Ухвала суду № 53937100, 24.11.2015, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 321/955/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/1047/15 Головуючий в 1-й інстанції: Нікандрова С.О.

Єдиний унікальний № 321/955/14-к

Категорія: ст. 190 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: Жовніренко В.П.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді Жовніренко В.П.

суддів: Імберової Г.П., Прямілової Н.С.

при секретарі Хомяк К.В.

за участі:

прокурора Стоматової В.П.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисника обвинуваченого - адвоката Мироненка О.П.

потерпілих: ОСОБА_4, ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012080290000040, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пятихатки Василівського району Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України,

встановила:

До суду апеляційної інстанції на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року /т. 3 а.п. 112-116/ звернулись: прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 від 15.04.2015 року /т. 3 а.п. 149-151/, захисник ОСОБА_7 від 11.04.2015 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 /т. 3 а.п. 137-141/, захисник ОСОБА_8 від 18.05.2015 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 /т. 3 а.п. 180-183/, потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 19.05.2015 року /т. 3 а.п. 166-171/, в яких:

прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_2, просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 16 КК України звільнити ОСОБА_2 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Прокурор вважає, що у мотивувальній частині вироку суд обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_2 ніде не працює, свою вину у вчиненні інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не визнав, жодних заходів до відшкодування завданої потерпілим майнової шкоди не вжив, при цьому, не повною мірою врахував думку потерпілих, які наполягали саме на призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 максимально суворого покарання, а також, що завдана потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_4 майнова шкода, є значною та взагалі не відшкодована.

Крім того, ОСОБА_2 вчинено два однорідних епізоди корисливої злочинної діяльності, направлених на неправомірне збагачення.

Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про байдуже ставлення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та наслідків, що від нього настали, а також до сталих у суспільстві інтересів та норм поведінки, до людської гідності та її конституційних прав, зокрема права власності, що вказує на підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_2;

потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 просять скасувати вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання у виді 2 років позбавлення волі з звільненням від покарання відповідно до ст.ст. 75,76 КК України, та в частині, пов'язаній із закриттям провадження за цивільними позовами ОСОБА_4, ОСОБА_5 на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України, часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_4 щодо стягнення з ОСОБА_2 моральної шкоди в сумі 2 000 грн., часткового задоволення цивільного позову ОСОБА_5 в сумі 1 500 грн. Після чого просять постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.2 cт.190 КК України покарання відповідно до вимог ч.2 cт.65, ч.4 cт.74 та санкції ч.2 cт. 190 КК України у виді обмеження волі строком 5 років.

В обґрунтування скарги апелянти послались на наступне:

- вирок суду першої інстанції в частини призначеного обвинуваченому ОСОБА_2 покарання та звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та в частини стягнення з нього на користь кожного з них моральної шкоди за відсутністю звернення до Василівського районного суду Запорізької області суду як самих потерпілих, так і прокурора в їх інтересах з цивільними позовами про стягнення з обвинуваченого моральної шкоди, взагалі не відповідає нормам матеріального та процесуального права;

- вони, як потерпілі, з самого початку розгляду кримінального провадження Василівським районним судом Запорізької області надали суду пояснення про те, що рішеннями апеляційного суду Запорізької області відповідно від 12 та 20 лютого 2014 року задоволені цивільні позови кожного з них до ОСОБА_2 та стягнуто з останнього на їх користь у повному обсязі суми грошових коштів, якими обвинувачений заволодів у шахрайський спосіб. Вони, як потерпілі, та прокурор з цих підстав під час усього судового слідства Василівським районним судом Запорізької області у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_2, ані усно, ані письмово не заявили цивільних позовів про стягнення з нього будь-яких сум моральної шкоди. Вони ще під час першого судового засідання 13.06.2014 року Михайлівського районного суду Запорізької області заявили про залишення без розгляду їх цивільних позовів до обвинуваченого, поданих кожним з них під час досудового слідства, та надали у цьому судовому засіданні відповідні заяви, які є в матеріалах кримінального провадження;

- Василівський районний суд Запорізької області в жодному судовому засіданні під час судового слідства взагалі не розв'язував з потерпілими, прокурором та іншими учасниками судового провадження питання, пов'язані зі стягненням з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілих;

- оскаржуваний ними вирок в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь ОСОБА_4 в сумі 2 000 грн. та на користь ОСОБА_5 в сумі 1 500 грн., у повному обсязі не відповідає нормам КПК України, якими встановлені правила задоволення цивільних позовів в кримінальному провадженні, а саме: ч. 4 ст. 128 КПК України, згідно з якою, форма та зміст цивільного позову в кримінальному провадженні зобов'язані відповідати вимогам, встановленим до позовів, які заявляються в порядку цивільного судочинства; ч. 1 ст. 129 КПК України про те, що, приймаючи обвинувальний вирок, суд задовольняє цивільний позов повністю або частково або відмовляє в ньому відповідно до доведених підстав та розміру позовних вимог; абзацу 8 п.2 ч.3 ст.374 КПК про те, що у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду.

Крім того, потерпілі не погоджуються з призначеним ОСОБА_2 покаранням, посилаючись на те, що зазначені судом у вироку обставини, зокрема, що ОСОБА_2 не визнав свою вину, не має наміру повернути потерпілим грошові кошти, якими заволодів шахрайськими діями, не працює, а також показання ОСОБА_9, ОСОБА_10, В.І., ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які крім обставин, пов'язаних з інкримінованими обвинуваченому протиправними діями, надали суду показання про те, що ОСОБА_2, внаслідок зловживання довірою до нього, кожному з них завдав матеріальної шкоди у значних розмірах, внаслідок відмови повернути отримані в борг грошові кошти або здійснити оплату вартості насіння соняшнику, закупленого у ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14 на умовах після оплати, спростовують висновок суду про те, що призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення воли на певний строк із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Також апелянти вважають, що суд не встановив та не зазначив у вироку обов'язкові вимоги для звільнення від покарання - бездоганну поведінку та сумлінне ставлення до праці обвинуваченого ОСОБА_2, а призначене судом покарання, не зобов'язує ОСОБА_15 повернути їм грошові кошти, отримані у шахрайський спосіб, та фактично є для ОСОБА_2 способом і надалі ухилитися від зобов'язання компенсувати заподіяну ним матеріальну шкоду;

захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та закрити кримінальне провадження, а також залишити без задоволення позови про відшкодування моральної шкоди ОСОБА_4 на суму 2 000 грн. і ОСОБА_5 на суму 1 500 грн., у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального та кримінального процесуального закону, зокрема, порушенням вимог ст. ст. 370, 409, 411 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт послався на наступне:

- суд у вироку зазначив, що 29.12.2011 року ОСОБА_2 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 75 000 грн., при цьому, як на докази винуватості ОСОБА_2, суд послався на: рішення апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі № 321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_4; розписку ОСОБА_2 від 28.12.2011 року, між тим, ці докази не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року у цивільній справі №321/946/13-ц провадження № 2/321/299/2013, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 29.12.2011 року ОСОБА_4 передав ОСОБА_2 78 000 грн. за договором позики та за відсутності обману, ОСОБА_4 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджував, що передав гроші ОСОБА_2 за договором позики, укладення якого підтверджує й розписка ОСОБА_2 від 28.12.2011 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 12.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_2 не виконує свої обов'язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 предмет позики та відсотки - 78 000 грн.;

- суд зазначив у вироку, що ОСОБА_2 вчинив також інший злочин, передбачений cт. 190 ч. 2 КК України, а саме, 26.04.2012 року шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 40 000 грн., при цьому, як на докази винуватості ОСОБА_2 послався на наступні докази: рішення апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі № 0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014 Михайлівського районного суду Запорізької області; покази ОСОБА_5; розписку ОСОБА_2 від 26.04.2012 року, між тим, ці докази теж не підтверджують, а навпаки, спростовують вказаний висновок суду про заволодіння грошима шляхом обману. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року у цивільній справі №0816/1902/2012 провадження № 2/321/2/2014, яке за приписами ст. 319 ЦПК України набрало законної сили одразу після проголошення, 20.02.2012 року ОСОБА_5 передала ОСОБА_2 40 000 грн. за договором позики та за відсутності обману. ОСОБА_5 при розгляді цивільної справи у своїх показах, в позовних заявах та в інших процесуальних документах теж стверджувала, що передала гроші ОСОБА_2 за договором позики, укладення договору позики підтверджується розпискою ОСОБА_2 від 26.04.2012 року. Апеляційний суд Запорізької області в рішенні від 20.02.2014 року дійшов висновку, що ОСОБА_2 не виконує свої обов'язки за договором позики та на виконання укладеного договору позики стягнув з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 предмет позики та відсотки - 41 600 грн.

На думку апелянта, апеляційний суд Запорізької області при розгляді вказаних цивільних справ не застосував положення ст. 230 ЦК України, яка регулює правовідносини у випадку отримання грошей внаслідок обману та порядок їх повернення, через відсутність обману в діях ОСОБА_2 при отриманні грошей від ОСОБА_4 і від ОСОБА_5, не виявив в діях ОСОБА_2 ознак обману, не визнав укладені договори позики недійсними, як укладені внаслідок обману, та не застосував наслідки, передбачені ст. 230 ч 2 ЦК України, а також не встановив наявність договорів застави у правовідносинах між ОСОБА_2 і ОСОБА_4 та у правовідносинах між ОСОБА_2 і ОСОБА_5 при укладанні договорів позики, тобто, з рішень апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_2 і ОСОБА_4 та ОСОБА_2 і ОСОБА_5 договори застави не укладали.

Таким чином, як вважає захисник, оскаржуваний вирок суперечить іншим судовим рішенням, які набрали законної сили, а саме: рішенню апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року та рішенню апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 pоку, які є обов'язковими для виконання також і для Василівського районного суду Запорізької області, який був зобов'язаний при ухваленні оскаржуваного вироку робити висновки відповідно до вказаних рішень апеляційного суду та не мав права ігнорувати ці судові рішення, трактувати на свій розсуд обставини, вже встановлені зазначеними рішеннями апеляційного суду.

Крім того, апелянт вважає, що обставини справи, викладені судом у вироку, виключають наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, при отриманні грошей від ОСОБА_5, посилаючись на те, що суд у вироку вказав, що ОСОБА_4 переконав ОСОБА_5 передати в борг грошові кошти ОСОБА_2, судом встановлено, що ОСОБА_2 не вів перемови із ОСОБА_5 про отримання грошей у сумі 40 000 грн., а всі перемови вів із ОСОБА_4 і гроші в сумі 40 000 грн. передав ОСОБА_2 ОСОБА_4, отримавши їх від невістки ОСОБА_5, тому ОСОБА_2 за викладених обставин не міг ввести в оману ОСОБА_5 навіть у разі, якби мав такий намір. З вироку суду вбачається, що саме ОСОБА_4 переконав свою невістку ОСОБА_5 передати у позику ОСОБА_2 гроші в сумі 40 000 грн.

Зважаючи на те, що відсутні належні та допустимі докази винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 КК України, апелянт вважає, що у суду були всі законні підстави ухвалити виправдувальний вирок через відсутність в діяннях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення (ст. 284 ч 1 п. 2 КПК України);

захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_2 скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях події кримінального правопорушення, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_2 не знайшла свого підтвердження, а тому він підлягає виправданню, виходячи з наступного:

- висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є надуманими та не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами;

- висновки суду про завчасність наміру та неможливість повернення ОСОБА_2 отриманих в позику у потерпілих коштів, наміри ОСОБА_2 не повертати грошові кошти в момент їх отримання через відсутність такої можливості, є недоведеними і, навпаки, не підтверджуються, а спростовуються матеріалами справи, зокрема: довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), яка свідчить про те, що ОСОБА_2 на час отримання коштів від потерпілих отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та декларував їх, тобто протягом 6 місяців після граничного терміну отримання в позику грошових коштів від ОСОБА_5 він постійно працював та мав прибуток;

- висновки суду про те, що ОСОБА_2 запевнив потерпілих у забезпеченні виконання зобов'язань через передачу їм в заставу обладнання по переробці соняшнику, також є недоведеними, оскільки обвинувачений такого в судовому засіданні не говорив, він взагалі відмовився від дачі свідчень, про це говорив лише потерпілий ОСОБА_4, однак його твердження не підтверджені в суді іншими засобами доказування, потерпіла ОСОБА_5 нічого не чула про передачу майна в заставу, а належних письмових доказів існування договору застави стороною обвинувачення не надано;

- покладений в основу вироку, як доказ, факт неповернення обвинуваченим грошових коштів в межах виконання рішення суду в цивільних провадженнях, не є належним доказом в розумінні ст. ст. 84, 85 КПК України і суд послався на цю обставину виключно на підставі суб'єктивного ставлення до обвинуваченого;

- висновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_2 не надав суду жодного підтвердження, які б свідчили про добросовісне використання отриманих ним від потерпілих коштів, як доказ провини обвинуваченого, є надуманим та не ґрунтується на законі, зокрема, положеннях ст. 92 КПК України;

- станом на 28.12.2011 року та 26.04.2012 року, коли обвинувачений ОСОБА_2 отримав у позику грошові кошти у потерпілих, йому достовірно не було відомо про право власності саме ОСОБА_16 на обладнання по переробці соняшнику і ці обставини в суді не доведені, що підтверджується рішенням Михайлівського районного суду у цивільних справах від 10.04.2013 року (а.с. 16-18 т. 2) та від 13.05.2013 року (а.с. 9-10 т. 2), на які послався у вироку суд, та які були винесені вже після отримання грошових коштів і вони підтверджують саме існування спору про право власності на обладнання. У разі відсутності спору, суд мав би відмовити у прийнятті позову до розгляду або відмовити у задоволенні позову. Посилання суду на те, що під час розгляду цих цивільних справ ОСОБА_2 визнав позовні вимоги в повному обсязі і це слугувало підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_16, також не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_2 не був відповідачем у справах і мав опосередковане відношення до справ.

Також захисник вважає, що суд у вироку не надав належної правової оцінки доказам на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню відповідно до положень ст. 91 КПК України, а саме:

- судом взагалі не мотивовані сумнівні час та дата вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_2 відносно ОСОБА_4 - 28.12.2011 року, оскільки з самого початку і до кінця судового слідства потерпілий стверджував, що він надав у позику саме ті грошові кошти, які були ним зняті з депозитного рахунку в «Ощадбанку». Згідно з довідкою цього банку, грошові кошти в розмірі 40 000 грн. були зняті потерпілим тільки 29.12.2011 року (а.с. 9 т. 3), в той час, як в розписці вказана дата 28.12.2011 року. Сумнівні свідчення потерпілого ОСОБА_4 у судовому засіданні щодо дати передачі грошових коштів взагалі перевірені судом не були, суд обмежився лише думкою органу досудового розслідування, викладеною в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_2 навмисно в розписці змінив дату отримання коштів. Ця обставина не визнається обвинуваченим ОСОБА_2, а належним чином вона доведена в суді не була;

- надані стороною обвинувачення в якості письмових доказів: рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 05.11.2013 року (а.с. 12-13 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року (а.с. 14-15 т. 2), та рішення Михайлівського районного суду Запорізької області від 09.01.2014 року (а.с. 21-22 т. 2), скасоване рішенням Апеляційного суду Запорізької області від 20.02.2014 року (а.с. 23-24 т. 2), не мають сили належного письмового доказу, оскільки судом були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суми основного боргу більші, ніж вказані в обвинувальному акті, а тому в них вказані інші обставини, ніж ті, які вказані в обвинувальному акті.

Крім того, на думку апелянта, суд у вироку не надав належної оцінки сумнівним свідченням неправдивості та шахрайства відносно обвинуваченого ОСОБА_2, а саме:

- за змістом розписки ОСОБА_2 від 28.12.2011 року, він отримав від ОСОБА_4 грошові кошти терміном на 1 місяць. Після спливу строку позики, ОСОБА_4, не отримавши свої кошти від ОСОБА_2 протягом наступних 3 місяців, розуміючи «злочинний намір» ОСОБА_2, умовляє свою невістку ОСОБА_5 надати йому знов у позику ще 40 000 грн. і знову на 1 місяць. Крім того, в матеріалах справи наявна третя розписка ОСОБА_2 на ім'я ОСОБА_4, датована 10.07.2012 року (а.с. 8 т. 2), зі змісту якої вбачається, що потерпілий вдруге надає в позику грошові кошти, вже знаючи про те, що ОСОБА_2 не повернув дві попередні позики, що викликає дуже великий сумнів;

- допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_14, ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22, взагалі нічого не знають про стосунки обвинуваченого та потерпілих, їх свідчення не стосуються суті обвинувального акту.

З урахуванням зазначених обставин, захисник вважає, що досліджені в сукупності докази сторони обвинувачення є недостатніми для того, щоб зробити висновок про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_2 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а досліджені в суді докази носять виправдувальний характер.

У запереченнях потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 /т. 3 а.п. 188-200, 201-203, 204-209/, просять залишити без задоволення скаргу прокурора, заперечуючи проти запропонованої ним обвинуваченому міри покарання, а також просять залишити без задоволення скарги обох захисників обвинуваченого, вважаючи, що в скаргах не зазначено жодного доказу порушення обвинувальним вироком норм матеріального та процесуального права в частині визнання ОСОБА_2 винним в скоєнні злочинів щодо кожного з них.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 3, п. 4 КК України:періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції і повідомляти про зміну місця проживання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишений у виді особистого зобов'язання.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_4 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 - задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 моральну шкоду в сумі 2 000 грн., в решті позову ОСОБА_4 - відмовлено.

Провадження за цивільним позовом ОСОБА_5 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн. - закрите на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задоволений частково, постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 моральну шкоду в сумі 1 500 грн., в решті позову ОСОБА_5 - відмовлено.

Вирішена доля речового доказу на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_2, будучи зареєстрованим приватним підприємцем, займався закупівлею у населення та переробкою насіння соняшника. Підприємницьку діяльність він здійснював за адресою: АДРЕСА_1, де знаходилось обладнання по переробці насіння соняшника, яке придбано та належить на праві приватної власності ОСОБА_16 (відповідно до рішень Михайлівського районного суду Запорізької області від 10.04.2013 року та 13.05.2013 року).

29 грудня 2011 року, в денний час доби, знаходячись в службовому приміщенні маслоцеху, що розташований по АДРЕСА_1, діючи з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_4, користуючись виниклими з останнім протягом тривалого часу дружніми стосунками, не повідомляючи ОСОБА_4 про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника, ввівши ОСОБА_4 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби належить ОСОБА_2 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 75 000 гривень, написавши розписку про те, що він отримує від ОСОБА_4 в борг строком на один місяць грошові кошти в сумі 78 000 гривень.

При цьому, в розписці ОСОБА_2 зазначив, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися в такий спосіб він не міг. Одночасно, ОСОБА_2 для унеможливлення в подальшому встановлення дійсної дати вчинення ним кримінального правопорушення в розписці вказав невірну дату отримання грошових коштів, після чого ОСОБА_2 шляхом обману ОСОБА_4 заволодів грошовими коштами останнього в сумі 75 000 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_4 майнову шкоду на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2, діючи повторно, з корисливих мотивів, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами ОСОБА_5, використовуючи дружні стосунки з ОСОБА_4, попросив останнього переконати свою невістку ОСОБА_5 про прибутковість передачі грошових коштів в борг ОСОБА_2 на аналогічних умовах боргових зобов'язань, що були між ним та ОСОБА_4

У зв'язку із впевненістю у прибутковості такого займу ОСОБА_4 переконав ОСОБА_5 передати в борг грошові кошти ОСОБА_2, в результаті чого 26.04.2012 року, в денний час доби, останній, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2, діючи повторно, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, не повідомляючи останню про дійсного власника обладнання по переробці насіння соняшника та відсутність повноважень щодо розпорядження цим майном, ввівши ОСОБА_5 в оману про негайне звернення заставного майна, що ніби то належить ОСОБА_2 на праві особистої власності, завідомо не маючи наміру повертати отримані злочинним шляхом грошові кошти, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 40 000 гривень, написавши розписку про те, що він взяв в борг у ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 41 600 гривень, та зазначивши в розписці, що запорукою повернення грошових коштів є обладнання млина, обладнання по виробництву соняшникової олії, яким фактично розпоряджатися саме в такий спосіб він не міг, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_5 майнову шкоду на суму 40 000 гривень.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу потерпілих в частині скасування вироку з призначенням обвинуваченому покарання в межах зазначених в скарзі прокурора вимог, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 не підтримав, просив їх залишити без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_5 усудовому засіданні апеляційного суду свою апеляційну скаргу підтримали частково, просили вирок скасувати, постановити щодо ОСОБА_2 новий вирок, призначивши йому покарання у виді п'яти років обмеження волі, в частині вирішення цивільних позовів направити матеріали провадження на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 просили залишити без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_2 та захисник Мироненко О.П. усудовому засіданні апеляційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 підтримали частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8підтримали повністю, просили вирок суду скасувати, провадження щодо ОСОБА_2 закрити за відсутністю події кримінального правопорушення, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілих, обвинуваченого, його захисників, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга потерпілих підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження та є обґрунтованими.

Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, які були підтримані обвинуваченим і захисником Мироненком О.П. про скасування вироку суду та закриття провадження щодо ОСОБА_2 за відсутністю події кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений не заперечував, що він 29.12.23011 року отримав в борг від ОСОБА_4 75000 гривень, а 26.04.2012 року отримав в борг від ОСОБА_5 40000 гривень, про що написав розписки.

В розписках ОСОБА_2 зазначив, що бере у ОСОБА_4 в борг строком на один місяць гроші в сумі 78000 гривень і заставою є обладнання по виробництву соняшникової олії та, що взяв в борг у ОСОБА_5 гроші в кількості 41600 гривень терміном на один місяць і в заставу залишає обладнання млина, обладнання олійниці.

При цьому, як було встановлено в суді першої інстанції, зазначене ОСОБА_2 в розписках майно йому не належало, у зв'язку з чим, він не міг розпоряджатися ним.

Про те, що обладнання по виробництву соняшникової олії, обладнання млина, обладнання олійниці на час написанні боргових розписок не належали ОСОБА_2 на праві власності, у суді першої інстанції підтвердили свідок ОСОБА_20, який пояснив, що обладнання по переробці соняшникової олії, що належало йому, він у 2011 році продав ОСОБА_16

Свідок ОСОБА_16 у суді першої інстанції пояснив, що він придбав у ОСОБА_23 та ОСОБА_24 для ОСОБА_2 обладнання по виробництву соняшникової олії, а в 2011 році між ним і ОСОБА_2 було укладено договір про передачу обладнання йому в користування і це обладнання, яке йому належить на праві власності, знаходиться за адресою АДРЕСА_1

За таких обставин, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 про відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, яке інкримінується ОСОБА_2, є необґрунтованими.

Також є необґрунтованими доводи скарг захисників про те, що ОСОБА_2 на час отримання у потерпілих у позику грошових коштів не було відомо, що обладнання по виробництву соняшникової олії належали ОСОБА_16, а не йому, оскільки вони спростовуються показами свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_16

Необґрунтованими є доводи захисників про те, що суд безпідставно послався у вироку на рішення Михайлівського районного суду Запорізької та рішення Апеляційного суду Запорізької області по цивільній справі, оскільки ці рішення набули законної сили та підлягають виконанню.

Критикуючи в апеляційній скарзі рішення Апеляційного суду Запорізької області захисник ОСОБА_7 не враховує, що це рішення винесено по цивільній справі та не відноситься до компетенції колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і не стосується кримінального провадження щодо ОСОБА_2

Доводи захисника ОСОБА_8 про те, що суд не врахував при постановленні обвинувального вироку, що ОСОБА_4, не отримавши від ОСОБА_2 повернення боргу, умовляє невістку ОСОБА_5 знову надати йому позику, не спростовують висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, та не вказують на відсутність події кримінального правопорушення.

Посилання захисника ОСОБА_8 про те, що висновки суду щодо намірів ОСОБА_2 не повертати грошові кошти потерпілим в момент їх отримання через відсутність такої можливості, спростовуються довідкою Михайлівського відділення Токмацької ОДПІ Запорізької області (а.с. 238 т. 2), згідно з якою ОСОБА_2 на той час отримував доходи від підприємницької діяльності до жовтня 2012 року та мав прибуток, не спростовують вчинення обвинуваченим шахрайства, оскільки борг потерпілим він не повернув, а під час отримання позики, шляхом обману, знаючи, що майно, яке він зазначив у якості застави йому не належить, що свідчить про його намір не повертати борги.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_2 шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст.190 КК України.

При призначенні ОСОБА_2 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості дані про його особу, що він раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем роботи та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст.190 КК України, а також на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробовуванням.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку в частині призначення ОСОБА_2 більш суворого покарання та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробовуванням, про яке зазначає в апеляційній скарзі прокурор, відсутні.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_2 покарання у виді обмеження волі, про що зазначають у скарзі потерпілі, оскільки це покарання є більш м'яким, ніж покарання, призначене судом.

Крім того, посилання потерпілих у скарзі, про те, що ОСОБА_2 завдав також матеріальної шкоди ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14 внаслідок неповернення отриманих в борг грошових коштів, у зв'язку з чим, він не підлягає звільненню від відбування призначеного покарання з випробовуванням, є безпідставними, оскільки потерпілими по даному провадженню визнані лише ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Також, при призначені обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, відповідно до вимог кримінального закону, не передбачено зазначення у вироку про зобов'язання відшкодування ним заподіяної шкоди.

Проте вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо стягнення упущеної вигоди, 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України та моральної шкоди.

Як зазначено у вироку суду ОСОБА_4 просить стягнути з обвинуваченого на його користь борг за розпискою в сумі 75 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України станом на дату подачі позову 16.12.2013 року в сумі 4 500 грн., а ОСОБА_5 просила стягнути з обвинуваченого на її користь борг за розпискою в сумі 40 000 грн., 3% річних за час прострочення боргу відповідно до ч.2 ст.625 ЦК України станом на дату подачі позову 16.12.2013 року в сумі 2 080 грн.

Суд обґрунтовано на підставі п.2 ч.1 ст.205 ЦПК України закрив провадження у справі за цивільним позовом ОСОБА_4 в частині стягнення суми боргу в сумі 75 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 4 500 грн. та за цивільним позовом ОСОБА_5 в частині стягнення суми боргу в сумі 40 000 грн., 3 % річних за час прострочення боргу в сумі 2 080 грн., оскільки рішенням апеляційного суду Запорізької області від 12 лютого 2014 року з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 вже стягнута сума боргу 82 485 гривень, з яких 75 000 грн. основна сума боргу, 3 000 грн., обумовлена розпискою винагорода за користування грошовими коштами, а також 4 485 грн. 3% річних за користування коштами, а рішенням апеляційного суду Запорізької області від 20 лютого 2014 року з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_5 вже була стягнута сума боргу в розмірі 43 784 грн., з яких 41 600 грн. сума боргу за розпискою, а також 2 184 грн. - інфляція і 3% річних за користування коштами.

Проте, відмовляючи потерпілим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в задоволенні позовів в частині стягнення упущеної вигоди - 3% річних, суд не врахував, що потерпіла на підставі ч.2 ст. 625 ЦК України просили стягнути 3% річних за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання, тобто і за час після постановлення рішень апеляційного суду від 12 лютого 2014 року та 20 лютого 2014 року, і фактично не мотивував у вироку підстави для відмови у задоволенні позовів в цій частині.

Також, задовольняючи цивільні позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди частково, суд недостатньо врахував обставини вчинення ОСОБА_2 злочину, сум завданих збитків, які до теперішнього часу не відшкодовані, вимоги ст.1167 ЦК України та не мотивував у вироку стягнені суми моральної шкоди.

Враховуючи викладене, а також, що потерпілі в апеляційному суді просили вирок в частині вирішення цивільних позовів скасувати та матеріали провадження направити на новий судовий розгляд, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині вирішення цивільних позовів щодо стягнення упущеної вигоди - 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України та моральної шкоди підлягає скасуванню з направленням матеріалів провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

У решті вирок суду слід залишити без змін

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 16.03.2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_2 скасувати в частині вирішення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 щодо стягнення упущеної вигоди - 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України, моральної шкоди та направити матеріали провадження в цій частині на новий судовий розгляд у порядку цивільного судочинства.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

В.П. ЖовніренкоГ.П. Імберова Н.С. Прямілова