Постанова № 54129266, 07.12.2015, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2015 року (17:27) м. Київ810/4918/15

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., за участю секретаря судового засідання Касьянової О.В., представника відповідача ОСОБА_1, розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Національного університету Державної податкової служби України про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.

Суть спору: ОСОБА_2 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Національного університету Державної податкової служби України, в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ Національного університету Державної податкової служби України від 08.09.2015 №499-к «Про звільнення ОСОБА_2»;

- поновити позивача на роботі в податковій міліції України на посаді заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету Державної податкової служби України;

- стягнути з Національного університету Державної податкової служби України на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09 вересня 2015 року по день поновлення на роботі;

- стягнути з Національного університету Державної податкової служби України на користь позивача моральну шкоду в сумі 10 000,00 грн.;

- зобовязати Національний університет Державної податкової служби України внести виправлення до трудової книжки та особової справи позивача щодо звільнення.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_2 посилається на те, що спірним наказом його було звільнено за власним бажанням з посади заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету Державної податкової служби України, на якій він був поновлений на підставі постанови Київського окружного адміністративного суду від 27.07.2015 у справі №810/2131/15 лише 07.09.2015. Позивач стверджує, що рапорт від 28.07.2015 про надання йому відпустки з подальшим звільненням був написаний ним під тиском та згодом на підставі статті 38 Кодексу законів про працю України двічі був відкликаний в частині звільнення, що не надавало відповідачеві право звільняти працівника, який вийшов на роботу та не вимагав припинення трудових відносин. Крім того, позивач зазначає, що на момент написання рапорту про надання відпустки з подальшим звільненням він обіймав посаду методиста, у звязку з чим звільнення його з посади заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції, на якій він фактично був поновлений лише 07.09.2015, є протиправним. Також позивач зазначає, що при звільненні з ним не був проведений належний розрахунок. Обґрунтовуючи вимогу про стягнення моральної шкоди, позивач зазначає, що незаконне звільнення з роботи позбавило його засобів для існування, призвело до приниження честі та гідності молодого офіцера, душевних страждань тощо.

Відповідач проти позову заперечував та пояснив, що звільнення ОСОБА_2 відбулося законно, на підставі відповідного рапорту, за власним бажанням. При цьому, відповідач зауважив, що за результатом проведеної перевірки факт написання заяви (рапорту) під тиском не підтвердився, а для призначення в порядку переведення на посаду заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції були запрошені три особи, що позбавляє позивача права на відкликання раніше поданої заяви про звільнення.

Позивач у судове засідання не зявився, згідно раніше поданого клопотання просив здійснювати розгляд справи за його відсутністю в порядку письмового провадження.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечував та просив суд відмовити в його задоволенні.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд

ВСТАНОВИВ:

Наказом Національного університету Державної податкової служби України №280-к від 29.09.2014 лейтенант податкової міліції ОСОБА_2 з 29.09.2014 був призначений на посаду заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції.

Матеріали справи свідчать, що Наказом Національного університету ДПС України від 25 березня 2015 року №141-К за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у неналежному виконанні пунктів 2.5, 2.9, 2.10 Посадової інструкції, порушенні вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та на підставі статей 2, 12, 14, 16 цього ж статуту лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2 було звільнено з посади заступника начальника курсу та призначено на посаду методиста кафедри організації оперативно-розшукової діяльності факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 27.07.2015 у справі №810/2131/15 зазначений наказ Національного університету ДПС України від 25 березня 2015 року №141-К було визнано протиправним та скасовано. Лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2 поновлено на посаді заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету державної податкової служби України.

При цьому, судом встановлено, що зазначене судове було виконано відповідачем лише 07.09.2015 шляхом винесення наказу №497-к про скасування раніше прийнятого наказу від 25 березня 2015 року №141-К та поновлення позивача на посаді заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету ДПС України.

З матеріалів справи вбачається, що 28.07.2015 позивачем був написаний рапорт про надання основної щорічної відпустки за 2015 рік терміном 30 календарних днів з 03 серпня 2015 року, з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення. Крім того, у вказаному рапорті позивачем була викладена заява про звільнення з зайнятої посади та органів податкової міліції за власним бажанням з 04 вересня 2015 року.

Наказом Національного університету ДПС України від 03.08.2015 №148-в позивачеві надана основна щорічна відпустка терміном 31 календарний день на період з 03.08.2015 по 03.09.2015 з виїздом до м. Вінниця.

27.08.2015 ОСОБА_2 був написаний рапорт, в якому він зауважив, що рапорт про надання щорічної відпустки з подальшим звільненням був написаний ним під тиском, у звязку з чим просив вважати його недійсним в частині звільнення із зайнятої посади за власним бажанням.

Вказаний рапорт був зареєстрований в Національному університеті Державної податкової служби України 27.08.2015 за вх. №І-182/01-21, про що свідчить відповідний напис в нижньому правому куті заяви.

Також, 07.09.2015 позивачем був поданий до Національного університету ДПС України аналогічний рапорт, в якому було викладено волевиявлення щодо продовження служби в органах податкової міліції на посаді, на якій позивача було поновлення за рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27.07.2015 у справі №810/2131/15.

Вказаний рапорт був зареєстрований в Національному університеті Державної податкової служби України 07.09.2015 за вх. №І-195/01-21, про що свідчить відповідний напис в нижньому правому куті заяви.

Судом встановлено, що у звязку з перебуванням позивача на лікарняному під час відпустки Національним університетом ДПС України №168-в від 01.09.2015 основну щорічну відпустку методиста кафедри організації оперативно-розшукової діяльності факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції ОСОБА_2 було продовжено з 04.09.2015 по 08.09.2015.

При цьому, після виходу позивача з відпустки Наказом Національного університету Державної податкової служби України від 08.09.2015 №499-к лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2, заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету державної податкової служби України, звільнено з посади та з органів податкової міліції у запас на підставі ст. 64 п. Ж (за власним бажанням) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991, у порядку, передбаченому трудовим законодавством.

Із зазначеним наказом позивач був ознайомлений 10 вересня 2015 року, про що свідчить відповідна розписка.

Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання його протиправним та скасування, з приводу чого суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 353.1 ст. 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Згідно з підпунктом 353.4.3 пункту 353.4 статті 353 ПК України позивач, як лейтенант податкової міліції, відноситься до середнього начальницького складу.

Пунктом 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 (надалі Положення №114, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу, залежно від присвоєних їм спеціальних звань, перебувають на службі в органах внутрішніх справ до такого віку: особи середнього і старшого начальницького складу, за винятком полковників міліції та полковників внутрішньої служби - 45 років.

Відповідно до пункту 8 Положення №114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться:

за станом здоров'я - відповідно до висновків військово-лікарської комісії;

у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі;

за власним бажанням - при наявності причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків;

у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства, відомства (організації, установи);

за службовою невідповідністю;

у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, яким накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати посади або займатися діяльністю, що пов'язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, чи кримінального правопорушення;

через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджується Кабінетом Міністрів України;

у зв'язку з непроходженням випробування в період іспитового строку;

у зв'язку з прямим підпорядкуванням близькій особі.

Отже, наведений перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Пунктом 64 Положення №114 обумовлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, у таких випадках:

б) через хворобу - у разі визнання їх непридатними до військової служби в мирний час (у військовий час - обмежено придатними 2-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії;

в) через обмежений стан здоров'я - у разі визнання їх придатними до військової служби поза строєм у мирний час (у військовий час обмежено придатними 1-го ступеня) за рішенням військово-лікарської комісії при неможливості використання їх на службі у зв'язку з відсутністю відповідних вакантних посад;

ж) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Отже, звільнення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу зі служби в запас має чітко встановлені передумови, зокрема, звільнення за власним бажанням має бути повязано з наявністю поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків.

Судом встановлено, що оспорюваний наказ Національного університету Державної податкової служби України від 08.09.2015 №499-к не містить жодного посилання на наявність якихось причин, які б перешкоджали виконанню позивачем своїх службових обовязків, що свідчить про те, що відповідачем не було досліджено підстав написання рапорту про звільнення, та поважності причин, що перешкоджають виконанню ним своїх посадових обов'язків.

При цьому суд не враховує посилання відповідача на тривале перебування позивача на лікарняному як на відповідні поважні причини, оскільки такі факти не були відображені в тексті спірного наказу, та, більш того, обмежений стан здоровя особи або хвороба є, за пунктом 64 Положення №114, окремими підставами для звільнення особи, які мають бути підтверджені рішенням військово-лікарської комісії.

Відповідно до пункту 68 Положення №114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов'язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні (стаття 38 Кодексу законів про працю України), обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов'язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо.

Проте у межах передбаченого пунктом 68 Положення строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк.

Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

У той же час, за змістом цього пункту Положення до закінчення трьохмісячного строку попередження згадані особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовилися про звільнення у більш короткий строк.

Саме така правова позиція викладена в постановах Верховного суду України від 09.04.2012, від 29.05.2012, від 05.12.2011, від 24.06.2014, яка підлягає обовязковому врахуванню у спірних правовідносинах на підставі частини 2 статті 161 та частини 1 статті 244-2 КАС України.

Матеріали справи свідчать, що при написанні рапорту від 28.07.2015 про надання відпустки з подальшим звільненням сторони погодили, що звільнення відбудеться у строк, коротший за три місяці, та визначили конкретну дату звільнення 04.09.2015.

При цьому, впродовж цього строку позивач мав право відкликати раніше поданий рапорт про звільнення, що ним і було зроблено 27.08.2015, у звязку з чим винесення відповідачем спірного наказу від 08.09.2015 №499-к суперечить вимогам пункту 68 Положення №114.

У той же час, враховуючи, що порядок проходження позивачем служби врегульований саме Положенням №114, а не Кодексом законів про працю України, положення статті 38 КЗпП до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки норми КЗпП у даному випадку діють лише субсидіарно, у разі відсутності відповідних спеціальних норм.

З урахуванням цього, обставини написання позивачем рапорту про звільнення, зокрема, наявність або відсутність тиску, у даній справі не мають правового значення, адже такий рапорт був відкликаний позивачем в межах погодженого сторонами строку попередження до 04.09.2015.

З тих самих підстав суд не приймає до уваги твердження відповідача про направлення запрошень особам ОСОБА_3,ОСОБА_4 та ОСОБА_5 для працевлаштування на посаді заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції, адже відповідні дії не мають жодного правового значення та не перешкоджають реалізації позивачем свого права на відкликання рапорту про звільнення за власним бажанням впродовж визначеного строку.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що будь-які дії по працевлаштуванню зазначених осіб, окрім направлення запрошень, відповідачем не вчинялися, посада позивача на теперішній час ніякою особою не займається та станом на 27.11.2015 на факультеті підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції наявні 3 вакантні посади заступника начальника курсу, що підтверджується відповідними довідками.

Також суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що станом на момент написання рапорту про звільнення, тобто 28.07.2015, ОСОБА_2 фактично обіймав посаду методиста кафедри організації оперативно-розшукової діяльності факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції, оскільки судове рішення про поновлення його на раніше зайнятій посаді було виконано відповідачем лише 07.08.2015 шляхом винесення наказу №497-к, у той час як спірним наказом позивача було звільнено з посади заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції.

Наведене свідчить, що звільнення позивача з посада та з органів податкової міліції відбулося незаконно, що суперечить приписам статті 43 Конституції України, яка проголошує, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Встановлені судом та викладені вище обставини справи свідчать, що спірний наказ зазначеним вимогам не відповідає, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до п. 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Таким чином, підлягають задоволенню також і вимоги позивача про його поновлення на роботі в податковій міліції України на посаді заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету Державної податкової служби України.

Вирішуючи питання про присудження позивачеві належних йому сум коштів за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року N 13 Пленум Верховного суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно з пунктом 21 зазначеної Постанови Пленуму Верховного суду України при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (з наступними змінами і доповненнями). Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, та призначення пенсії.

Відповідно до абзацу «з» пункту 1 розділу I Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (надалі Порядок №100) цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу.

Згідно пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 3 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, визначені пунктом 4 Порядку №100. Зокрема, не підлягають врахуванню одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п. 5 Порядку №100).

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд звертає увагу на те, що з 25 березня 2015 року по 07 вересня 2015 року позивач обіймав посаду методиста кафедри організації оперативно-розшукової діяльності факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції та отримував відповідну заробітну плату, у той час як оплата вимушеного прогулу з 08 вересня 2015 року по день поновлення на посаді, тобто до 07 грудня 2015 року, має бути здійснена на підставі показників оплати праці щодо посади, на якій поновлено позивача заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції.

Таким чином, обчислення середньої заробітної плати має бути здійснено за підставі сум, виплачених у січні та лютому 2015 року за два місяця, що передували переведенню позивача на нижчу посаду.

Звідси, наданий представником відповідача розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати не приймається судом до уваги та підлягає наступному коригуванню.

Кількість робочих днів в січні та лютому 2015 року складає 20. Зазначена інформація міститься, серед іншого, в ОСОБА_6 соціальної політики України від 09.09.2014 р. N 10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік».

Заробітна плата позивача, яка підлягає включенню у розрахунок середнього заробітку, складає:

- за січень 2015 року 1688,43 грн. (1343,00 грн. (оклад) + 110,00 грн. (надбавка за військове звання) + 145,30 грн. (надбавка за вислугу років) + 90,13 грн. (індексація));

- за лютий 2015 року 1727,41 грн. (1343,00 грн. (оклад) + 110,00 грн. (надбавка за військове звання) + 145,30 грн. (надбавка за вислугу років) + 129,11 грн. (індексація)).

При цьому, компенсація ПДФО як компенсаційна виплата не підлягає врахуванню при обчисленні середньої заробітної плати на підставі п. е) пункту 4 Порядку №100.

В свою чергу усі виплати, які обчислюються, виходячи із середньої заробітної плати, у тому числі за час щорічної та додаткової відпустки, індексації не підлягають, але при визначені її розміру сума індексації враховується як складова частина оплати праці. Таке розяснення міститься, зокрема, в ОСОБА_7 від 30.10.2003 №024-130. Звідси, індексаційні виплати підлягають включенню до розрахунку середньої заробітної плати.

Отже, середньоденний заробіток позивача на посаді заступника начальника курсу факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції складає 85,40 грн. (3415,84 грн. (1688,43 грн. + 1727,41 грн.) : 40 дн.).

Звідси, середня заробітна плата позивача за час вимушеного прогулу з 09.09.2015 по 07.12.2015 складає 5380,20 грн. (85,40 грн. х 63 (кількість робочих днів, враховуючи вихідний день 14 жовтня 2015 року)).

Середня місячна заробітна плата дорівнює 1793,40 грн. (85,40 грн. х 21 день (середньомісячне число робочих днів)).

Стосовно вимог позивача про стягнення на його користь моральної шкоди в сумі 10 000 грн., суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист цивільних прав та інтересів у разі їх порушення.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України визначено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; відшкодування моральної шкоди, тощо.

Зокрема, ч. 1 ст. 23 ЦК України передбачає право особи на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Частинами 2-4 цієї норми визначено, що моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Згідно зі статтею 237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В пункті 9 цієї постанови Пленуму ВСУ зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

П.13 цієї ж постанови Пленуму ВСУ визначено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Ураховуючи те, що Кодекс законів про працю України не містить будь-яких обмежень чи виключень для компенсації моральної шкоди в разі порушення трудових прав працівників, а ст. 237-1 цього Кодексу передбачає право працівника на відшкодування моральної шкоди у обраний ним спосіб, зокрема, повернення потерпілій особі вартісного (грошового) еквівалента завданої моральної шкоди, розмір якої суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань, їх тривалості, тяжкості вимушених змін у її житті та з урахуванням інших обставин, вимога позивача про стягнення на його користь моральної шкоди ґрунтується на нормах чинного законодавства України.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі ст. 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

Саме така правова позиція викладена Верховним судом України в постанові від 25 квітня 2012 року (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 24068079), яка підлягає обовязковому врахуванню у спірних правовідносинах.

Обґрунтовуючи вимогу про відшкодування моральної шкоди, позивач посилається на те, що незаконне звільнення з посади та з органів податкової міліції позбавило його засобів на існування, можливості самостійного забезпечення їжею, одягом, засобами особистої гігієни тощо; призвело до приниження честі та гідності позивача як молодого офіцера, змусило просити кошти на прожиття у родичів, знайомих та друзів; спричинило душевні страждання; викликало необхідність пошуку житла у звязку з недопуском позивача до гуртожитку (казарми).

Вказані обставини були підтверджені поясненнями позивача, наданими ним при допиті в якості свідка, під час якого він, серед іншого, повідомив, що на теперішній час не працює, проживає у батьків у Вінницькій області, до казарми його не допускають навіть для того, щоб забрати особисті речі.

Преамбула до Загальної Декларації прав людини закріплює положення про те, що визнання гідності, властивої всім членам людської сім'ї, і рівних та невід'ємних їх прав є основою свободи, справедливості та загального миру.

Статтею 23 Загальної Декларації визначено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю.

Стаття 25 Загальної декларації закріплює, що кожна людина має право на такий життєвий рівень, включаючи їжу, одяг, житло, медичний догляд та необхідне соціальне обслуговування, який є необхідним для підтримання здоров'я і добробуту її самої та її сім'ї, і право на забезпечення в разі безробіття, хвороби, інвалідності, вдівства, старості чи іншого випадку втрати засобів до існування через незалежні від неї обставини.

Кожна людина має право на соціальний і міжнародний порядок, при якому права і свободи, викладені в цій Декларації, можуть бути повністю здійснені (ст. 28 Загальної Декларації прав людини).

Преамбула до Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права проголошує, що всі права людини "випливають із властивої людській особі гідності".

Суд звертає увагу на те, що прийняттю відповідачем протиправного наказу від 08.09.2015 №499-к про звільнення позивача з посади та з органів податкової міліції передувало неодноразове винесення Національним університетом ДПС України інших наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які в подальшому у судовому порядку були визнані протиправними та скасовані.

Так, наказом Національного університету державної податкової служби України №105-к від 13.03.2015 за порушення ст.ст. 4, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, пункту 37 Розділу І Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, на підставі ст. 12 Дисциплінарного статуту ОВС лейтенанту податкової міліції ОСОБА_2 оголошено догану.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 02.06.2015 у справі №810/1720/15, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 16.09.2015, вказаний наказ був визнаний протиправним.

Як було зазначено вище, наказом Національного університету ДПС України від 25 березня 2015 року №141-К за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось у неналежному виконанні пунктів 2.5, 2.9, 2.10 Посадової інструкції, порушенні вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та на підставі статей 2, 12, 14, 16 цього ж статуту лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2 було звільнено з посади заступника начальника курсу та призначено на посаду методиста кафедри організації оперативно-розшукової діяльності факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 27.07.2015 у справі №810/2131/15 зазначений наказ Національного університету ДПС України від 25 березня 2015 року №141-К було визнано протиправним та скасовано.

Таким чином, з березня по вересень 2015 року, тобто впродовж півроку, Національним університетом ДПС України були втричі застосовані заходи дисциплінарної відповідальності, які визнавалися протиправними у судовому порядку, що дозволяє суду зробити висновок про наявність ознак дискримінаційного ставлення відповідача до лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2, які носять триваючий характер та свідчать про явний намір керівництва Національного університету ДПС України не допустити позивача до проходження ним служби в зазначеній установі.

Відповідні заходи у вигляді прийняття відповідачем протиправних наказів змушували позивача щоразу звертатися до суду за захистом своїх прав, що на думку суду призводило не лише до витрачання часу, а й до душевних страждань, хвилювань, інших обмежень та незручностей, повязаних із судовим процесом, зокрема, необхідності бути допитаним в якості свідка, у тому числі шляхом одночасного перехресного допиту з безпосереднім керівником.

При цьому суд вважає, що подальше притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності навіть після кількох судових рішень, винесених на його користь, нівелює впевненість в ефективності судового захисту як такого, не надає позивачеві жодних гарантій у запобіганні вчиненню відповідачем у майбутньому аналогічних дій, що безумовно призводить до моральних переживаннях та певних втрат немайнового характеру.

Суд також враховує, що з наявної в особовій справі випускної атестації позивача вбачається, що за час навчання на факультеті податкової міліції ОСОБА_2 зарекомендував себе як виключно дисциплінований та відповідальний курсант; займав посаду командира взводу. Наведене свідчить про бездоганне навчання та роботу позивача та відсутність будь-яких зауважень, у той час як після винесення відповідачем наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, які в подальшому були визнані протиправними у судовому порядку, відповідні записи були внесені до послужного списку, що також призводить до душевних страждань та хвилювань.

Верховний суд України в ОСОБА_7 від 01.04.2014 «ОСОБА_1 практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України» зазначив, що критерії визначення розміру відшкодування моральної шкоди, передбачені ч. 3 ст. 23 ЦК, є не досить чіткими, однак визначаючи розмір та форми відшкодування моральної шкоди треба також ураховувати функції, які повинно виконувати таке відшкодування (сатисфакція, компенсаційна функція). Які б фактори не впливали в кожному конкретному випадку на розмір відшкодування, очевидним є те, що цей розмір повинен бути максимально адекватним завданій шкоді.

На підставі цього, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд враховує вищевикладені конкретні обставини справи та вважає, що у даному випадку достатнім розміром компенсації моральної шкоди є 5000,00 грн., який є максимально адекватним завданій позивачеві шкоді.

Стосовно вимог позивача про зобовязання Національний університет Державної податкової служби України внести виправлення до трудової книжки та особової справи позивача щодо звільнення суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2.1.1.4 Інструкції з організації обліку кадрів у системі ОСОБА_6 внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України №1276 від 30.12.2005, персональний облік працівників органів внутрішніх справ здійснюється за особовою справою, яка є основним документом такого обліку, алфавітними картками (додаток 1),службовими картками (додаток 2) та картками обліку стягнень і заохочень (додаток 3). Зміст і порядок їх ведення визначається Правилами оформлення та ведення особових справ працівників органів внутрішніх справ України (додаток 4).

Пунктом 2.1.1.6 цієї Інструкції визначено, що основним документом персонального обліку працівників- службовців є трудова книжка, яка оформлюється відповідно до Кодексу Законів про працю України та Інструкціїпро порядок ведення тру дових книжок працівників, яка затверджена спільним наказом ОСОБА_6 праці України, ОСОБА_6 юстиції України і ОСОБА_6 соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрованого в ОСОБА_6 юстиції України 17 серпня 1993 року за № 110.

Згідно з пунктом 3.1 Правил оформлення та ведення особових справ працівників органів внутрішніх справ України, які є Додатком 4 до вищевказаної Інструкції, послужнийсписок це документ, щовідображає проходження служби особами рядового і начальницького (офіцерського) складу органів внутрішніх справ. Він складається на підставі паспортних відомостей, перевіреної анкети, автобіографії, військового квитка, трудової книжки, наказів та інших документів кандидата на службу. Внесення до послужного списку відомостей, не передбачених його формою, забороняється.

Пунктом 3.2.6 Правил визначено, що до пункту10 заносяться підтверджені відповідними документами відомості про трудовудіяльність, за винятком проходження служби в Збройних Силах, інших військових формуваннях та правоохоронних органах, а також військових формуваннях країн СНД і колишнього СРСР.

До пункту 15 з посиланням на відповідні накази заносяться відомості про накладення дисциплінарних стягнень (п. 3.2.11 Правил).

В свою чергу, відповідно до пункту 2.3 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом ОСОБА_6 праці України, ОСОБА_6 юстиції України, ОСОБА_6 соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. N 58, записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону.

Згідно з пунктом 2.4 зазначеної Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Таким чином, порядок ведення як особової справи, так і трудової книжки передбачає, що записи до цих документів вносяться на підставі відповідних наказів роботодавця, який, в свою чергу, у разі виникнення судового спору має бути прийнятий після набрання судовим рішенням законної сили.

Звідси, після скасування у судовому порядку спірного наказу відповідача та поновлення позивача на посаді, Національний університет Державної податкової служби України має винести відповідний наказ, на підставі якого працівником кадрової служби мають бути внесені відповідні записи до особової справи та трудової книжки позивача, у звязку з чим до набрання судовим рішенням законної сили вимоги позивача про спонукання відповідача внести такі записи є передчасними, носять характер превентивного захисту та задоволенню не підлягають.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно з пунктами 2, 3 частини 1 статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, зверненню до негайного виконання підлягає постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць 1793,40 грн.

В судовому засіданні 07.12.2015 було оголошено вступну та резолютивну частину рішення. Повний текст рішення складений та підписаний 07.12.2015 р.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Національного університету Державної податкової служби України від 08.09.2015 №499-к «Про звільнення ОСОБА_2П.».

3. Поновити ОСОБА_2 на роботі в податковій міліції України на посаді заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету Державної податкової служби України.

4. Стягнути з Національного університету Державної податкової служби України (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Карла Маркса, 31, ідентифікаційний код 02973089) на користь ОСОБА_2 (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Садова, 90, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 09.09.2015 по 07.12.2015 у розмірі 5380 (пять тисяч триста вісімдесят) грн. 20 коп. без урахування обовязкових податків та зборів.

5. Стягнути з Національного університету Державної податкової служби України (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Карла Маркса, 31, ідентифікаційний код 02973089) на користь ОСОБА_2 (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Садова, 90, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) моральну шкоду в сумі 5000,00 грн. (пять тисяч гривень).

6. В іншій частині в позові відмовити.

7. Звернути до негайного виконання постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на роботі в податковій міліції України на посаді заступника начальника факультету підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників податкової міліції Національного університету Державної податкової служби України.

8. Звернути до негайного виконання постанову в частині стягнення з Національного університету Державної податкової служби України (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Карла Маркса, 31, ідентифікаційний код 02973089) на користь ОСОБА_2 (08201, Київська область, м. Ірпінь, вул. Садова, 90, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в сумі 1793 (тисяча сімсот девяносто три) грн. 40 коп. без урахування обовязкових податків та зборів.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного адміністративного суду через Київський окружний адміністративний суд протягом 10 днів з дня проголошення. У разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови або розгляду справи у порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Київського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Дудін С.О.