Ухвала суду № 54111565, 24.11.2015, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 348/1935/13-к

Провадження № 11/779/42/2015

Категорія ст. 115 ч.2 п.6 КК України

Головуючий у 1 інстанції Мужик І.І. І. І.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2015 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді Васильєва О.П.

суддів Гриновецького Б.М., Повзла В.В.

за участю секретаря судового засідання Кравчук І.Я.

прокурорів Новосельського А.П., Шутка І.І.

потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3

та представника потерпілої ОСОБА_4

підсудного ОСОБА_5

та його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

та адвоката ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію заступника прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11,апеляцію потерпілої ОСОБА_3 та апеляцію обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок судді Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01.07.2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, приватний підприємець, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 115 ч.1, 263 ч.1, 289 ч.1,194 ч.2, 357 ч.3 КК України та засуджений :

- за ст. 115 ч.1 КК України до 9 років позбавлення волі ;

- за ст. 263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст.49,ч.5ст.74 КК України звільнений від покарання призначеного за ст. 263 ч.1 КК України в зв'язку із закінченням строків давності.

- за ст. 289 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.49,ч.5ст.74 КК України звільнений від покарання призначеного за ст. 289 ч.1 КК України в зв'язку із закінченням строків давності.

- за ст. 194 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі ;

- за ст. 357 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі .

На підставі ст.49,ч.5ст.74 КК України звільнений від покарання призначеного за ст. 357 ч.3 КК України в зв'язку із закінченням строків давності.

На підставі ст.70 ч.1,3 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 29.03.2010 року, тобто з часу фактичного затримання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_3 задоволено частково і з засудженого ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_3 стягнуто 100 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області 10 494 грн. 32 коп. понесених витрат на проведення судових експертиз.

в с т а н о в и л а :

Судом першої інстанції встановлено, що підсудний ОСОБА_5 вчинив умисне вбивство, тобто умисно протиправно заподіяв смерть потерпілому ОСОБА_2, вчинив незаконне поводження зі зброєю, зокрема незаконно придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю, без передбаченого законом дозволу.

Крім того, підсудний ОСОБА_5 незаконно заволодів транспортним засобом, який належав потерпілому та умисно знищив чуже майно (легковий автомобіль) шляхом підпалу, а також незаконно заволодів паспортом та іншими важливими особистими документами потерпілого.

Судом першої інстанції встановлено, що підсудний ОСОБА_5 за невстановлених слідством обставин, придбав та почав зберігати вогнепальну зброю - самозарядний пістолет виготовлений за зразком системи «Браунінг» 1906 року іспанського виробництва типу «Мартін» під 7,65 мм патрон «Браунінг М. 1897» та набої до нього.

В 2008 році в м. Івано-Франківську підсудний ОСОБА_5 познайомився з потерпілим ОСОБА_2 і з того часу вони стали підтримувати ділові стосунки. 06.12.2008 року підсудний ОСОБА_5 позичив у потерпілого ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 70 000 грн. терміном до 26.02.2009 року під заставу нерухомого майна, що було оформлено нотаріально посвідченим договором. Вказані кошти підсудним були повернуті, у зв'язку з чим 11.11.2009 року договір іпотеки було припинено. Згодом стосунки між ними переросли у товариські.

У березні місяці 2010 року вони вдвох вирішили спільно придбати на території Хустського району Закарпатської області піщаний кар'єр за доступною ціною.

Зранку 27.03.2010 року, приблизно о 08 год., за попередньою домовленістю із ОСОБА_5, ОСОБА_2 на власному автомобілі марки «ВАЗ-21099», сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1, приїхав до будинку №129, що по вул. Вовчинецькій у м. Івано-Франківську, де проживає ОСОБА_5, і залишив там свій автомобіль. Далі вони вдвох на автомобілі підсудного марки «Нісан Мікра», державний номерний знак НОМЕР_2, виїхали з м. Івано-Франківська у напрямку Закарпатської області. При цьому, підсудний ОСОБА_5 мав при собі пістолет з набоями.

Рухаючись у напрямку Закарпатської області, підсудний ОСОБА_5 запропонував потерпілому ОСОБА_2 по дорозі оглянути закинуті військові споруди та об'єкти, що знаходяться неподалік с. Ценжів Тисменицького району, які можна було б демонтувати та продати з них будівельні матеріали. ОСОБА_2 на вказану пропозицію погодився і підсудний в с. Ценжів Тисменицького району Івано-Франківської області звернув з траси на лісову дорогу, якою вони доїхали до території колишньої військової частини А-2021, що знаходиться в лісовому масиві, наближеному до с. Гринівка Нивочинської сільської ради Богородчанського району Івано-Франківської області.

Приблизно о 9 год. 30 хв., під час огляду підземної частини військових комунікацій, перебуваючи всередині бункера між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 в ході суперечки виник-конфлікт з мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, у ході якого підсудний ОСОБА_5 вирішив вчинити вбивство ОСОБА_2 із використанням вогнепальної зброї. Скориставшись моментом, коли потерпілий повернувся до нього спиною і направлявся до виходу, підсудний ОСОБА_5, діючи умисно, з метою позбавлення життя потерпілого, із пістолета, виготовленого за зразком системи «Браунінга» 1906 року іспанського виробництва типу «Мартін» під 7,65 мм патрон «Браунінг М.1897» здійснив один прицільний постріл із невеликої відстані в життєво важливу ділянку тіла-голову ОСОБА_2, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді наскрізного вогнепального кульового поранення шиї та голови зліва з переломом кісток основи та склепіння черепа, забоєм та ділянками розмізженням головного мозку, крововиливами під оболонки головного мозку, мозочка, в речовину та шлуночки головного мозку, що супроводжувалось масивною зовнішньою кровотечею, від яких ОСОБА_2 помер тут же на місці події, тобто умисно вбив його.

При цьому він передбачав та свідомо бажав настання смерті ОСОБА_2

З метою приховування слідів злочину, підсудний ОСОБА_5 оглянув труп ОСОБА_2 та витягнув з кишені куртки ключі від його автомобіля, а також взяв два мобільних телефони марки «Нокіа-1209» та «Самсунг-Е1880І», які забрав з собою і з місця події скрився.

Намагаючись не привернути до себе увагу, підсудний ОСОБА_5 від території військового містечка повернувся додому іншою дорогою через с. Грабівка та с. Завій Калуського району Івано-Франківської області. Рухаючись по дорозі до м.Івано-Франківська, з метою приховування слідів злочину, він викинув мобільні телефони потерпілого на узбіччя дороги в районі с. Майдан Тисменицького району Івано-Франківської області.

Після скоєного вбивства, повернувшись додому в м. Івано-Франківськ підсудний ОСОБА_5 переодягнувся в інший одяг, а взуття та куртку, у яких був одягнений на момент скоєння злочину виніс з будинку та поклав до автомобіля ОСОБА_2

Діючи умисно, з метою приховати сліди злочину та відвести від себе підозру, підсудний ОСОБА_5 незаконно заволодів транспортним засобом належним потерпілому, автомобілем НОМЕР_3 та на якому виїхав з міста в протилежному до місця вчинення вбивства напрямку, і заїхав на територію лісового масиву поблизу с. Колодіївка Тисменицького району Івано-Франківської області.

Оглянувши салон автомобіля, підсудний ОСОБА_5 незаконно заволодів паспортом ОСОБА_2, посвідченням водія на ім'я потерпілого, свідоцтвом про реєстрацію вказаного транспортного засобу. Після цього, з метою приховування слідів злочину, облив автомобіль пальним та підпалив його разом з своїм одягом.

Внаслідок вчиненого підпалу належний ОСОБА_2 автомобіль «ВАЗ-21099» було повністю знищено, чим заподіяно матеріальних збитків на суму 33 243 грн.35 коп.

Рухаючись дорогою від місця, де ним було підпалено автомобіль до колиби «Смерекова хата», підсудний ОСОБА_5 викинув в придорожні чагарники паспорт, посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, які забрав з салону автомобіля.

В апеляції заступник прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурор відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11, просять вирок суду скасувати, постановити новий вирок, збільшити обсяг обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, визнавши підсудного ОСОБА_5 винним у вчиненні незаконного придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів, без передбаченого законом дозволу. Крім цього, просять визнати ОСОБА_5 винним та призначити покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України - 10 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 49, 74 п. 5 КК України звільнити його від призначеного покарання; за ч. 1 ст. 289 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 49, 74 п. 5 КК України звільнити його від призначеного покарання; за ч. 2 ст. 194 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 357 КК України - 3 місяці арешту на підставі ст.ст. 49, 74 п. 5 КК України звільнити його від призначеного покарання; на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання - 10 років позбавлення волі. Вказують на те, що суд першої інстанції безпідставно зменшив обсяг обвинувачення, виключивши пред'явлене обвинувачення в частині незаконного придбання, зберігання та носіння без передбаченого законом дозволу бойових припасів, на що було вказано в ухвалі апеляційного суду від 04.06.2013 року, проте суд знехтував вказаними вимогами. Також вважають, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_5 вчинив декілька злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, другий до тяжкого злочину та інші три злочини відносяться до злочинів середньої тяжкості. Крім цього, зазначають, що судом не враховано те, що ОСОБА_5 вину свою не визнав, розкриттю злочину не сприяв, а навпаки, намагаючись ухилитись від відповідальності, вигадував різні версії, від яких в подальшому відмовлявся. Вважають, що призначене судом покарання за сукупністю злочинів не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.

Потерпіла ОСОБА_3М в своїй апеляції просить скасувати вирок суду в частині призначеної міри покарання внаслідок мякості, просить відновити обвинувачення, в межах того, яке підтримувала сторона потерпілих, визнати ОСОБА_5 винним у скоєнні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п. 6; 194 ч. 2; 263 ч. 1; 289 ч. 1; 357 ч. 3 КК України та призначити йому більш суворе покарання в межах санкції ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України, вимоги цивільного позову в частині відшкодування заподіяної моральної шкоди задовольнити в розмірі 1 200 000 грн. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що матеріали справи містять достатньо доказів, що свідчать про те, що ОСОБА_5 переслідуючи саме корисливий мотив, завідомо готувався до вбивства ОСОБА_2, оскільки термін повернення потерпілому боргу закінчувався в останні дні березня 2010 року, що спонукало засудженого взяти з собою вогнепальну зброю та використати її як знаряддя злочину для вбивства потерпілого. Крім того посилається на те, що при зміні обвинувачення суд не зясував у прокурора, що брав участь у судовому засіданні його відношення до зміненого обвинувачення, а в подальшому не надав можливості висловити свою позицію з цього приводу в судових дебатах, що є порушенням діючого законодавства. Зазначає, що факт наявності боргових зобовязань засудженого перед потерпілим та їх розмір підтверджують як свідки, так й батько засудженого, який добровільно повернув узгоджену суму коштів та відшкодував матеріальну шкоду. Не погоджується з висновками суду в частині відсутності в діях засудженого корисливого мотиву та вчинення ним вбивства на ґрунті неприязних відносин та щодо суми коштів, який був той винен потерпілому, підтримує обвинувачення за п.6 ч.2 ст. 115 КК України. Вважає, що при призначенні покарання, судом не було враховано ступінь тяжкості злочину, особу обвинуваченого, а також те, що засуджений у скоєному злочині не розкаявся, створював перешкоди у встановленні істини по справі, тому призначив явне несправедливе покарання внаслідок мякості. Також вважає, що суд безпідставно зменшив суму моральної шкоди, що не відповідає глибині завданих фізичних та душевних страждань, яких вона та члени її сімї зазнали внаслідок смерті потерпілого. Посилається на те, що внаслідок смерті її сина в неї значно погіршився стан здоровя, що змусило її на протязі судового слідства п'ятнадцять разів звертатись за медичною допомогою в стаціонарних та амбулаторних умовах. Крім того, зазначає, що судом необґрунтовано залишено без задоволення її заяви про відвід прокурора Новосельського А. та одного із членів суду ОСОБА_12, який у відкритій формі вдавався до підказок засудженому щодо його подальшої позиції та поведінки в суді, внаслідок чого той відмовився від дачі показань.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду в частині засудження його за ст.115 ч.1 КК України і постановити виправдувальний вирок, змінити йому запобіжний захід на такий, що не пов'язаний із позбавленням волі. Вказує на те, що даний злочин він не вчиняв і в основу обвинувачення покладені неправдиві показання потерпілих та свідків, що призвело до безпідставного його засудження. Вважає, що розслідування кримінальної справи проводилось поверхово, однобічно та неповно, оскільки не були встановлені та не допитані свідки, які б дійсно підтвердили або спростували вчинення інкримінованих йому злочинів, не були витребувані та не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які могли мати істотне значення для складання обвинувального акту. Також вважає, що органами досудового слідства безпідставно було взято за основу тільки одну версію про вбивство ОСОБА_2,незважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів його вини, пояснення потерпілих та свідків непослідовні та неправдиві, експертизи не підтверджують його причетність до вчинення злочинів. Зазначає про порушення його права на захист, оскільки на початку досудового слідства без його згоди та прохання органами досудового слідства було залучено захисника ОСОБА_13, який підробив підпис його батька на угоді, що підтверджується рішенням дисциплінарної палати колегії адвокатів. Просить при прийнятті остаточного рішення, врахувати те, що він є молодою людиною, раніше несудимий, має постійне місце проживання, сім'ю, двох малолітніх дітей, позитивно характеризуюся за місцем роботи та місцем проживання, а також стан його здоров'я, який значно погіршився, внаслідок тримання його під вартою, про що є відповідні висновки лікувальних установ.

Під час апеляційного розгляду кримінальної справи заступник прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурор відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 підтримали вимоги своєї апеляції та просили скасувати вирок суду і постановити новий вирок, яким збільшити обсяг обвинувачення за ч.1 ст. 263 КК України та призначити ОСОБА_5 більш сувору міру покарання.

Потерпіла ОСОБА_3М та її представник ОСОБА_4 та потерпілий ОСОБА_2 , підтримали вимоги апеляційної скарги потерпілої та просили скасувати вирок суду, відновити обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 115 ч.2 п. 6; 194 ч. 2; 263 ч. 1; 289 ч. 1; 357 ч. 3 КК України та призначити ОСОБА_5 більш суворе покарання в межах санкції ст. 115 ч. 2 п. 6 КК України, вимоги цивільного позову в частині відшкодування заподіяної моральної шкоди задовольнити в розмірі 1 200 000 грн.

Підсудний ОСОБА_5 і його захисники ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_9, підтримали вимоги апеляційної скарги підсудного та просили скасувати вирок суду в частині засудження підсудного за ст.115 ч.1 КК України і постановити виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, прокурорів, потерпілу ОСОБА_3М та її представника ОСОБА_4, потерпілого ОСОБА_2, підсудного ОСОБА_5 і його захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи в межах апеляційних вимог, обговоривши доводи і мотиви апеляції та заперечення проти їх задоволення, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляції заступника прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11,апеляції потерпілої ОСОБА_3 та апеляції обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Суд першої інстанції, не виконавши вимоги ухвали апеляційного суду, якою було скасовано попереднє рішення по справі, незважаючи на те, що відповідно до вимог ч.7 ст.374 КПК України ,1960 року, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи, безпідставно вказав на неможливість виконання цієї ухвали та знову припустився аналогічної помилки.

Так, ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 червня 2013 року, якою було скасовано попередній вирок суду, було встановлено, що суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України, в порушення вимог кримінально - процесуального закону, не зазначив ні місця, ні часу вчинення вказаного злочину, не встановив обставин придбання зброї.

При цьому колегія суддів вказала на те, що формулювання обвинувачення в цій частині є неконкретним, а в обґрунтування своїх висновків по зазначеному обвинуваченню суд першої інстанції поклав лише ймовірний висновок балістичної експертизи, не проаналізувавши інших фактичних даних, що стверджують чи спростовують обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищевказана обставина була єдиною для скасування попереднього вироку суду першої інстанції.

Однак, суд першої інстанції, знову, незважаючи на те, що обвинувачення висунуте ОСОБА_5 за ч.1 ст.263 КК України має неконкретний характер, порушуючи право підсудного на захист, безпідставно прийшов до передчасного рішення про доведеність обвинувачення в цій частині.

Крім того, відповідно до вимог ст. 277 КПК України якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз'яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі. Якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред'явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз'яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог 277 КПК України, після вручення обвинуваченому ОСОБА_5 копії про зміну обвинувачення, яким прокурор поставив питання про застосування кримінального закону за менш тяжкий злочин, не зясувавши думку потерпілих про те, чи підтримують вони обвинувачення у раніше предявленому обсязі, безпідставно повідомив підсудного про те, що той повинен захищатися від нового обвинувачення. (Т.14.а.с.43 )

Крім того, продовжуючи судове засідання та встановивши, що потерпілі підтримують обвинувачення в раніше предявленому обсязі, суд першої інстанції, ігноруючи вищевказане право потерпілих, безпідставно, в порушення вимог ст.277 КПК України постановив рішення про продовження розгляду справи по новому обвинуваченню. (Т.14 а.с.44). Цим самим суд наперед висловив свою правову позицію щодо майбутнього обвинувачення підсудного, що є істотним процесуальним порушенням, яке тягне безумовне скасування вироку.

При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що прокурором не виконані в повному обсязі вимоги закону щодо вручення копії постанови про зміну обвинувачення і вказана копія постанови не надавалась захиснику ОСОБА_8, оскільки остання не була присутня в судовому засіданні під час зміни обвинувачення, чим було порушено право на захист підсудного.

Крім того, суд в порушення вимог ст.277 КПК України, незважаючи на істотну зміну обвинувачення в частині мотиву вчиненого злочину, не допитав підсудного ОСОБА_5 за новим обвинуваченням і взагалі не зясував його ставлення до нового обвинувачення, не надав час для підготовки до захисту від нового обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку суд повинен дати аналіз всім зібраним по справі доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини засудженого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і привести мотиви за якими суд не бере до уваги докази, які суперечать обвинуваченню.

Однак, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки щодо доведеності вини підсудного ОСОБА_5, безпідставно прийшов до висновку, що в судовому засіданні не виявлено інших осіб, крім ОСОБА_5, які перебували в той час в неприязних відносинах з потерпілим ОСОБА_3 і могли спричинити йому смерть, оскільки суд першої інстанції не вправі робити такі висновки та самостійно за своєю ініціативою перевіряти інших осіб на причетність до злочину і повинен розглядати кримінальне провадження в межах предявленого обвинувачення, обґрунтовуючи висновок щодо доведеності винуватості конкретними доказами.

Крім того, вищевказаний висновок суду не узгоджується зі встановленими судом обставинами вчиненого злочину, оскільки судом було встановлено, що 27.03.2010р. ОСОБА_5 і ОСОБА_2 виїхали з м. Івано-Франківська з метою придбати піщаний карєр в Закарпатській області, що свідчить про те, що вони мали нормальні ділові стосунки між собою і не знаходились у неприязних відносинах. Судом першої інстанції було встановлено, що вбивство було вчинено під час конфлікту, який виник в ході суперечки з мотивів викликаних особистими стосунками.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції стосовно того, що підсудний ОСОБА_5 вчинив вбивство потерпілого ОСОБА_2 в ході суперечки, яка виникла в результаті конфлікту з мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, не узгоджується з дослідженими доказами, зроблений передчасно і побудований на припущеннях.

У вироку відсутні будь-які докази, які свідчать про те, що під час огляду підземної частини військових комунікацій в середині бункера між потерпілим ОСОБА_2 і ОСОБА_5 виникла суперечка в ході якої у підсудного виник умисел на вбивство потерпілого.

Крім того, органом досудового слідства та судом першої інстанції встановлено, що тілесне ушкодження, яке знаходиться в причинному звязку зі смертю потерпілого було заподіяно останньому внаслідок пострілу з вогнепальної зброї з невеликої відстані в той момент коли потерпілий знаходився спиною до підсудного ОСОБА_5 і направлявся до виходу з бункеру, що дає підстави вважати, що такі дії підсудного були несподівані для потерпілого, що ставить під сумнів висновок суду про вчинення злочину внаслідок суперечки.

Суд першої інстанції без належного мотивування вказав на те, що органом досудового слідства та суду не вдалося здобути доказів наявності будь яких боргових зобовязань, які були між підсудним ОСОБА_5 та ОСОБА_2, оскільки це твердження не відповідає дійсності.

Так, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_14 та свідки ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 , ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_21 вказували на наявність певних фінансових взаємовідносин між підсудним і потерпілим та наявність відповідних боргових зобовязань.

При цьому суд не дав оцінки доводам потерпілого ОСОБА_2 та представника потерпілого ОСОБА_4 про те, що неможливість встановлення точної суми боргових зобовязань не свідчить про їх відсутність.

Зокрема, суд першої інстанції , допускаючи протиріччя в своїх висновках, вказав на те , що батько підсудного ОСОБА_5 в порядку відшкодування заподіяної матеріальної шкоди повернув потерпілим 109 000 доларів США, з яких 87 500 доларів США загальна сума коштів, які були передані ОСОБА_2, чим фактично визнав наявність певних боргових зобовязань.

Крім того, зі змісту апеляції потерпілої ОСОБА_3 та її доводів в суді першої інстанції вбачається, що конкретні обставини вчиненого злочину, вибір місця вчинення злочину та способу вбивства, використання вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, прийняття певних заходів для приховання злочину свідчить про необхідність ретельної підготовки до вчинення вбивства потерпілого і спростовує висновки суду щодо ситуативного характеру виникнення у підсудного ОСОБА_5 мотиву на вчинення злочину.

Однак, суд першої інстанції не дав належної оцінки вищевказаним доводам потерпілої ОСОБА_3, не вказав мотиви, якими він керувався не приймаючи їх до уваги і не навів переконливих доказів, які їх спростовують.

Крім того, суд першої інстанції в обґрунтування доведеності вини підсудного ОСОБА_5 послався на його первинні показання на досудовому слідстві, в тому числі на пояснення, які були отримані ще до порушення кримінальної справи, у власноручно викладеній ним явці з повинною, та протоколі допиту як підозрюваного за участю захисника.

При цьому, суд першої інстанції в порушення вимог кримінально-процесуального закону обмежився тільки вказівкою на існування таких доказів, не навів їх зміст в мотивувальній частині вироку, не конкретизував їх і не надав їм належну оцінку з точки зору їх достатності та достовірності.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги, що зі змісту матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 був примусово доставлений в приміщення СВ СУ УМВС України в Івано-Франківській області 28.03.2010 р. для допиту в якості свідка і відповідно до протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України 29.03.2010 року в 01год. 00 хв. (Т.1 а.с.156)

Враховуючи, що протокол явки з повинною та пояснення датовані 29.03.2010 року, можна прийти до висновку, що вони були написані ОСОБА_5 29.03.2010р. в період з 00 год.00 хв. до 01.год.00 хв. ,тобто в нічний час. ( Т.1 а.с.150-155), що дає підстави для сумніву в добровільності написання явки з повинною і законності її походження.

Перший допит підозрюваного ОСОБА_5 відбувся 29.03.2010 р. в 12.00 год. за участю захисника ОСОБА_13 (Т.1 а.с.166-170)

В подальшому, рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатурі в Івано-Франківській області від 24.12.2010 р.(Т.6 а.с.175-178) адвокат ОСОБА_13 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, оскільки допустив грубе порушення Правил адвокатської етики, ст.47ч.1 КПК України при наданні правової допомоги підозрюваному ОСОБА_5 Однак, дану обставину суд залишив без оцінки.

29.03.2010р., тобто в день затримання, ОСОБА_5 відмовився від послуг вищевказаного захисника, в звязку з чим йому було призначено іншого захисника адвоката ОСОБА_9 (Т.1 а.с.178) за участю якого було проведено протокол очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_22 (Т.12 а.с.188) , а 01.04.2010р. ОСОБА_5 був допитаний в якості обвинуваченого. (Т.1 а.с.202)

Однак, 12.04.2010 р. за відповідною заявою обвинуваченого ОСОБА_5 до участі у кримінальній справі в якості захисника обвинуваченого був допущений адвокат ОСОБА_23 (Т.1 а.с.207)

22.04.2010р. ОСОБА_5 за участю захисника ОСОБА_23 був додатково допитаний в якості обвинуваченого. (Т.1 а.с. 91-99).

Однак, в подальшому вищевказаний захисник адвокат ОСОБА_23, незважаючи на те, що відповідно до вимог ст.48 КПК України не вправі розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням його обов'язків в порушення вимог ст.69-1 КПК України, якою прямо заборонений допит адвоката з приводу того, що йому стало відомо при здійсненні професійної діяльності, був допитаний в якості свідка та дав показання з приводу обставин, які йому стали відомі в звязку з виконанням обовязків по забезпеченню захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_5

Такі дії захисника ОСОБА_23 залишено судом без відповідного реагування. Вищевказані обставини свідчать про необхідність оцінки показань, які ОСОБА_5 дав на стадії досудового слідства з точки зору їх допустимості, достовірності та дотримання вимог кримінально-процесуального закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляції заступника прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11,апеляція потерпілої ОСОБА_3 та апеляція обвинуваченого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати, оскільки при розгляді кримінальної справи судом першої інстанції допущена сукупність істотних порушень кримінального та кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили суду повно, всебічно та об'єктивно розглянути кримінальну справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Колегія суддів вважає за неможливе виправити вищевказані порушення під час розгляду справи в апеляційній інстанції і, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінально-процесуального закону та те, що вони повязані з правами підсудного та потерпілих на захист своїх інтересів, вважає за необхідне направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

При новому розгляді, суду першої інстанції необхідно, створивши сторонам необхідні умови для реалізації своїх процесуальних прав та виконання обовязків, більш ретельно перевірити їх доводи, дослідити надані ними докази, яким дати належну оцінку з точки зору їх належності допустимості і достатності та постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення по справі.

Крім того ,колегія суддів звертає увагу на те, що ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, ратифікованої Законом від 17.07.97 N475/97-ВР, гарантує кожній фізичній або юридичній особі право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

В той же час кримінальна справа щодо ОСОБА_5 знаходиться на розгляді в суді з серпня 2010 року. Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 04 червня 2013 року вже скасовувався вирок Богородчанського районного суду від 05 грудня 2012 року щодо ОСОБА_5 Однак, незважаючи на те, що відповідно до вимог ч.7 ст.374 КПК України ,1960 року, вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, є обов'язковими для суду першої інстанції при повторному розгляді справи, суд першої інстанції безпідставно вказав на неможливість виконання ухвали апеляційної інстанції і знову припустився аналогічної помилки, яка стала однієї з підстав для скасування вироку суду.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність виконання вимог закону щодо розумного строку розгляду кримінальної справи щодо ОСОБА_5 і прийняти передбачені кримінально-процесуальним законом заходи для ефективного розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляцію заступника прокурора Надвірнянського району Івано-Франківської області ОСОБА_10 та прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11, апеляцію потерпілої ОСОБА_3 та апеляцію обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 01.07.2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і кримінальну справу направити в той же суд на новий судовий розгляд іншим складом суду.

Запобіжний захід ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишити без змін.

Головуючий : О.П. Васильєв

Судді: Б.М. Гриновецький

ОСОБА_24