Ухвала суду № 538079, 27.03.2007, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

01025, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.03.07 р. № 32/590-А

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шипка В.В.

суддів: Алданової С.О.

Борисенко І.В.

при секретарі: Дубінкіній Ю.А.

За участю представників:

від позивача - Юр Л.С. – (дов. № 321/09 від 27.03.2007р.) Деребера С.П. – (дов. № 315/09 від 26.03.2007р.)

відповідача: Вілінський В.М. – (дов. № 1160/9/10-110 від

10.08.2006р.)

Аргат Т.В. – (дов. № 137/9/10-110 від 01.02.2007р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції м. Києві по роботі з великими платниками податків

на постанову Господарського суду м.Києва від 08.11.2006

у справі № 32/590-А (Хрипун О.О.)

за позовом Акціонерний банк "Синтез"

до Спеціалізована державна податкова інспекція м. Києві по роботі з великими платниками податків

про визнання частково недійсними податкових повідомлень-рішень № 0000352320/0 та №0000342320/0 від 16.08.2006

ВСТАНОВИВ:

Акціонерний банк “Синтез” звернувся до Господарського суду м. Києва зпозовом до Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків про визнання недійсними податкових повідомлень - рішень.

Заявою 08.11.2006 позивач уточнив позовні вимоги в частині, яка стосується визнання недійсними податкових повідомлень-рішень. Згідно цієї заяви (в справі) позивач просив суд визнати недійсними податкові повідомлення – рішення відповідача від 16.08.2006 №0000342320/0 на суму 1069707,57 грн. та податкове повідомлення - рішення від 16.08.2006 №0000352320/0 в частині нарахування 1618888,70 грн.

Постановою Господарського суду м. Києва від 08.11.2006р. у справі № 32/590-А позов задоволено частково.

Визнано недійсним податкове повідомлення – рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 16.08.2006 №0000342320/0.

Визнано недійсним податкове повідомлення – рішення Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків від 16.08.2006 №0000352320/0 в частині визначення податкового зобовязання по податку на додану вартість у сумі 808389,29 грн. та штрафних санкцій по податку на додану вартість у розмірі 808389,29 грн.

Зобов’язано Спеціалізовану державну податкову інспекцію у м. Києві по роботі з великими платниками податків виключити інформацію, що становить банківську таємницю, з тексту акта від 07.08.2006 № 508/2320/21564391 “Про результати виїзної планової перевірки Акціонерного банку “Синтез” код ЄДРПОУ 21564391 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 по 31.03.2006”, яка розташована на сторінках акта з 42 по 44 зі слів: “Відповідно до п. 1. 1. договору страхування ...” до слів: “п. 8.1.6. ліквідації страховика у порядку встановленому законодавством України.”; на сторінках акта з 65 по 73 зі слів: “Зміст деяких пунктів договорів (мовою оригіналу) ...” до слів “2. Стороны … не имеют претензий к друг другу…”; а також викласти акт від 07.08.2006 № 508/2320/21564391 “Про результати виїзної планової перевірки Акціонерного банку “Синтез” код ЄДРПОУ 21564391 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 по 31.03.2006” без включення в текст інформації, що становить банківську таємницю.

В інший частині позову відмовити.

Стягнуто з Державного бюджету України на користь Акціонерного банку “Синтез” 1,70 грн. судових витрат.

Не погоджуючись із згаданою постановою, відповідач оскаржив її в апеляційному порядку, просив скасувати постанову Господарського суду м. Києва від 08.11.2006р. по справі № 32/590-А в частині задоволених вимог та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволені позову.

Представник відповідача в судовому засіданні апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав та просив їх задовольнити.

Від представника позивача надійшли заперечення на апеляційну скаргу в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову без змін.

Від представника відповідача надійшло клопотання в якому він просить зупинити провадження у справі № 32/590-А до розгляду пов’язаною з нею справи № 25/105-А. Розглянувши дане клопотання колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні даного клопотання, оскільки на думку колегії суддів ці справи не пов’язані між собою, крім того дана обставина не розглядалась і не досліджувалась судом першої інстанції, і виникла вона тільки після прийняття господарським судом судового рішення.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

На підставі акту № № 508/2320/21564391 від 07.08.2006 “Про результати виїзної планової перевірки Акціонерного банку “Синтез” код ЄДРПОУ 21564391 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 по 31.03.2006” Спеціалізованою державною податковою інспекцією у м. Києві по роботі з великими платниками податків 16.08.2006р. видані податкові повідомлення – рішення:

№ 0000352320/0, яким згідно п.п. “б” пп. 4.2.2. п.4.2. ст.4, п.п.17.1.3, п.17.1.6 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, п.п.3.1.1, п.п. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3, п.4.3 ст. 4, п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” позивачу визначене податкове зобов’язання по податку на додану вартість у загальному розмірі 1618888,7 грн., в тому числі 809444,35 грн. основного платежу та 809444,35 грн. штрафних санкцій;

№ 0000342320/0, яким згідно п.п. “б” пп. 4.2.2. п.4.2. ст.4, п.п.17.1.3, п.17.1.6 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”, п.5.1, п.п. 5.2.4, п.п. 5.2.10 п. 5.2 ст. 5, абз.2 п.п. 5.3.9 п. 5.3, п.п. 5.4.6 п. 5.4 ст. 5, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7, п. 1.32 ст. 1, п.п. 8.7.1 п. 8.7 ст. 8, п. 12.2 ст. 1, п. 22.2 ст. 22 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” позивачу визначене податкове зобов’язання з податку на прибуток банківських організацій у загальній сумі 1069707,57 грн., в тому числі 529124,98 грн. основного платежу та 540582,59 грн. штрафних санкцій.

За наслідками перевірки встановлено заниження податку на прибуток на 529124,98 грн. та податку на додану вартість на 809444,35 грн.

На стор. 54-56 акта перевірки зазначається про порушення Банком п.п. 7.4.1, п.п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” та завищення податкового кредиту за березень 2004 року на 720231 грн.

В акті вказано, що листом від 19.03.2004 №393/020 АБ “Синтез” повідомив СДПІ у м. Києві по роботі з великими платниками податків про відмову АКБ “Росток банк” у видачі податкових накладних по господарських операціях за договорами про відступлення права вимоги від 12.02.2004 №№1-9, однак, в порушення п.п.7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” до цього листа АБ “Синтез” не надано копій документів, які б свідчили про проведення розрахунків з АКБ “Росток банк”. До того ж, податковий кредит за вказаними операціями не підтверджені податковими зобовязаннями продавця, оскільки податкова декларація до податкового органу АКБ “Росток банк” за відповідний податковий період не подана, податок до бюджету не внесений. А тому, податковий кредит, заявлений позивачем, визнаний перевіркою таким, що не підтверджений документально, і зменшений на 720231 грн.

Колегія суддів вважає, що висновки акта перевірки в цій частині є помилковими, виходячи з наступного.

Встанвлено, що в лютому 2004 року позивач згідно договорів про відступлення права вимоги №№1-9 від 12.02.2004 отримав права вимоги від АКБ “Росток банк” по зобов’язанням за Інвестиційними договорами щодо передачі у власність об’єктів нерухомості.

У відповідності до п.п 3.1.1 п. 3.1 ст. 3 Закону України “Про податок на додану вартість” від 03.04.1997 №168/97-ВР, в редакції Закону, чинній на момент здійснення позивачем господарських операцій з АКБ “Росток банк”, обєктом оподаткування податком на додану вартість є операції з продажу товарів (робіт, послуг) на митній території України, в тому числі операції з оплати вартості послуг за договорами оренди (лізингу) та операції з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору) для погашення кредиторської заборгованості заставодавця.

Підпунктом 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” передбачений обовязок платника податку-продавця надати покупцю податкову накладну, яка за правилами п.п.7.2.3 п.7.2 ст. 7 цього Закону складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця і є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна виписується на кожну повну або часткову поставку товарів (робіт, послуг).

У відповідності до п.п. 7.3.1 п. 7.3 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку як оплата товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, а у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівкові грошові кошти - дата їх оприбуткування в касі платника податку, а при відсутності такої - дата інкасації готівкових коштів у банківській установі, що обслуговує платника податку;

або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт (послуг) платником податку.

По факту виникнення податкових зобовязань АКБ “Росток банк” відповідно до п.п. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 цього Закону повинен був видати позивачу податкові накладні, які б були підставою для нарахування позивачем податкового кредиту. Однак, такі податкові накладні АКБ “Росток банк” позивачу не надав. Вимоги позивача про надання податкових накладних, викладені в листах від 24.02.2004 №235/020, від 06.04.2004 №606/020 АКБ “Росток банк” залишені без задоволення.

Згідно з пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.

Не дозволяється включення до податкового кредиту будь-яких витрат по сплаті податку, що не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями, а при імпорті робіт (послуг) - актом прийняття робіт (послуг) чи банківським документом, який засвідчує перерахування коштів в оплату вартості таких робіт (послуг).

У разі коли на момент перевірки платника податку органом державної податкової служби суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим підпунктом документами, платник податку несе відповідальність у вигляді фінансових санкцій, установлених законодавством, нарахованих на суму податкового кредиту, не підтверджену зазначеними цим підпунктом документами (п. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”).

Листом від 19.03.2004 за №393/020 позивач, з посиланням на договори про відступлення права вимоги від 12.02.2004 №№1-9, повідомив відповідача про відмову у наданні податкових накладних, та, дотримуючись порядку, визначеного пп.7.2.6. п.7.2. ст. 7 Закону України “Про порядок на додану вартість” та п. 7 Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА України № 165 від 30.05.1997, включив до податкового кредиту суму 720 231,00 грн. у березні 2004 року, що підтверджується декларацією з ПДВ за цей податковий період.

Підпунктом 7.2.6 п.7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” в редакції Закону, чинній на момент здійснення позивачем господарських операцій з АКБ “Росток банк”, було передбачено, що у разі порушення продавцем порядку виписування податкової накладної на вимогу покупця згідно з пунктом 7.2.6 цього Закону покупець має право звернутися до кінця поточного податкового періоду з відповідною заявою до органу державної податкової служби за своїм місцезнаходженням. До заяви додаються копії товарних чеків або інших розрахункових документів, що засвідчують придбання товарів (робіт, послуг). Своєчасно подана заява є підставою для включення до податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплачену у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг).

У листі №3544/6/16-1220 від 26.06.2000 (копія в справі) ДПА України зазначила, що заява вважається поданою своєчасно, якщо вона подана не пізніше строку подачі декларації за звітний період. В даному випадку строк подачі заяви за звітний період – лютий 2004 року - не пізніше 20.03.2004. Заява подана позивачем до відповідача 19.03.2004, тобто своєчасно.

За таких обставин, своєчасно подана заява є підставою віднесення позивачем сум податку на додану вартість, непідтверджених податковою накладною, до податкового кредиту, а тому відповідач неправомірно відмовив позивачу у її задоволенні.

Доводи відповідача щодо того, що право на включення суми до податкового кредиту залежить від декларування та фактичної сплати податкових зобов’язань контрагентом колегією суддів не приймються, оскільки у відповідності до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Відтак, до відповідальності повинен бути притягнутий правопорушник, а не позивач.

Отже, відповідачем безпідставно здійснене донарахування позивачу податку на додану вартість в сумі 720231 грн.

З висновками акта перевірки щодо заниження позивачем податку на додану вартість у розмірі 56666,67 грн. по операції з придбання автомобіля у ПП “Седіа-Клас” колегія суддів не погоджується враховуючи наступне.

На стор. 57-59 акта перевірки зазначається, що податковий кредит позивача по цій операції (податкова накладна від 02.06.2005 №04/02) не підтверджується податковими зобовязаннями продавця, оскільки остання податкова декларація по податку на додану вартість подана ПП “Седіа-Клас” за квітень 2005 року з показниками про відсутність фінансово-господарської діяльності.

Як свідчать матеріали справи, 01.06.2005 за договором №01/04-2005 позивач придбав автомобіль Lexus LX 470 вартістю 340 000,00 грн. (в тому числі податок на додану вартість –56 666,67 грн.) у ПП “Седіа-Клас”.

ПП “Седіа-Клас” видало позивачу податкову накладну за №04/02 від 02.06.2005 на загальну суму 340000 грн., в тому числі податок на додану вартість 56666,67 грн. Сума податку на додану вартість по цій податковій накладній віднесена позивачем до складу податкового кредиту за червень 2005 року.

Згідно з пп. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 81 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Згідно пп.7.2.3 п. 7.2. ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість” податкова накладна складається в момент виникнення податкового зобов’язання продавця. Право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку (п.п. 7.2.4 п. 7.2 ст. 7 зазначеного Закону).

Факт реєстрації ПП “Седіа-Клас” в якості платника податку на додану вартість відповідачем не заперечується.

На момент проведення перевірки позивач мав належним чином оформлену податкову накладну на підтвердження податкового кредиту у розмірі 56666,67 грн. відповідно до п.п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”, а тому на думку колегії суддів підстав для притягнення позивача до відповідальності у відповідача не було.

Порушення порядку здійснення господарської діяльності ПП “Седіа-Клас” не впливають на результати діяльності позивача і не можуть бути підставою для притягнення позивача до відповідальності, оскільки у відповідності до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Тому до відповідальності за цією операцією має бути притягнуто ПП “Седіа – Клас”, яке надало до органу державної податкової служби викривлену податкову звітність. Законом України “Про систему оподаткування” від 25.06.1991 № 1251-XII зі змінами і доповненнями для платника податку не передбачено обов'язку (ст. 9) та не надано права (ст. 10) вимагати від іншого платника податку будь-яких відомостей (в т.ч. і щодо реєстрації в якості платника податку, ведення останнім будь-яких бухгалтерських книг, журналів тощо). Так само, Закон України “Про податок на додану вартість” не передбачає обов'язку або права одного платника податку контролювати показники податкової звітності по податку на додану вартість іншого платника податку.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач правомірно скористався своїм правом на податковий кредит в сумі 56 666,67 грн. у червні 2005 року.

На стор. 56-57 акта перевірки зазначається про порушення позивачем п.п. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3 та п. 4.3 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” внаслідок не включення до обєкта оподаткування обсягів операцій з імпорту послуг від нерезидента – оплати за надання права на користування (ліцензії на програмне забезпечення) від SWIFT. За цим епізодом позивачу нараховано 12666,56 грн. податку на додану вартість за квітень 2004 року.

Як свідчать обставини справи, 21.01.2004 між позивачем та нерезидентом –компанією SWIFT укладена угода №55016280 про ліцензію на програмне забезпечення SWIFT.

За умовами цієї угоди позивачу надано неексклюзивне та непередаване право на використання програмного забезпечення та його версій, що надаються SWIFT.

21.01.2004 позивач (Користувач) уклав договір №22ССБ-0104 з ТОВ “Компанією ПроФИКС” (Сервіс Бюро) про надання послуг по підключенню і доступу до платіжної системи SWIFT, згідно з яким Сервіс Бюро, яке діє на підставі рішення Кооперативного Співтовариства Всесвітніх Міжбанківських Фінансових Телекомунікацій (S.W.I.F.T), надає Користувачу, а Користувач приймає та оплачує:

-послуги по створенню комп’ютерного Термінала S.W.I.F.T;

-послуги з підключення та доступу до мережі S.W.I.F.T, в тому числі з прийому і передачі повідомлень S.W.I.F.T, а також повязані з цим послуги інформаційного та технічного характеру;

-невиключне право на використання протягом строку дії даного Договору програмного забезпечення S.W.I.F.T на всій території України.

Як передбачено умовами договору №22 ССБ-0104, Користувач –позивач зобовязаний самостійно отримати статус дійсного Користувача S.W.I.F.T, для чого отримати всі необхідні ліцензії ті інші документи (п.4.2 договору), а також самостійно здійснювати розрахунки по рахунках, виставлених S.W.I.F.T на адресу Користувача (п.4.4 договору).

26.04.2004 позивач, згідно з умовами вступу до членів міжнародної системи SWIFT, сплатив реєстраційний внесок в сумі 10 000,00 євро.

Згідно п.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” від 19.02.1993 №15-93 позивачем була отримана індивідуальна ліцензія НБУ № 08 від 22.04.2004 на перерахування за межі України валютних цінностей в сумі 10 000,00 євро. У індивідуальній ліцензії у графі: “мета та підстави перерахування” зазначено: “сплата членського внеску”.

У рахунку-фактурі від 29.02.2004 вказано призначення платежу: “реєстраційний внесок учасника”.

Згідно з пп. 1.4 ст. 1 Закону України “Про податок на додану вартість” (в редакції Закону, чинній у квітні 2004 року) продаж послуг (робіт) визначався як будь-які операції цивільно-правового характеру з надання послуг (результатів робіт), надання права на користування або розпорядження товарами, у тому числі нематеріальними активами, а також з надання будь-яких інших, ніж товари, об'єктів власності за компенсацію, а також операції з безоплатного надання послуг (робіт). Продаж послуг (результатів робіт), зокрема, включає надання права на користування або розпорядження товарами у межах договорів оренди (лізингу), продаж, ліцензування або інші способи передачі права на патент, авторське право, торговий знак, інші об'єкти права інтелектуальної, в тому числі промислової, власності.

У відповідності до п.п. 3.1.2 п. 3.1 ст. 3 вказаного Закону ввезення (пересилання) товарів на митну територію України та отримання робіт (послуг), що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України, підлягали включенню до обєкта оподаткування.

Доводи відповідача про те, що оплата в сумі 10 000,00 євро здійснена в оплату за надання права на користування, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ні угодою № 55016280, ні договором №22ССБ-0104 не передбачено оплату послуг на суму 10 000,00 євро.

Тому сплачений позивачем реєстраційний внесок не є продажем послуг у розумінні п. 1.4 ст. 1 Закону України “Про податок на додану вартість”, і його вартість включенню до обєкта оподаткування податком на додану вартість не підлягає.

А тому, відповідачем безпідставно нараховано позивачу податок на додану вартість в розмірі 12 666,56 грн. за квітень 2004 року.

З висновками відповідача про заниження бази оподаткування податком на додану вартість та завищення валових витрат по операції позивача з реалізації повязаній особі обєкта нерухомості колегія суддів також не погоджується.

Відповідач вважає, що продаж приміщення здійснений позивачем за цінами, нижчими за звичайні (стор. 46-47, стор. 59 акта перевірки).

В акті зазначається, що на підставі договору купівлі - продажу від 04.12.2002 Банк придбав у ВАТ “Базис” нежитлову будівлю, розташовану за адресою: м. Чернігів, пр-т Миру, 32, загальною площею 828,8 кв.м. Вартість будівлі згідно договору склала 542682,00 грн. Згідно з договором від 03.03.2005 позивач реалізував вищезазначений обєкт нерухомості повязаній особі- ТОВ “СФГ “Тіко” за 495 000,00 грн., в тому числі ПДВ 82 500,00 грн. Відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно №6591401 від 24.02.2005, вартість відчужуваної будівлі, визначена за балансовою вартістю, становить 549479,00 грн. За даними податкового обліку Банку балансова вартість будівлі на момент продажу складала 586381,17 грн.

В акті перевірки відповідач визначив звичайну ціну проданого приміщення за балансовою вартістю - 586 381,17 грн., що призвело до нарахування податкового зобов’язання по податку на додану вартість в сумі 18 825,04 грн. та по податку на прибуток у розмірі 23531 грн.

Застосований рівень звичайної ціни обґрунтовується в акті приписами норм п.п. 1.20. 51 п. 1.20 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” та п.п. 6.4 п. 6 Положення (Стандарту) бухгалтерського обліку №23 “Розкриття інформації щодо повязаних сторін”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 18.06.2001 №303, якими передбачено застосування для обґрунтування звичайної ціни правил, визначених національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, зокрема, методу балансової вартості.

Різниця між балансовою та оціночною вартістю будівлі визначена перевіркою збитками позивача у звязку зі здійсненням продажу товарів повязаній особі за цінами, нижчими за звичайні. Сума таких збитків, на думку позивача, включенню до валових витрат Банку не підлягає з огляду на положення п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”. З цих же підстав зі складу податкового кредиту позивача виключено 18825,04 грн. податку на додану вартість. Відповідач зазначає, що оскільки продаж вищезазначеної будівлі відбувся зі збитком для позивача, і сума таких збитків не підлягає включенню до валових витрат, то і сума податку на додану вартість у відповідній частині включенню до податкового кредиту не підлягає згідно п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість”.

Відповідно до п. 1.31 ст. 1 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств” продаж товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію, незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Згідно пп. 4.1.3 п. 4.1 ст. 4, п.п. 7.4.1 пп. 7.4. ст. 7 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств” доход, отриманий платником податку від продажу товарів (робіт, послуг) повязаним особам визначається виходячи із договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи, послуги), що діяли на дату такого продажу та включається до валових доходів такого платника податку.

Як встановлено актом перевірки та не заперечується сторонами, ТОВ “СФГ “Тіко” є повязаною з позивачем особою.

Отже, доход, отриманий позивачем від цього підприємства у межах договору купівлі- продажу від 03.03.2005, підлягає включенню до валових доходів та повинен визначатись виходячи із ціни, не меншої за звичайні ціни, що діяли на дату укладання зазначеного договору.

Згідно з п. 4.1 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” база оподаткування операції з поставки товарів (послуг) визначається виходячи з їх договірної (контрактної) вартості, визначеної за вільними цінами, але не нижче за звичайні ціни.

Відповідно до п. 4.2 ст. 4 Закону України “Про податок на додану вартість” у разі продажу основних фондів пов'язаній з продавцем особі база оподаткування визначається виходячи з фактичної ціни операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Оціночна вартість приміщення згідно “Звіту про незалежну оцінку об’єктів нерухомості”, виконаного ПП “Експертна фірма “АС-ЕКСПЕРТ” (договір № 2/18 від 25.02.2005) становила 490 125,00 грн.

Балансова вартість приміщення в податковому обліку на дату продажу складала 586 381,17 грн.

Згідно з п. 1.20 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведене зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін. Обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

Відповідно до пп. 1.20.2 п. 1.20 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” для визначення звичайної ціни товару (робіт, послуг) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у співставних умовах.

Згідно з п. 1.20.8 ст. 1 цього ж Закону у нині діючій редакції обов'язок доведення того, що ціна договору не відповідає рівню звичайної ціни у випадках, визначених цим Законом, покладається на податковий орган у порядку, встановленому законом.

У відповідності до ст. 13 Указу Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998 № 817/98 індикативні або звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України, яка проводиться уповноваженим державним органом у визначеному ним порядку. Індикативні або звичайні ціни не можуть встановлюватися органами виконавчої влади, які використовують їх для нарахування та стягнення податків і зборів (обов'язкових платежів) та неподаткових платежів, крім випадків відсутності статистичних даних про рівень цін на окремі види товарів (робіт, послуг).

Визначаючи при здійсненні перевірки звичайну ціну приміщення за його балансовою вартістю, відповідач не надав доказів, які б обґрунтовували визначення звичайної ціни приміщення саме на рівні 586 381,17 грн.

Також відповідачем не надано відомостей щодо наявності інформації про укладені на момент продажу приміщення договорів з ідентичними (однорідними) товарами у співставних умовах, як то передбачено п. 1.20.2 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Пунктом 1.20.51 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено можливість для доказів обґрунтування рівня звичайної ціни застосовувати правила, визначені національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, а також національними стандартами з питань оцінки майна та майнових прав.

Однак, визначення звичайної ціни приміщення за методом балансової вартості, є лише одним із методів оцінки, визначеним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 23 “Розкриття інформації щодо пов'язаних сторін”, затвердженим Наказом Мінфіну України від 18.06.2001 № 303, який містить і інші методи оцінки. Методи оцінки майна також передбачені Національним Стандартом № 1 “Загальні засади оцінки майна і майнових прав”, затвердженим постановою Кабінету міністрів України від 10.09.2003 № 1440, Національним стандартом № 2 “Оцінка нерухомого майна”. Тобто, метод балансової вартості є лише одним із можливих варіантів визначення звичайної ціни.

Суд також враховує, що застосування п. 1.20.51 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” можливе лише у разі, якщо звичайна ціна не може бути визначена з використанням норм попередніх підпунктів цього пункту.

Не надано жодного доказу про звернення відповідача до відповідних компетентних органів для зясування рівня звичайних цін на приміщення, що було предметом договору купівлі-продажу, для використання їх при нарахуванні позивачу податкових зобовязань. До справи не надано договорів, укладених іншими суб'єктами підприємництва, у співставних умовах. Статистичні дані відповідачем не використовувались, і будь-яких інших доказів, що ціна договору не відповідає рівню звичайних відповідач не надав.

Отже, висновки відповідача про рівень звичайних цін колегія суддів вважає необґрунтованими.

Згідно із Звітом “Про незалежну оцінку об’єктів нерухомості: адміністративного приміщення з підвалом та гаражем, що знаходиться за адресою м. Чернігів, пр-т Миру, 32”, при визначенні ринкової вартості об’єкту нерухомості використовувались такі методи оцінки як витратний підхід, дохідний підхід, порівняльний підхід.

Ціна приміщення по проспекту Миру, 32, в м. Чернігові, вказана в договорі купівлі, що становила суму 495 000,00 грн., є звичайною ціною згідно із п. 1.20 ст. 1 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, оскільки відповідачем не доведено інше.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що донарахування податкових зобов’язань з податку на додану вартість в сумі 18 825,04 грн. та зменшення валових витрат у квітні 2005 року на суму 94 124,00 грн. відповідач здійснив неправомірно.

На стор. 38-39 акта перевірки відповідачем зазначається про порушення Банком п.п. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” внаслідок включення до валових витрат сум коштів у розмірі 847154,63 грн., фактично не внесених до страхового резерву.

Згідно з цією нормою Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” до валових витрат відносяться суми коштів, внесені до страхових резервів у порядку, передбаченому ст. 12 Закону.

Відповідно до вимог пп. 12.2.1-12.2.2 п. 12.2. ст. 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” банки зобов’язані створювати страхові резерви для відшкодування можливих втрат по основному боргу за всіма видами кредитів, гарантій, порук та інших активних банківських операцій.

Згідно з пп.12.2.2 п.12.2. ст. 12 зазначеного Закону створення страхового резерву здійснюється фінансовою установою самостійно у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за кредитами, гарантіями, поруками, придбаними цінними паперами, іншими видами заборгованості, визнаними нестандартними за методикою, яка встановлюється для банків Національним банком України.

Розмір страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат фінансової установи, не може перевищувати:

для комерційних банків - 20 відсотків від суми боргових вимог, а саме сукупної заборгованості за кредитами, гарантіями та поруками, фактично наданими (виставленими на користь) дебіторам на останній робочий день звітного податкового періоду;

для небанківських фінансових установ - розміру, що встановлюється відповідними законами про відповідну небанківську фінансову установу, але не більше 30 відсотків від суми боргових вимог, а саме сукупних зобов'язань дебіторів такої небанківської фінансової установи на останній робочий день звітного податкового періоду.

До суми зазначеної заборгованості не включаються зобов'язання дебіторів, які виникають при здійсненні операцій, що не включаються до основної діяльності фінансових установ.

Під терміном “основна діяльність” слід розуміти операції, визначені статтею 47 Закону України “Про банки і банківську діяльність”, а також відповідними статтями законів про небанківські фінансові установи (п.п.12.2.3 п. 12.2 ст. 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”).

Страховий резерв створюється у розмірі, достатньому для повного покриття ризиків за вище переліченими операціями, за методикою, встановленою Положенням про порядок формування та використання резерву для відшкодування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердженим Постановою НБУ №279 від 06.07.2000 (далі Положення № 279) та Наказом ДПА України № 161 від 07.04.2003 “Про затвердження нової редакції податкового роз'яснення від 15.07.2002 № 334 “Щодо застосування положень пункту 12.2 статті 12 Закону України від 22 травня 1997 року № 283/97-ВР “Про оподаткування прибутку підприємств” стосовно формування банківськими установами страхового резерву, що створюється за рахунок збільшення валових витрат” .

Згідно з п. 1.1. Положення № 279, у редакції, що діяла в 2004 році, бухгалтерський (фінансовий) облік формування та використання резервів здійснюється відповідно до Правил бухгалтерського обліку формування і використання резервів у банках України, затверджених постановою Правління НБУ від 11.07.2001 № 268. Податковий облік регулюється Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

У зв’язку з тим, що податковий облік ведеться відокремлено від фінансового, за підсумками 2004 року в податковому обліку на валові витрати позивачем віднесено резерв в межах обумовлених (дозволених) пп. 12.2.3 вищезазначеного Закону України, що був сформований за методикою НБУ в повному обсязі. У фінансовому обліку страховий резерв недоформовано на суму 847 154,63 грн.

Відповідно до пп. 1.2.3 п. 1.2 ст. 1 Постанови правління НБУ від 30.12.1998 № 566 “Про затвердження Положення про організацію бухгалтерського обліку та звітності в банках України” податковий облік ведеться з метою накопичення даних про валові доходи та валові витрати відповідно до чинного законодавства і використовується для складання податкової звітності, форма, правила, порядок і термін подання якої визначаються Державною податковою адміністрацією. Зміни в податковому обліку не впливають на фінансовий.

Згідно з п. 3.3. ст. 3 Постанови № 566, ведення податкового обліку дає змогу складати податкову звітність. Порядок ведення податкового обліку банки визначають самостійно. Цей порядок має бути відокремлений від фінансового обліку та передбачати можливість внесення змін у будь-які операції, визначені Законом України “Про оподаткування прибутку підприємств” та іншими законодавчими актами з питань оподаткування, не порушуючи методику фінансового обліку.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що базою, від якої розраховується розмір страхового резерву, що відноситься до складу валових витрат платника податку, є сума всіх боргових вимог, в тому числі за всіма видами кредитів, фактично наданих банком. При цьому розмір страхового резерву повинен бути достатнім для повного покриття ризиків неповернення основного боргу за нестандартними кредитами (іншими видами заборгованості) та кредитами, визнаними безнадійними.

Саме в такому розумінні страхового резерву підпункти 12.2.1, 12.2.2 та 12.2.3 п. 12.2 ст. 12 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” кореспондуються з п.п. 5.2.4 п. 5.2 ст. 5 Закону.

Норми пп.5.2.4. п.5.2. ст. 5 Закону, на порушення якого посилається відповідач, не містять положень щодо неправомірності віднесення до валових витрат (у податковому обліку) сум внесених до страхового резерву у випадку їх недоформування у фінансовому обліку. А згідно з п. 5.11. ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється.

Акт перевірки не містить фактичних даних, які б встановлювали неправильність, порушення порядку формування страхового резерву чи його розмір саме у податковому обліку. Як на підставу для зменшення позивачу валових витрат відповідач посилається на недоформування резерву в фінансовому обліку. Розмір податку на прибуток, що підлягає внесенню до бюджету, визначається на підставі даних саме податкового, а не фінансового обліку. На підтвердження своїх позовних вимог позивач надав розрахунки сум, внесених до страхового резерву, зроблені згідно з вимогами НБУ, меморіальні ордери про віднесення до валових витрат сум страхового резерву.

З огляду на викладене, відповідачем безпідставно зменшено валові витрати позивача за 2004 рік на суму 847 154,63 грн. та донараховано 211790 грн. податкового зобовязання по податку на прибуток.

Колегія суддів не погоджується з твердженнями відповідача щодо безпідставного віднесення позивачем до складу валових витрат на поточні ремонти орендованих основних засобів. За даним епізодом позивачу донараховано 7159 грн. податкового зобовязання по податку на прибуток.

На стор. 40-42 акта перевірки, перевіркою встановлено, що Банк орендує основні фонди І групи для розміщення своїх офісів. Станом на 01.01.2005 року балансова вартість орендованих основних фондів 1 групи за даними податкового обліку складає 294916,48 грн. У 2005 році Банком проведено поліпшення орендованих приміщень. Витрати по проведенню поліпшень у розмірі 28653,03 грн. включені Банком до складу валових витрат.

На думку відповідача, з урахуванням положень п. 22.2 ст. 22 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” витрати на поліпшення орендованих основних фондів 1 групи до складу валових витрат не включаються, а підлягають амортизації відповідно до ст. 8 цього Закону, оскільки на балансі орендаря обєкт, що ремонтується, відсутній (такий обєкт знаходиться на балансі у орендодавця).

Підпунктом 5.2.10. п. 5.2. ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” передбачено, що витрати, пов'язані з поліпшенням основних фондів у межах, встановлених підпунктом 8.7.1 цього Закону, підлягають включенню до валових витрат.

Підпунктом 8.7.1. п.8.7 ст.8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” встановлюється, що платники податку мають право протягом звітного періоду віднести до валових витрат будь-які витрати, пов'язані з поліпшенням основних фондів, що підлягають амортизації, у тому числі витрати на поліпшення орендованих основних фондів, у сумі, що не перевищує 10 відсотків сукупної балансової вартості всіх груп основних фондів станом на початок такого звітного періоду.

Таким чином, положеннями п.п.5.2.10 п. 5.2 ст. 5 та п.п.8.7.1 п. 8.7 ст. 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” безпосередньо передбачено право платника податку на віднесення до складу валових витрат будь-яких витрат, повязаних з поліпшенням основних фондів, в тому числі орендованих. Обмеження стосується лише розміру таких витрат – вони не повинні перевищувати 10 відсотків сукупної балансової вартості всіх груп основних фондів станом на початок такого звітного періоду. А зі змісту п.п. 8.8.1 п. 8.8 ст. 8 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” випливає, що до балансової вартості підлягає включенню лише частина вартості поліпшень орендованих основних фондів у складі витрат, що перевищують суму на поліпшення основних фондів, визначену згідно з підпунктом 8.7.1 пункту 8.7 цієї статті.

Згідно з п.22.2 ст. 22 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” в 2005 році віднесення до валових витрат будь-яких витрат, передбачених абзацом першим підпункту 8.7.1 пункту 8.7 статті 8 Закону, та пов'язаних з поліпшенням основних фондів 2 - 4 групи, що підлягають амортизації, у тому числі витрат на поліпшення орендованих основних фондів, здійснюється у сумі, що не перевищує 10 відсотків сукупної балансової вартості 2 - 4 групи основних фондів станом на початок звітного періоду, а по об'єктах основних фондів 1 групи, до валових витрат включаються витрати, що не перевищують суму у розмірі 10 відсотків до балансової вартості об'єкта, що ремонтується, станом на початок звітного періоду.

Відповідач в акті перевірки трактує вказану норму таким чином, що позивач взагалі у 2005 році не мав права відносити до складу валових витрат витрати на поліпшення орендованих основних фондів, в той час, коли це прямо не вказано ні в пп. 8.7.1 п. 8.7 ст. 8, ні в п. 22.2 ст. 22 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”.

Відповідно до п.п. 4.4.1 п. 4.4 ст. 4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” у разі коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків.

Таким чином, висновки відповідача про неправомірність віднесення до валових витрат у 2005 році вартості поліпшень орендованих основних фондів першої групи на суму 28 635,03 грн. не можна вважати обґрунтованими, а рішення з цього питання повинне бути винесене на користь позивача з урахуванням вимог п.п. 4.4.1 п. 4.4 ст.4 Закону України “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”.

Позивачем також оспорюються і висновки відповідача стосовно встановленого перевіркою завищення валових витрат на 1146548,96 грн. та донарахування 286637,24 грн. податку на прибуток.

На стор. 42-46 акта перевірки, зазначається, що до валових витрат Банк відносив витрати по страхуванню ризику неповернення кредитних коштів за договорами, укладеними з ЗАТ СК “Лемма”. Відповідач вважає, що здійснення позивачем вищезазначених господарських операцій не повязане із господарською діяльністю Банку, оскільки діяльність по наданню кредитів під нижчу відсоткову ставку, ніж розмір страхового тарифу є збитковою - дохід (проценти), які отримує Банк від надання кредитів, нижчий ніж страховий платіж, що сплачується по договорам страхування таких кредитів.

Віднесення витрат на страхування кредитних ризиків підприємства до валових витрат регламентується п.п.5.4.6 п. 5.4 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств”, згідно з яким до складу валових витрат підприємства включаються будь-які витрати зі страхування ризиків загибелі врожаю, транспортування продукції платника податку; цивільної відповідальності, пов'язаної з експлуатацією транспортних засобів, що перебувають у складі основних фондів платника податку; екологічної та ядерної шкоди, що може бути завдана платником податку іншим особам; майна платника податку; кредитних та інших комерційних ризиків платника податку, за винятком страхування життя, здоров'я або інших ризиків, пов'язаних з діяльністю фізичних осіб, що перебувають у трудових відносинах з платником податку, обов'язковість якого не передбачена законодавством, або будь-які витрати зі страхування сторонніх фізичних чи юридичних осіб.

Положення цієї норми Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” неодноразово змінювалися, проте до 2005 року обмежень щодо віднесення до валових витрат вказаних вище витрат на страхування не встановлювалося. З 2005 року до складу валових витрат платникам податку дозволено відносити до валових витрат витрати зі страхування лише в розмірі, що не перевищує 5 % валових витрат за звітний податковий період, наростаючим підсумком з початку року.

Позивач протягом 2004 року відносив до складу валових витрат витрати по страхуванню комерційних ризиків за кредитами по операціям, що віднесені до основної діяльності банку повністю, а протягом 2005 року – в межах суми, яка не перевищує 5 % валових витрат за звітний податковий період. Зазначені обставини не заперечуються сторонами.

Відповідно до Генеральної угоди по страхуванню кредитів № 8971 від 29.11.2000, укладеної позивачем з ЗАТ СК “Лемма”, останній на підставі правил страхування кредитів №2830 та цієї угоди проводив страхування ризиків неповернення кредитів згідно з умовами кредитних договорів, укладених між страхувальником та його позичальниками. Кожний місяць між страховиком та страхувальником укладались окремі договори страхування кредитів, та в додатку до угод на кожний місяць відображався перелік кредитів, на які розповсюджувалась дія договору страхування. Таким чином, позивач страхував весь кредитний пакет банку, і страхова сума встановлювалась на весь кредитний пакет, тобто на групу страхових випадків, а не на кожний окремий страховий випадок.

Абзацом 5 ст. 9 Закону України “Про страхування” передбачено, що страхова сума може бути встановлена по окремому страховому випадку, групі страхових випадків, договору страхування у цілому.

З огляду на вказану норму, позивач мав право встановлювати страхову суму на весь кредитний пакет банку, а не по кожному окремому випадку (окремому кредиту).

Доказів про визнання договорів, укладених позивачем із ЗАТ СК “Лема”, недійсними відповідач суду не надав, а тому позивач правомірно користувався його положеннями, в тому числі, і щодо визначення розміру страхових сум.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Здійснення відповідачем в акті перевірки перерахунку страхової суми на кожний окремий страховий випадок (окремо по кожному кредиту), не відповідає умовам договорів, укладених із ЗАТ СК “Лема”, та не відноситься до компетенції відповідача як органу державної податкової служби, тому проведення такого перерахунку є незаконним.

Оскільки надання кредитів є господарською і основною діяльністю Банку згідно з законодавством про банківську діяльність (ст. 47, 49 Закону України “Про банки і банківську діяльність”) витрати, понесені у звязку зі страхуванням комерційних ризиків за кредитами, правомірно та у повній відповідності до п.п.5.4.6 п. 5.4 ст. 5 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” віднесені позивачем до валових витрат.

Нормами Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не передбачено необхідності доказування платником податку безпосереднього зв'язку здійснених ним витрат саме у зв'язку із підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. Тобто наперед вважається, що всі витрати платника податку є прямо пов'язані із такою підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці. На це вказує п. 5.11 ст. 5 вказаного Закону, яким визначено, що установлення додаткових обмежень щодо віднесення витрат до складу валових витрат платника податку, крім тих, що зазначені у цьому Законі, не дозволяється. Тому підстав донараховувати 286637,24 грн. податку на прибуток у відповідача не було.

Оскільки суд визнав відсутність порушень податкового законодавства з боку позивача за вищерозглянутими епізодами, то, відповідно, відсутні і підстави для застосування до позивача штрафних санкцій, визначених спірними податковими повідомленнями-рішеннями.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Доказів, які б спростовували доводи позивача, відповідач суду не надав.

Згідно з ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсними податкових повідомлень –рішень від 16.08.2006 №0000342320/0 та №0000352320/0 щодо донарахування 808389,29 грн. податку на додану вартість та 808389,29 грн. штрафних санкцій по податку на додану вартість підлягають задоволенню. Податкове повідомлення –рішення відповідача №0000352320/0 в частині донарахування 1055,06 грн. податку на додану вартість та застосування штрафних санкцій в сумі 1055,06 грн. позивачем не оскаржується.

Також підлягає задоволенню позов і в частині вимог позивача, що стосуються виключення з акта перевірки інформації, що становить банківську таємницю.

При здійсненні планової виїзної документальної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2004 по 31.03.2006 Банк на вимогу СДПІ надав для ознайомлення документи, а саме: договори по страхуванню кредитів, укладені АБ “Синтез” з ЗАТ “СК “Лемма”, договори на комісійне обслуговування, договори купівлі – продажу цінних паперів, укладені Банком з його клієнтами.

Відповідно до ст. 60 Закону України “Про банки та банківську діяльність” банківською таємницею є: відомості про стан рахунків клієнтів, операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди, фінансово-економічний стан клієнтів, системи охорони банку та клієнтів, відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів.

Вказані вище договори, згідно з нормою ст. 60 Закону є відомостями, що містять банківську таємницю.

Складаючи акт перевірки від 07.08.2006, відповідач включив до тексту акту перевірки конфіденційну інформацію, дослівно виклавши тексти договорів, що є банківською таємницею. Зазначена інформація розташована на сторінках акта з 42 по 44 (зі слів: “Відповідно до п. 1. 1. договору страхування ...” до слів: “п. 8.1.6. ліквідації страховика у порядку встановленому законодавством України.”) та на сторінках акта з 65 по 73 (зі слів: “Зміст деяких пунктів договорів (мовою оригіналу)...” до слів “2. Стороны … не имеют претензий к друг другу…”).

Відповідно до ст. 61 Закону України “Про банки та банківську діяльність” банки зобов’язані забезпечити збереження банківської таємниці шляхом: обмеження кола осіб, що мають доступ до інформації, яка становить банківську таємницю, організації спеціального діловодства з документами, що містять банківську таємницю, застосування технічних засобів для запобігання несанкціонованому доступу до електронних та інших носіїв інформації.

Правилами зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затвердженими Постановою НБУ від 14.07.2006 №26,7 встановлено спеціальний порядок зберігання, захисту та використання інформації, що становить банківську таємницю та передбачено, що банки повинні забезпечувати зберігання та захист інформації, яка містить банківську таємницю, з метою недопущення її незаконного розкриття і завдання в наслідок цього матеріальної чи моральної шкоди своїм вкладникам, кредиторам та іншим клієнтам.

Включивши конфіденційну інформацію до тексту акта, відповідач, таким чином, створив умови за яких є реальна можливість розголошення банківської таємниці стороннім особам, так як доступ до акта отримали працівники відповідача та інших осіб. Відповідач не надав суду доказів того, що він може забезпечити належний спеціальний порядок зберігання та захисту інформації, що міститься в акті, а тому вимоги позивача про виключення інформації, що становить банківську таємницю, з тексту акта є правомірними та направлені на збереження банківської таємниці з метою недопущення її незаконного розкриття і завдання в наслідок цього матеріальної чи моральної шкоди клієнтам банку.

Решта позовних вимог позивача, яка стосується зобовязання відповідача не розголошувати в подальшому інформацію, яка стала відома під час здійснення перевірки, задоволенню не підлягає, з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до ст. 104 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративного суду має право звернутися з адміністративним позовом особа, яка вважає, що порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

Вимога щодо заборони розголошувати в подальшому інформацію, яка стала відома під час здійснення перевірки, носить абстрактний характер, спрямована на майбутнє і стосується невизначеного кола осіб. Позивачем не надано доказів на підтвердження наміру відповідача здійснити розголошення вищезазначеної інформації, тобто не доведено факту порушення прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин.

Враховуючи викладене, колегія вважає, що місцевий суд дійшов вірного висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Виходячи з наведеного, колегія Київського апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Спеціалізованої державної податкової інспекції у м. Києві по роботі з великими платниками податків не підлягає задоволенню, а постанова Господарського суду м. Києва від 08.11.2006 року у справі № 32/590-А не підлягає скасуванню.

Керуючись п. 6 розділу 7 “Прикінцеві та перехідні положення”, ст. ст. 195 198,200, 205-206 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Спеціалізованої державної податкової інспекції у м.Києві по роботі з великими платниками податків залишити без задоволення, постанову Господарського суду м. Києва від 08.11.2006 року у справі № 32/590-А залишити без змін.

Матеріали справи № 32/590-А повернути до Господарського суду м. Києва.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом місяця у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя Шипко В.В.

Судді

Алданова С.О.

Борисенко І.В.