Окрема думка судді № 53665379, 19.11.2015, Апеляційний суд Черкаської області

О К Р Е М А Д У М К А

судді Апеляційного суду Черкаської області Гончарука І.М. стосовно ухвали апеляційного суду Черкаської області від 19.11.2015 року у справі за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_1 адвоката Холодняка В.М. та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду від 14.08.2015 року

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він, працюючи начальником Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці та відповідно до своєї посадової інструкції № 23 від 20.07.2005 року здійснюючи керівництво вказаним підрозділом згідно з чинним законодавством, керує розробкою проектів перспективних і поточних планів матеріально-технічного забезпечення на основі визначення потреб у матеріальних ресурсах залізничних підприємств з використанням прогресивних норм витрат; здійснює загальне керівництво діяльністю відділу з охорони праці, затверджує положення, інструкції, інші нормативні акти, що діють в межах підприємства; встановлює правила виконання робіт та поводження працівників на території підприємства, в виробничих приміщеннях згідно з нормативними актами про охорону праці; будучи відповідальним за правопорушення, зроблені в процесі здійснення своєї діяльності, у межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України, повинен знати організацію матеріально-технічного забезпечення і складського господарства, організацію обліку постачальницьких і складських операцій та порядок складання звітності про виконання плану матеріально-технічного забезпечення, тобто будучи службовою особою внаслідок виконання ним указаних та інших організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересів служби, 16 січня 2006 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, за адресою: м. Сміла, вул. Жовтнева, 18-в, з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_1), всупереч вимогам п. 1 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10.04.1992 року та п. 17 постанови КМУ «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу» № 786 від 04.10.1995 року, достовірно знаючи про дійсний намір останнього на здійснення своєї підприємницької діяльності, з метою зменшення вартості за користування частиною підвального приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», що за адресою: м. Сміла, пров. Московський. 3, що перебуває на балансі Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, уклав з ОСОБА_3 договір збереження № 1 від 16.01.2006 року на зберігання продукції, передавши йому по акту прийому-передачі від 16.01.2006 року № 1 площу 117 кв.м у вказаному підвальному приміщенні, яке ОСОБА_3 фактично використовував на власний розсуд, здійснюючи господарську діяльність по реалізації продовольчих та непродовольча товарів без укладання договору оренди до 31.12.2014 року, спричинивши тим самим за період з 01.01.2011 року по 31.01.2014 року, відповідно до висновку експертизи 233/235/15-23 від 30.03.2015 року, ненадходження коштів у розмірі 165 041 грн. 25 коп., що більше ніж у 271 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши державним інтересам матеріальної шкоди на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Апеляційним судом вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_1 змінено.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 367 КК України у редакції від 05 квітня 2001 року та призначити йому покарання за санкцією вказаної частини статті у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на один рік та зі штрафом у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_1 звільненим від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців, а також з покладенням на нього згідно з ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язань повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

Постановляючи вказану ухвалу апеляційний суд керувався тим, що в діянні обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України незалежно від її редакції, й натомість присутній склад злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, адже у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які б підтверджували те, що укладення обвинуваченим вказаного вище договору збереження відбулося шляхом зловживання службовим становищем на його власну користь чи в інтересах третіх осіб, тобто ці наслідки охоплювалися умислом обвинуваченого, що є обов'язковою кваліфікуючою ознакою службового зловживання.

Згідно зі змістом висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, він обвинувачується у вчинення службового зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (Т-4, а.с. 5, 43).

Таким чином, у висунутому ОСОБА_1 обвинуваченні за ст. 364 КК України мотив його діяння не вказаний взагалі, й натомість вказана мета його діяння, яка в якості кваліфікуючої ознаки диспозицією цієї статті не передбачена. Це вказує на принципову неможливість залишення вироку суду першої інстанції щодо висунутого обвинувачення за ст. 364 КК України в існуючому вигляді, а також з посиланням на інші обставини наведені в ухвалі суду.

Я, суддя апеляційного суду Черкаської області Гончарук І.М. при постановленні ухвали апеляційним судом від 19.11.2015 року про зміну вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_1 залишився при окремій думці і вважаю, що вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року є законним, і його необхідно залишити без змін на підставі наступного:

- в ході слухання справи апеляційним судом ОСОБА_1 пояснив, що був наказ керівництва з вказівкою розірвання договору оренди, але такого наказу в матеріалах справи немає не зміг надати вказаний наказ і сам обвинувачений;

- крім того вірним є посилання суду у вироку на акт прийому-передачі №1 від 16.01.2006 року відповідно до якого підприємцю ОСОБА_3 передається в користування приміщення. При цьому ні про який товар, про який іде мова у самому договорі збереження, в цьому документі не згадується;

- відповідно до показів свідка ОСОБА_3 в січні 2006 року з Одеською залізницею в особі ОСОБА_1 він, як приватний підприємець, уклав договір збереження, згідно якого в підвальному приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» площею 117 кв.м зберігав свої товари. За користуванням вказаним підвальним приміщенням в касу Одеської залізниці щомісячно вносив відповідну плату. Аналогічними є показаннями допитаної в якості свідка його дружини ОСОБА_4;

- відповідно до показань свідка ОСОБА_5 (головного бухгалтера відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці) в 2006 році було укладено договір збереження між їх службою та приватним підприємцем ОСОБА_4. Згідно «вказаною договору підвальне приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» площею 117 кв.м було надано ОСОБА_4 для зберігання в ньому належного йому товару. За користування вказаним приміщенням ОСОБА_4 щомісячно в касу залізниці вносив відповідну плату, яку вони йому нараховували;

- відповідно до показань свідка ОСОБА_6 (бухгалтера відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці) вона оформляла рахунки та інші бухгалтерські документи пов'язані з оплатою за користування підвальним приміщенням магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1» приватним підприємцем ОСОБА_4 згідно наявного договору збереження;

- відповідно до договору збереження № 1 від 16.01.2006 року Одеська залізниця

(Зберігач) в особі начальника Шевченківського відділу служби матеріально-технічного

забезпечення Одеської залізниці ОСОБА_1 та фізичної особи підприємця ОСОБА_4 (Власник) укладено договір, згідно якого Зберігач зобов'язується зберігати

продукцію, що належить Власнику, а Власник приймає на себе зобов'язання прийняти цей

товар назад і сплатити послухи по його збереженню;

- відповідно до даних акту прийому-передачі № 1 від 16.01.2006 року Шевченківський

відділ служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці в особі начальника

відділення ОСОБА_1 передав площу 117 кв.м для зберігання товару в підвальному

приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_1», а фізична особа - підприємець ОСОБА_3 прийняв

дану площу для розміщення товару на зберігання;

- відповідно до даними висновку про вартість об'єкта, ринкова вартість частини

нежитлових приміщень підвалу загальною вартістю 154.9 кв.м. які розташовані по АДРЕСА_1 станом на 1.01.2011 року складає 232 400 грн.; станом на

1.01.2012 року - 309 800 грн., на 1.01.2013 року - 340 800 грн., а станом на 1.01.2014 року -

476 100 грн.;

- відповідно до висновку головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Черкаській області від

19.02.2015 року № 2/23-00-16-004/01 104546 від 19.02.2015 в ході перевірки за

період з 1.01.2011 по 31.12.2014 року окремих фінансово-господарських операцій ВСП

«Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» Одеської

залізниці встановлено заподіяну державі шкоду в сумі 166279,15 грн.;

- відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 233/235/15-23 від 30.03.2015 року розмір матеріальної шкоди завданої державним інтересам, який встановлений матеріалами дослідження ГУ ДФС у Черкаській області № 2/23-00-16-004/01104546 від 19.02.2015 року щодо окремих фінансово-господарських операцій ВСП «Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» Одеської залізниці за період з 1.01.2011 по 31.12.2014 року підтверджується в сумі 165 041,25 грн. при цьому ревізором - інспектором відділу боротьби з відмиванням доходів одержаних злочинним шляхом ГУ ДФС у Черкаській області при обчисленні суми збитку не було враховано платежу зробленого ОСОБА_3, по прибутковому касовому ордеру від 19.12.2012 року в сумі 1237,86 грн.;

Сукупність наведених вище доказів доводить, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 364 КК України та підлягає засудженню за вказаною статтею, а не за ч.2 ст. 367 КК України з підстав наведених вище та у зв'язку з тим що достовірно знав і розумів, що при підписанні договору збереження ніяке збереження товару проводитися не буде, а підприємцем ОСОБА_3 буде здійснюватися торгівля аналогічна тій, яка здійснювалася до 31.12.2005 року відповідно до договору оренди приміщення.

Суддя Апеляційного суду

Черкаської області І.Гончарук