» у м. Львові, на особистий рахунок ОСОБА_1 № 262090150378, відкритий у ЛФ ТОВ «Укрпромбанк», не можуть розглядатись інакше як майно підприємства.

Оскільки матеріалами справи доведена вина обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, яким завдано майнову шкоду Приватному підприємству «Компанія «Оксиген-АБ», суд відповідно до вимог ч. 2 ст. 127 КПК України правомірно прийняв рішення за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні про стягнення завданої шкоди з винних осіб.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечив подані апеляційні скарги, обвинувачених ОСОБА_1, ОСОБА_4 та їх захисника ОСОБА_5, які підтримали апеляційну скаргу подану адвокатом ОСОБА_5, а апеляційну скаргу подану адвокатом ОСОБА_6 заперечили, думку адвоката ОСОБА_6, який підтримав доводи поданої ним апеляційної скарги, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ізст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимогКПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п. 2 ч.2ст. 412 КПК Українисудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження судове провадження по кримінальному провадженню №42012150040000043 про обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3 здійснено та ухвалено судове рішення колегією суддів у складі головуючого судді Гирича С.В., суддів Шеремети Г.І., Лакомської Ж.І.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні, в суді першої інстанції.

При цьому, як встановлено колегією суддів (т.2 а.с. 145), суддею Гирич С.В. 25 травня 2012 року, в ході досудового розслідування кримінальної справи за ознаками злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України відносно службових осіб ПП «Компанія Оксиген АБ» виносилась постанова, якою задоволено подання старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_12 про надання дозволу на проведення виїмки в ЛОД ПАТ «Райфайзен» у м Львові інформації та документів, що становлять банківську таємницю відносно ПП «Компанія Оксиген - АБ», що в свою чергу унеможливлювало розгляд цим суддею даного кримінального провадження.

Відтак, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3, відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, з цих же обставин, слід скасувати ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 вересня 2015 року про скасування арешту на житловий будинок, що належить на праві приватної власності ОСОБА_3 та ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 28 травня 2015 року про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченої ОСОБА_1 за злочини передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції Закону від 07.05.2008 року), а кримінальну справу в цій частині закрито у звязку із закінченням строків давності, обвинуваченого ОСОБА_3 за злочини передбачені ч. 3 ст. 358 КК України, (в редакції Закону від 07.05.2008 року), а кримінальну справу в цій частині закрито у звязку із закінченням строків давності, обвинувачену ОСОБА_4, за злочини передбачені ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальну справу в цій частині закрито у звязку із закінченням строків давності.

При новому розгляді кримінального провадження суд першої інстанції повинен повно і всебічно дослідити обставини справи, звернути увагу на доводи, які викладені апеляційних скаргахта постановити в справі законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 поданої в інтересах потерпілого та цивільного позивача ПП «Компанія «Оксиген-АБ» та адвоката ОСОБА_5 поданої в інтересах обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_3, ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 24 вересня 2015 року, ухвалу Личаківського районного суду м. Львова від 28 травня 2015 року - скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15