Рішення № 53911794, 25.11.2015, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Справа № 643/18610/14 Головуючий суддя І інстанції Сиротников Р.Є.

Провадження № 22-ц/790/5133/15 Суддя доповідач Яцина В.Б.

Категорія: Спори, що виникають із договорів позики, кредиту, банківського вкладу

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року м. Харків

Судова колегія судової палати у цивільних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого судді - Яцина В.Б.

Суддів: - Бурлака І.В., Карімової Л.В.

за участю секретаря : Костюченко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 рішення Московського районного суду м. Харкова від 28 травня 2015 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_5 про стягнення процентів за договором позики, трьох процентів річних і неустойки, звернення стягненян на іпотечне майно, -

ВСТАНОВИЛА:

Позивач 30 вересня 2014 року звернувся до суду з позовом, в якому після його уточнення 26 лютого 2015 року просив про:

1)стягнення з відповідача на його користь проценти за користування грошовими коштами за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року в розмірі суми, що еквівалентна 3015 доларам США за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, трьох процентів річних від простроченої поверненням позики за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року в розмірі суми, що еквівалентна 987 доларам США, за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, а всього суму, еквівалентну 4002 доларам США, за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, а також - неустойку за період з 26 лютого 2014 по 26 лютого 2015 року в розмірі 547 500 грн.

2)в рахунок задоволення вимог ОСОБА_3 за договором позики від 17 грудня 2009 року за реєстровим № 5070 в сумі, яка визначена заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2014 року та ухвалою апеляційного суду Харківської області від 19 лютого 2015 року, а саме - 338 281 грн. 10 коп. та вимог, які пред'явлені в цьому уточненому позові, щодо стягнення з відповідача ОСОБА_5 на користь позивача ОСОБА_3 процентів за користування відповідачем його коштами за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року в розмірі суми, що еквівалентна 3015 доларам США за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, трьох процентів річних від простроченої поверненням позики за період з 08 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року в розмірі суми, що еквівалентна 987 доларам США за курсом НБУ на день ухвалення рішення по справі, а всього на суму, еквівалентну 4002 доларам США за курсом НБУ на день ухвалення рішення у справі, а також неустойки за період з 26 лютого 2014 року по 26 лютого 2015 року в розмірі 547 500 грн., - звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв. м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1 - шляхом застосування іпотеко держателю ОСОБА_3 права на продаж предмета іпотеки будь-якої третій особі - покупцю на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу.

3)Надати ОСОБА_3 право пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви до Державної реєстраційної служби України, КП «Харківське міське БТІ» органів нотаріату і приватних нотаріусів, та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, а також вчиняти всі інші дії, пов'язані з вирішенням цих питань.

4)Звільнити нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 від відповідача та його майна.

5)Передати предмет іпотеки - нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 в управління позивача ОСОБА_3 на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу.

6)Стягнути з відповідача на користь позивача понесені ним і документально підтверджені судові витрати.

На обґрунтування позову послався на те, що 17.12.2009 року між сторонами було укладено нотаріально посвідчений договір позики, за умовами якого відповідач отримав від позивача позику 17700 доларів США, та зобов'язався повернути цю грошову суму позивачу не пізніше 17.06.2010 року в порядку та строки, передбачені договором. Відповідачем умови договору були порушені і борг в повному обсязі не повернуто, зокрема неповернутою лишилась сума в 5000 доларів США.

В зв'язку із цим позивач звертався до суду із позовом про стягнення з відповідача боргу у сумі, еквівалентній 19870 доларів США, а також штрафу та пені за несвоєчасне виконання зобов'язань за договором позики. Заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2014 року позовні вимоги ОСОБА_6 було задоволено частково, з відповідача ОСОБА_7 на його користь стягнуто борг за вказаним договором позики в сумі 235062,10 грн., штраф за неналежне виконання зобов'язань в сумі 100000 грн., та судові витрати, а усього стягнуто кошти в сумі 338 281,10 грн.

Ухвалою від 19 лютого 2015 року апеляційний суд Харківської області заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2014 року залишив без змін і воно набуло чинності, після чого було звернуто до примусового виконання, однак відповідачем не виконується, що є підставою відповідно до ч. 1 ст. 599 ЦК України, оскільки основне зобов?язання не припинилося, для додаткового стягнення процентів за користування коштами, трьох процентів річних, неустойки та інших, передбачених ст.ст. 1050, 625 ЦК України, та договором позики сум. З цього приводу позивач також послався на правову позицію, яка викладена Верховним Судом України в постанові від 12 червня 2011 року № 3-73гс11. Підставою для звернення стягнення на нежитлову будівлю відповідача відповідно до ст. 38 Закону України «Про іпотеку» позивач вказав відповідний договір іпотеки, який був укладений між сторонами для забезпечення виконання вищевказаного договору позики. На підтвердження розміру заявлених вимог позивач навів відповідний розрахунок за курсом НБУ на день ухвалення рішення суду.

Представник відповідача в судовому засіданні позовних вимог не визнав і просив суд у задоволенні позову відмовити, при цьому письмових заперечень та доказів на їх підтвердження - до суду не надав.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 28 травня 2015 року в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з таким рішенням, представник позивача в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на не повне з'ясування судом обставин справи щодо наявності заборгованості відповідача за договором позики та порушення судом норм матеріального і процесуального права. На підтвердження доводів скарги представник позивача надав до апеляційного суду матеріали виконавчого провадження щодо невиконання відповідачем заочного рішення суду.

У своїх письмових запереченнях представник відповідача вказав на необхідність апеляційному суду з передбачених ч. 3 ст. 303 ЦПК України підстав вийти поза межі доводів апеляційної скарги і додатково дослідити доводи відповідача, які він навів на обґрунтування своїх заперечень проти позову, а також - необхідність застосувати обов'язкову для апеляційного суду в силу ст. 360-7 ЦПК України правову позицію, яка викладена у постанові Верховного суду України від 02 липня 2014 року у справі № 6-79цс14. Також вказав, що умови договору позики про тверду суму пені не відповідають вимогам ст.ст. 536, 1048 ЦК України, пеня не повинна мати подвійний характер, що пов'язано із нарахуванням позивачем на підставі ст. 1048 ЦК України процентів на рівні облікової ставки НБУ, якщо інше не встановлено договором.

Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, за відсутності позивача та відповідача, які були належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи і чия неявка згідно до ч. 2 ст. 305 ЦПК України не перешкоджає розглядові справи, відповідно до ст. 303 ЦПК України перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом безспірно встановлено, що 17.12.2009 року між сторонами укладено договір позики, за умовами якого позивач передав відповідачу 17700 доларів США, а відповідач зобов'язався повернути цю грошову суму позивачу не пізніше 17.10.2010 року в порядку та строки, передбачені договором.

17.12.2009 року між сторонами укладено договір іпотеки, як засіб забезпечення виконання зобов'язань, що виникли у відповідача за вищевказаним договором позики. Предметом іпотеки є належна відповідачу на праві власності нежитлова будівля літ «М-2» загальною площею 209,4 кв.м., розташована за адресою: АДРЕСА_1.

Заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2014 року позовні вимоги ОСОБА_6 було задоволено частково, з відповідача ОСОБА_7 на його користь стягнуто борг за вказаним договором позики в сумі 235062,10 грн., штраф за неналежне виконання зобов'язань в сумі 100000 грн., та судові витрати, а усього стягнуто кошти в сумі 338 281,10 грн. Ухвалою від 19 лютого 2015 року апеляційний суд Харківської області заочне рішення Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2014 року залишив без змін, внаслідок чого воно набуло чинності і було звернуто до примусового виконання.

Районний суд у своєму рішенні правильно вказав, що відповідно до ст. 1050 ЦК України , якщо позичальник своєчасно не повернув сцуму позики, він зобов?язаний сплатити грошову суму відповідно до ст. 625 ЦК України. Згідно ч. 2 вказаної статті боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Згідно до ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.

Суд відповідно до наявному в матеріалах справи договору позики встановив, що за його умовами було встановлено розмір процентів, які відповідач зобов'язаний сплатити позивачу за користування позиченими грошовими коштами, а також розмір пені за невиконання ним своїх зобов'язань щодо повернення суми позики та нарахованих процентів.

При цьому суд правильно послався на правову позицію, викладену в п. 17 Постанови № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», зобов'язання припиняється з підстав, передбачених договором або законом (частина перша статті 598 ЦК). Такі підстави, зокрема, зазначені у статтях 599-601, 604-609 ЦК. Наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносин сторін кредитного договору, не звільняє останнього від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум, передбачених частиною другою статті 625 ЦК, оскільки зобов'язання залишається невиконаним належним чином відповідно до вимог статей 526, 599 ЦК.

Аналогічна правова позиція була викладена у постанові Верховного суду України від 23 вересня 2015 року по справі за № 6-1206цс15, в якій за аналогічних обставинах Верховний суд України застосував норми матеріального права наступним чином.

Згідно зі статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

У відповідності до частин першої та третьої статті 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок або реального повернення коштів позикодавцеві.

Відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Виходячи із системного аналізу ст.ст. 525, 526, 599, 611 ЦК України, змісту кредитного договору слід дійти висновку про те, що наявність судового рішення про задоволення вимог кредитора, яке не виконано боржником, не припиняє правовідносини сторін кредитного договору, не звільняє боржника та поручителя від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання й не позбавляє права на отримання штрафних санкцій, передбачених умовами договору та ЦК України.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду.

Отже, наявність судового рішення про стягнення із відповідача на користь ОСОБА_3 заборгованості за договором позики не звільняє боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання сум шляхом звернення стягнення на передане відповідачу в іпотеку нерухоме майно.

При цьому районний суд дійшов правильних висновків, які відповідають матеріалам справи та наведеним нормам права, про можливість за наявності судового рішення про стягнення заборгованості за договором позики та допустити звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення цієї заборгованості за умови, якщо перше з відповідних судових рішень не виконано та заборгованість не сплачена.

Відмовляючи у задоволенні позову, районний суд виходив з того, що позивач не довів не виконання відповідачем заочного рішення Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2014 року про стягнення заборгованості за договором позики від 17.12.2009 року, і що позивач відповідно до вимог ст.35 Закону України надсилав іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, ніяких доказів цього позивач суду не надав. При цьому районний суд встановив, що матеріали справи містять лише копії заяв представника позивача, адресованих начальнику Московського ВДВС ХМУЮ про відкриття виконавчого провадження від 08.05.2015 року. В матеріалах справи відсутні відомості щодо проведення державним виконавцем під час виконання рішення Київського районного суду м. Харкова від 03.07.2014 року будь-які виконавчі дії з примусового виконання рішення суду, стосовно звернення стягнення на майно боржника, про яке позивач просив у своєму уточненому позові, тощо, що на думку суду також унеможливило визначення період часу для нарахування відсотків за вказаним договором, трьох відсотків річних та неустойки за несвоєчасне виконання зобов'язання.

Однак, районний суд всупереч вимог ст. 213 ЦПК України щодо законності та обґрунтованості рішення не взяв до уваги, що за наявності наданих позивачем доказів про звернення до примусового виконання заочного рішення районного суду про стягнення заборгованості за договором позики у відповідній сумі - тягар доведення виконання цього рішення покладається на відповідача, а не позивача, який не відповідає за дії чи бездіяльність державного виконавця, внаслідок чого для нього такий тягар доведення є надмірний.

Оскільки відповідач не спростував свій борг, то у суду не було підстав для вищевказаних висновків. Крім того, суд не взяв до уваги, що на день ухвалення рішення, 28 травня 2015 року, позивач ще не отримав копії постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 14 травня того ж року.

Виходячи з наведеного, оскільки суд не виконав передбачених п. 4 ст. 10 ЦПК України обов'язків по сприянню всебічному і повному з'ясуванню обставин справи та відповідно до ч. 2 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд дослідив надані позивачем документи: постанови державного виконавця про відкриття виконавчих проваджень № 47542361, 47542628 про примусове виконання виконавчих листів № 640/1384/13-ц, виданих 02.04.2015 року, про стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 суми боргу 235062,10 грн. та 100000 грн., а також - Інформацію про зазначені виконавчі провадження, з якої вбачається, що станом на 06.07.2015 року боржник вказаний борг не сплатив (а.с. 157- 163).

Таким чином, оскільки суд з порушенням норм цивільного процесуального права неповно з'ясував обставини про наявність заборгованості у відповідача за заочним рішенням районного суду, що має значення для справи; внаслідок чого не застосував вказані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, то з передбачених п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України підстав рішення районного суду підлягає скасуванню, із ухваленням нового рішення.

При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Розмір присудженої заочним рішенням Київського районного суду м. Харкова від 03 липня 2014 року і невиплаченої на день ухвалення оскарженого рішення районного суду по цій справі суми заборгованості за договором позики від 17 грудня 2009 року, з урахуванням відсотків за користування позикою та 3% річних від простроченої суми боргу по 17 грудня 2012 року складає загальну суму 235062 грн. 10 коп., що еквівалентно 19 870 доларів США за курсом НБУ станом на день ухвалення вказаного заочного рішення, 03 липня 2014 року, і неустойки за вказаний період в розмірі 100 000 грн., а всього - 335062,10 грн.

Оскільки внаслідок ухвалення заочного рішення зобов?язання відповідача, передбачені договором позики не припинилися, то відповідно до ст.ст. 526, 629 ЦК України вони мають виконуватися належним чином відповідно до обов'язкових до виконання умов цього договору та вимог цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 1048 ЦК України передбачено право позикодавця на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Тому, оскільки наявний в матеріалах справи укладений між сторонами договір позики (а.с. 10) не містить положень про його безпроцентний характер, а закон у цьому випадку не забороняє нарахування процентів, то відповідно до наведеної норми матеріального права ОСОБА_3 має право на отримання від відповідача за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року процентів від отриманої суми позики на рівні облікової ставки НБУ, які виплачуються щомісяця до дня повернення позики, та 3% річних відповідно до ст. 625 ЦК України, які були розраховані позивачем відповідно до умов договору позики та положень вказаних норм матеріального права, є обґрунтованими і тому колегія суддів з ними погоджується (а.с. 109).

Згідно до ч. 2 ст. 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Відповідно до розрахунку позивача сума процентів за користування грошовими коштами за вказаним договором позики та 3% річних відповідно до ст. 625 ЦК України за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року складає суму 4002 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 25 листопада 2015р., день ухвалення нового рішення по справі, становить: 4002 х 23,94 = 95807,88 грн.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи скарги про незаконність умов п. 5 договору позики про фіксований розмір пені у розмірі 1500 грн. за кожен день прострочення.

Так, стаття 204 ЦК України передбачає презумпцію правомірності правочину: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Частиною 1 ст. 627 ЦК України також передбачено свободу договору, за якою відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в

укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору

з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Положення ст. 549 ЦК України про те, що неустойка у вигляді пені чи штрафу обчислюються у відсотках від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов'язання не містить положення про заборону їх обчислення у фіксованій сумі, тому про нікчемність умови договору про фіксований розмір пені у даному випадку не йдеться. У частині 3 ст. 6 цього ж Кодексу визначено правило про те, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, якщо в цих актах прямо не заборонено, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами. При цьому колегія суддів не вбачає підстав для застосування правової позиції, яка викладена у постанові Верховного суду України від 02 липня 2014 року по справі № 6-79цс14, про що заявив представник відповідача, оскільки вона стосується неможливості нарахування у твердій грошовій сумі безвідносно до суми боргу процентів від суми позики, передбачених ст.ст. 536, 1048 ЦК України, а не пені, яка є не платою за користування чужими грошима, а неустойкою, яка підлягає сплаті боржником у випадку порушення зобов?язання, ст. 549 ЦК України.

При вирішенні питання про стягнення пені, колегія суддів у контексті визначеного у ст. 8 Конституції України принципу верховенства права, окрім наведених норм права про обов'язковість виконання зобов'язань зважає на те, що відповідно до ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливе, добросовісне та розумне застосування норм цивільного законодавства. Так, відповідно до ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Виходячи з наведеного, при вирішенні питання про розмір пені, який у даному випадку підлягає стягненню на підставі умов договору та ст. 559 ЦК України, колегія суддів зважає на те, що заявлена у позові сума пені, 547500 грн., значно перевищує розмір збитків, які позивач поніс внаслідок неповернення боргу, виконання якого повністю забезпечено нотаріальним чином посвідченим іпотечним договором від 17 грудня 2009 року (а.с. 84-85), і доходить висновку про необхідність стягнення з відповідачів на користь позивача пені в сумі, яка дорівнює заборгованості, яка виникла після ухвалення заочного рішення районного суду, - 95807,88 грн. В іншій частині ці вимоги є безпідставними і тому не підлягають задоволенню.

При цьому не підлягає одночасному стягненню заборгованість за договором позики і неустойка (пеня) за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року в сумі 95807,88 + 95807,88 = 191615,76 грн. і звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок задоволення вимог позивача про стягнення вказаної суми, а також - невиплаченої заборгованості 335062,10 грн., а всього: 191615,76 + 335062,10 = 526677,86 грн.

Відповідно до укладеному між сторонами 17.12.2009 року договору відповідач передав позивачу в іпотеку належну йому на праві особистої приватної власності нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_1. Сторони за договором оцінили це майно в суму 150 000 грн. (а.с. 84-85).

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотеко держатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Частина 1 ст. 38 Закону України «Про іпотеку» передбачає право іпотекодержателя за рішенням суду здійснити звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок задоволення своїх вимог шляхом продажу предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві. Згідно до ч.ч. 5, 6 вказаної статті Закону дії щодо продажу предмета іпотеки та укладання договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця.

Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між

іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед іншими особами згідно з пріоритетом та розміром їх зареєстрованих прав чи вимог та перед іпотекодавцем в останню чергу за відшкодування різниці між ціною продажу предмета іпотеки та звичайною ціною на нього.

Відповідно до правової позиції, яка викладена в абз. 2 п. 42 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин (зі змінами, ППВССУ № 7-2014), суд не може одночасно звернути стягнення на предмет іпотеки та стягнути суму заборгованості за кредитним договором. У такому випадку суд має зазначити в резолютивній частині рішення лише про звернення стягнення на предмет іпотеки із зазначенням суми заборгованості за кредитним договором, а сам розрахунок суми заборгованості має наводитись у мотивувальній частині рішення. Винятком є ситуація коли особа позичальника є відмінною від особи іпотекодавця з урахуванням положення статті 11 Закону України «Про іпотеку» (або статті 589 ЦК щодо заставодавця).

Виходячи з наведеного, у задоволенні позову про стягнення заборгованості при наявності заявлених вимог про звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок таких вимог, - слід відмовити, за безпідставністю.

Що стосується інших позовних вимог: надати ОСОБА_3 право пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, подавати, одержувати і підписувати необхідні довідки та документи, заяви до Державної реєстраційної служби України, КП «Харківське міське БТІ» органів нотаріату і приватних нотаріусів, та інших державних органів, установ, підприємств, організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, а також вчиняти всі інші дії, пов'язані з вирішенням цих питань; звільнити нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 від відповідача та його майна; передати предмет іпотеки - нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 в управління позивача ОСОБА_3 на період до його реалізації за визначеною ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедурою продажу, - то в світлі положень ст. 16 ЦК України про допустимі способи захисту цивільних прав, вони не підлягають задоволенню, оскільки вказані норми ст. 38 Закону України «Про іпотеку» надають позивачеві право укладати довір купівлі-продажу від свого імені, що не потребує отримання додаткових повноважень від імені іпотекодавця для укладення такого правочину, чи отримання його в управління. Вимоги про звільнення предмета іпотеки згідно до вказаної статті Закону України заявляються іпотекодержателем вже при зверненні стягнення на іпотечне майно і тому, за відсутності з цього приводу відповідного спору є передчасним.

При цьому колегія суддів відхиляє, за недоведеністю, заперечення відповідача проти наявності у нього боргу перед позивачем за договором позики, з посиланням на те, що він його повернув. Наявність заочного рішення районного суду від 13 липня 2014 року про стягнення заборгованості за цим договором, яким встановлено невиконання відповідачем умов договору позики, - відповідно до положень ч. 3 ст. 61 ЦПК України мають по цій справі преюдиціальне значення.

Крім того, відповідно до ст. 88 ЦПК України підлягають відшкодуванню понесені позивачем при розгляді справи у районному та апеляційному суді судові витрати на загальну суму 5481 грн.

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 2 ч. 1 ст. 307, ст.ст. 316, 317, 319-325 ЦПК України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4 - задовольнити частково.

Рішення Московського районного суду м.Харкова від 28 травня 2015 року - скасувати.

Позов ОСОБА_3 задовольнити частково.

В рахунок задоволення вимог ОСОБА_3 до (ІПН НОМЕР_1) ОСОБА_5 (ІПН НОМЕР_2) про стягнення заборгованості за договором позики від 17 грудня 2009 року, з урахуванням відсотків за користування позикою та 3% річних від простроченої суми боргу по 17 грудня 2012 року на загальну суму 235062 грн. 10 коп., що еквівалентно 19 870 доларів США за курсом НБУ станом на 03 липня 2014 року, неустойки за вказаний період в розмірі 100 000 грн., а також заборгованості за період з 18 грудня 2012 року по 26 лютого 2015 року: проценти за користування грошовими коштами за вказаним договором позики та 3% річних відповідно до ст. 625 ЦК України на суму 4002 доларів США, що складає за курсом НБУ станом на 25 листопада 2015р. 95807,88 грн.; неустойку в сумі 95807,88 грн., а всього 526677,86 грн., - звернути стягнення на предмет іпотеки, нежитлову будівлю літ. «М-2» загальною площею 209,4 кв.м, яка розташована за адресою: м. Харків, Набережна Крупської, 7, шляхом застосування визначеної у ст. 38 Закону України «Про іпотеку» процедури продажу, з наданням іпотекодержателю ОСОБА_3 права на продаж предмета іпотеки будь-якій третій особі - покупцю, на його власний розсуд за ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб?єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна на момент продажу.

У задоволенні позову в іншій частині - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_3 судовий збір в сумі 5481 грн.

Рішення апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий суддя:

Судді колегії: