Ухвала суду № 53764675, 25.11.2015, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 653/616/15-к

Провадження № 11-кп/791/863/15 Головуючий у 1 інстанції:Хоменко В.Г.

Категорія: ч.3 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, Доповідач: Ковальова Н.М.

ч.3 ст.357, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: Ковальової Н.М.,

суддів: Сажинова В.В., Шевцової В.Г.

при секретарі: Осипенко С.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07.08.2015 року, яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Генічеська, Херсонської області, громадянина України, не працевлаштованого, такого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 18.06.2012 року за ч.1 ст.190 КК України на два роки позбавлення волі, на підставі ст..75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком на два роки; 07.08.2012 року за ч.2 ст.185 КК України на три роки позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 18.12.2012 року вирок від 07.08.2012 року змінено в частині призначення покарання, призначено покарання у вигляді 6 місяців арешту; 01.10.2014 року за ч.1 ст.190 КК України на два роки обмеження волі, на підставі ст..75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком один рік;

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.263, ч.2 ст.289 КК України за які призначено покарання відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді п'яти років шести місяців позбавлення волі без конфіскації всього особистого належного йому майна.

З урахуванням вироку від 01.10.2014 року та відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено покарання у вигляді шести років позбавлення волі без конфіскації всього особистого належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

Вирішено питання про позовні вимоги, речові докази та судові витрати.

Учасники судового провадження:

Прокурор Безушко Т.Г.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_1, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, близько 17:00 години 21.02.2015 року, знаходячись на території парку « ім.Т.Г.Шевченка» розташованого за адресою Херсонська область м. Генічеськ, вул. П.Комуни, запропонував потерпілому ОСОБА_2 відремонтувати його мопед моделі «Honda-Tact-24», вартістю 6300 гривень, на що потерпілий ОСОБА_2 погодився та передав ОСОБА_1 свій мопед та 400 гривень на придбання запчастин для його ремонту. В свою чергу ОСОБА_1 22.02.2015 року, перебуваючи в м.Генічеську, діючи повторно, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на розтрату ввіреного йому майна, а саме грошових коштів, переданих йому ОСОБА_2 в сумі 400 гривень для придбання запчастин на ремонт мопеду, та в подальшому звернув майно та грошові кошти ОСОБА_2 на власні потреби чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 6700 гривень.

Крім того, він же, 23.02.2015 року перебуваючи в гаражному кооперативі «Колесо», розташованому по вул..Воровського в м.Генічеську діючи повторно, умисно, з метою розтрати ввіреного йому майна, а саме мопеду моделі «Honda-Tact-24», вартістю 6300 гривень переданого йому ОСОБА_2 для ремонту, продав його ОСОБА_3, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_2 на вказану суму.

Крім того, він же, 24.02.2015 року близько 11:00 години, знаходячись біля магазину «Алло», розташованого за адресою вул..Леніна в м.Генічеськ Херсонської області, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_2, попросив у останнього грошові кошти в сумі 150 гривень для подальшого ремонту мопеду. В свою чергу ОСОБА_2 будучи введеним в оману, передав зазначену суму ОСОБА_1, яку останній звернув на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 150 гривень;

Крім того, він же, 22.02.2015 року близько 15:00 години, знаходячись на території парку «ім..Т.Г.Шевченка», що у м. Генічеську, запропонував потерпілому ОСОБА_2 відремонтувати його ноутбук моделі «Toshiba Satellite A-100-528», вартістю 1500 гривень, на що потерпілий погодився. В свою чергу ОСОБА_1 після отримання зазначеного майна та грошей потерпілого 25.02.2015 року перебуваючи в смт.Новоолексіївка, Генічеського району Херсонської області, діючи повторно, керуючись корисливим умислом, направленим на розтрату ввіреного йому майна, продав переданий йому ноутбук, а грошові кошти за проданий ноутбук та кошти надані на його ремонт звернув на власні потреби, чим спричинив потерпілому на загальну суму 1600 гривень;

Продовжуючи свою злочинну діяльність,19.03.2015 року, близько 03:00 годин, ОСОБА_1 знаходячись у м.Генічеську, Херсонської області по вул..Леніна, біля ресторану «Генічеськ», повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом ривку, вчинив крадіжку відеокамери зовнішнього спостереження «Partizan», вартістю 2960 гривень, спричинивши своїми діями юридичній особі ПП «ВП Всесвіт - 3000» матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, 09.04.2015 року близько 11:00 години, знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_5 по вул..Воровського, що у м.Генічеську, повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, вчинив крадіжку металевої решітки, вартістю 250 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму;

Крім того, він же, 10.04.2015 року, близько 16:28 години, знаходячись у м.Генічеську по вул..Леніна, біля будівлі «Укртелеком» переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з багажного відділення мопеду «Honda Lead», вчинив крадіжку паспорту громадянина України на ім'я ОСОБА_6, серії НОМЕР_1, виданого 05.12.1999 року Іванівським РВ УМВС України в Херсонській області, мобільного телефону «Нокіа 2600-с», вартістю 100 гривень, мобільного телефону «LG A 155», вартістю 100 гривень, які належали ОСОБА_6, чим завдав потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 200 гривень;

Крім того, він же, 18.04.2015 року близько 21:00 години знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2, діючи повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку з автомобіля ВАЗ 21011, державний номер НОМЕР_2, що належить потерпілому ОСОБА_7, а саме: запасного колеса, вартістю 300 гривень, бензину А-92, об'ємом 10 літрів, загальною вартістю 202,40 гривень, алюмінієвої каністри об'ємом 10 літрів, вартістю 180 гривень та аккумулятора, вартість якого не встановлена, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 682,40 гривень;

Крім того, він же, 19.04.2015 року близько 13:00 години знаходячись на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку з автомобіля ВАЗ 2104 мобільного телефону «Нокіа 301» вартістю 250 гривень, який належить ОСОБА_8, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму;

Крім того, він же, в перших числах травня 2014 року, знаходячись в лісосмузі, розташованій поблизу м.Генічеська, умисно, шляхом привласнення знайденого придбав гладко ствольну вогнепальну зброю - дульнозарядний пістолет із ґнотовим запалюванням заряду, після чого переніс її до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2, де не маючи на те передбаченого законом дозволу, зберігав в господарчій будівлі, до моменту його виявлення та вилучення співробітниками міліції під час проведення огляду місця події 21.04.2015 року;

Крім того, він же, 23.04.2015 року близько 14:00 години, знаходячись біля кафе « День і Ніч », розташованого по вул..Махарадзе у м.Генічеську, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_9, попросив у нього мобільний телефон моделі «Fly DS 133», вартістю 310 гривень, для дзвінку, в свою чергу ОСОБА_9, будучи введеним в оману, передав зазначений телефон ОСОБА_1 після чого останній зник з місця вчинення злочину, в подальшому звернувши зазначений телефон на свою користь, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 310 гривень;

Крім того, він же, 30.04.2015 року, близько 09:57 години, перебуваючи біля магазину «АТБ» у м.Генічеську по вул..Миру, діючи повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, вчинив крадіжку велосипеду «Benneto» вартістю 500 гривень, який належить ОСОБА_10, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму;

Крім того, він же, 09.05.2015 року близько 12:00 години, перебуваючи на території оптової бази «Сайгон» , розташованої у м.Генічеську по пр-ту Миру 109б, переслідуючи прямий корисливий умисел, шляхом вільного доступу, таємно заволодів мопедом «Suzuki Lets II», рама № НОМЕР_3, вартістю 5000 гривень, який відповідно продав, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму;

Крім того, він же, 10.05.2015 року, близько 14:20 години, перебуваючи біля будинку № 26 на вул..Островського, в м.Генічеську, з метою реалізації виниклого прямого корисливого умислу, спрямованого на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мопедом «Suzuki Lets II», рама № НОМЕР_4, вартістю 5433 гривень, який належить ОСОБА_12, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на зазначену суму;

Крім того, він же, 11.05.2015 року, близько 08:45 години, перебуваючи на території Генічеської автостанції, з метою реалізації виниклого прямого корисливого умислу, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів мопедом «Kanuni», рама НОМЕР_5 вартістю 4883 гривень, що належить ОСОБА_13, спричинивши останньому матеріальну шкоду на суму 4883 гривень.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд не роз'яснив обвинуваченому положення цього закону, та він взагалі у судовому засіданні не давав жодних пояснень з приводу обставин вчинення злочинів які йому інкриміновано. Посилається також на те, що при підготовчому судовому засіданні від 27.05.2015 року ухвалив рішення, яким об'єднав в одне провадження і провадження №№ 12015230140000544, по якому судовий розгляд призначений не був, та ставить під сумнів кваліфікацію дій за ч.3 ст.191 КК України та за ч.2 ст.186 КК України.

Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений відкликав свою апеляційну скаргу.

Від інших учасників судового розгляду апеляційні скарги не надходили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора, в судових дебатах прокурор залишився на своїх міркуваннях, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до слідуючого.

Як вбачається з наданих матеріалів, кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

У відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Ці вимоги кримінального-процесуального закону судом першої інстанції не виконано.

В журналі судового засідання від 05.08.2015 року зазначено клопотання прокурора про скорочений порядок розгляду справи, між тим, на доданому до матеріалів судового провадження офіційному технічному носії інформації фонограма перебігу в судовому засіданні зазначених вище дій судом відсутня повністю.

Отже суд першої інстанції припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки на кожному судовому розгляді суд повинен переконатись у працездатності технічного засобу та реальному здійсненні за його допомогою фіксації кримінального провадження в суді.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Як обґрунтовано зазначає в апеляційній скарзі з доповненням прокурор, суд першої інстанції у порушення вимог ч.3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні 27.05.2015 року об'єднав щодо ОСОБА_1 кримінальне провадження № 12015230140000544 з кримінальним провадженням №12015230140000354, але у провадженні №12015230140000544 судовий розгляд призначений не був. І з таким доводом прокурора погоджується колегія суддів.

За таких обставин, вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07.08.2015 року, щодо ОСОБА_1 не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції з метою здійснення судового провадження відповідно до вимог розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.

При новому розгляді у суді першої інстанції, іншому складу суду слід врахувати наведене, також перевірити доводи викладені в апеляційній скарзі зі змінами прокурора щодо кваліфікації дій обвинуваченого, оцінити докази за правилами ст. 94 КПК України, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.455 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що на теперішній час не змінились ризики передбачені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо ОСОБА_1 запобіжного заходу - тримання під вартою, то він має бути залишений без змін, та продовжений на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ч.1 п.6 407, 415 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 07 серпня 20145 року щодо ОСОБА_1 - скасувати і призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Генічеська Херсонської області, громадянину України - тримання під вартою, залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів, до 23.01.2016 року.

Судді (три підписи)

згідно оригінала суддя Ковальова Н.М.