Ухвала суду № 53665336, 19.11.2015, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/886/15 Справа № 703/2740/15-к Категорія: ч. 2 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Гибало О. І. Доповідач в апеляційній інстанції Іваненко І. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів Іваненка І. В. Гончарука І. М.Гончарука І. М., Євтушенка В. Г.Євтушенка В. Г.

секретаря судового засідання Бєлан О. В., Чуйко А. В.

з участю прокурора Щепак Т. М.

обвинуваченого ОСОБА_5

захисника Холодняка В. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката Холодняка Віктора Миколайовича та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Катеринівка Кам'янського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, освіта вища, працював начальником Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, на даний час працює бригадиром по забезпеченню Шевченківської дистанції колії Одеської залізниці, одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на 1 рік та штраф в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.; на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки; відповідно до ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_5 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, працюючи начальником Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці та відповідно до своєї посадової інструкції № 23 від 20.07.2005 року здійснюючи керівництво вказаним підрозділом згідно з чинним законодавством, керує розробкою проектів перспективних і поточних планів матеріально-технічного забезпечення на основі визначення потреб у матеріальних ресурсах залізничних підприємств з використанням прогресивних норм витрат; здійснює загальне керівництво діяльністю відділу з охорони праці, затверджує положення, інструкції, інші нормативні акти, що діють в межах підприємства; встановлює правила виконання робіт та поводження працівників на території підприємства, в виробничих приміщеннях згідно з нормативними актами про охорону праці; будучи відповідальним за правопорушення, зроблені в процесі здійснення своєї діяльності, у межах, визначених діючим адміністративним, кримінальним і цивільним законодавством України, повинен знати організацію матеріально-технічного забезпечення і складського господарства, організацію обліку постачальницьких і складських операцій та порядок складання звітності про виконання плану матеріально-технічного забезпечення, тобто будучи службовою особою внаслідок виконання ним указаних та інших організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та всупереч інтересів служби, 16 січня 2006 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, за адресою: м. Сміла, вул. Жовтнева, 18-в, з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_1), всупереч вимогам п. 1 ст. 2 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10.04.1992 року та п. 17 постанови КМУ «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу» № 786 від 04.10.1995 року, достовірно знаючи про дійсний намір останнього на здійснення своєї підприємницької діяльності, з метою зменшення вартості за користування частиною підвального приміщення магазину «Ювілейний», що за адресою: м. Сміла, пров. Московський. 3, що перебуває на балансі Шевченківського відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці, уклав з ОСОБА_7 договір збереження № 1 від 16.01.2006 року на зберігання продукції, передавши йому по акту прийому-передачі від 16.01.2006 року № 1 площу 117 кв.м у вказаному підвальному приміщенні, яке ОСОБА_7 фактично використовував на власний розсуд, здійснюючи господарську діяльність по реалізації продовольчих та непродовольча товарів без укладання договору оренди до 31.12.2014 року, спричинивши тим самим за період з 01.01.2011 року по 31.01.2014 року, відповідно до висновку експертизи 233/235/15-23 від 30.03.2015 року, ненадходження коштів у розмірі 165 041 грн. 25 коп., що більше ніж у 271 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, заподіявши державним інтересам матеріальної шкоди на вказану суму, що є тяжкими наслідками.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат Холодняк Віктор Миколайович та прокурор подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким визнати ОСОБА_5 невинуватим за ч. 2 ст. 364 КК України та виправдати. У судовому засіданні захисник усно вказав, що доцільно після скасування вироку закрити кримінальне провадження за недоведеністю наявності у діях обвинуваченого складу злочину.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до норми кримінального права, зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Щодо зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно та в супереч інтересам служби, апелянт зазначає, що ця ознака спростовується довіреністю в.о. начальника Одеської залізниці за № 57 від 16 січня 2006 року. в якій зазначено, що ОСОБА_5 довіряється укладати від імені Одеської залізниці господарські договори. Так, до господарських договорів відноситься договір збереження № 1 від 16.01.2006 року, укладений з ОСОБА_7

Щодо мети отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7, захисник вказує, що ця ознака спростовується тим, що нормами Господарського кодексу України укладання таких договорів як договір збереження не заборонено, тому між ПП ОСОБА_7 і Одеською залізницею мали закріпитися господарсько-договірні зобов'язання. Разом з тим, це спростовується показаннями свідків, які були допитані в судовому засіданні, а саме показаннями ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7 та ОСОБА_10

Крім того, жодним чином не підтверджена та спростовується показаннями зазначених свідків та рахунками, які надавалися ОСОБА_7 на оплату, обставина щодо достовірності усвідомлення ОСОБА_5 наміру ОСОБА_7 на здійснення підприємницької діяльності з метою зменшення вартості за користування частиною підвального приміщення.

Тому, ОСОБА_5 жодним чином не усвідомлював, укладаючи з ОСОБА_7 договір збереження, що він тим самим зменшує плату ОСОБА_7

Також, зазначає апелянт, ОСОБА_5, укладаючи договір з ПП ОСОБА_7, не передбачав і не повинен був передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, оскільки відповідно до листа № НХ-26/26 від 08.07.2015 року усі господарські договори, в тому числі і договори збереження, розглядаються на їх відповідність нормам чинного законодавства, узгоджуються та реєструються юридичною службою Одеської залізниці.

Тому договір збереження від 16 січня 2006 року обов'язково проходив реєстрацію в юридичній службі. Хоча на даний час неможливо встановити його дату та номер реєстрації із збігом строків зберігання як договорів, так і документів реєстрації, але за цим договором здійснювалися нарахування і оплата за виконання умов договору.

Крім того зазначає, що у висновку економічної експертизи від 30.03.2015 р. та висновку головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмивання доходів ГУ ДФС у Черкаській області від 19.02.2015 року наведений математичний розрахунок в різниці сум, які сплачені ПП ОСОБА_7 за договором збереження, і суми, які могли бути сплачені, якби це приміщення здавалося в оренду.

Проте ці висновки жодним чином не підтверджують умисел обвинуваченого на зменшення плати ОСОБА_7 за зберігання товару у підвальному приміщенні магазину «Ювілейний».

Водночас судом не взято до уваги і не надано оцінку письмовим доказам, зокрема: довіреності за № 57 від 16.01.2006 року, якою в.о. начальника Одеської залізниці ОСОБА_11 уповноважив ОСОБА_5 як начальника Шевченківського територіального відділу служби матеріально-технічного забезпечення Одеської залізниці укладати від імені Одеської залізниці господарські договори; листу № нх-26/26 від 08.07.2015 року на запит адвоката, що усі господарські договори, в тому числі і договори збереження, розглядаються на їх відповідність нормам чинного законодавства, узгоджуються та реєструються юридичною службою Одеської залізниці.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор, не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення ОСОБА_5 вказаного злочину, доведеність вини, просить скасувати вирок суду, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і призначити йому покарання за вказаною нормою в редакції закону від 15 квітня 2008 року № 270-VI у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Прокурор указує, що згідно з частиною другою статті 4 Кримінального кодексу України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

У частині першій статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Висновок про правозастосування у цьому питанні сформульовано в постановах Верховного Суду України від 14.03.2013 в справі № 5 - кс 13 та від 24.10.2013 в справі № 5-32кс13. У вказаних постановах зазначено про дію закону в часі при призначенні покарання за ст. 368 КК України, редакція якої змінювалась.

Оскільки висновки Верховного Суду України щодо необхідності застосування закону України про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення злочину, стосуються загальної норми матеріального права, тому поширюються і на інші статті особливої частини Кримінального кодексу України, редакція яких неодноразово зазнавала змін.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі встановлено, що однією зі стадій застосування права є стадія визначення (встановлення) тієї норми закону, яка охороняє права, свободи та інтереси особи і встановлює відповідальність за посягання на них - вид та міру юридичної відповідальності. Саме на цій стадії відбувається вибір такої норми, з'ясовуються її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення посягання, встановлюється її дія у часі, просторі та за колом осіб. Підставами застосування норми закону є вчинення злочину, фактичні обставини якого й зумовлюють вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає кримінальну відповідальність за його вчинення, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону - застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка була нечинною на момент злочину, або ж не давала підстав для застосування її зворотної дії в часі, то таке застосування закону про кримінальну відповідальність є незаконним.

Виходячи зі змісту ст. 458 КПК України рішення Верховного Суду України, ухвалені за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм закону України про кримінальну відповідальність щодо подібних суспільно небезпечних діянь, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

З матеріалів провадження стосовно ОСОБА_5 вбачається, що на час вчинення ним у січні 2006 року злочину, передбаченого статтею 364 КК, була чинною первинна редакція даної норми станом на 05.04.2001 року відповідно до закону № 2341-III. Санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, за якою обвинуваченого визнано винним, встановлено покарання у виді позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Початкова редакція статті 364 КК України (в редакції Закону України N 2341-III від 5 квітня 2001 року), кілька разів змінювалася.

Відповідно до Закону України „Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" від 15.04.2008 № 270-VI покарання за ч. 2 ст. 364 КК України пом'якшено та передбачено у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Законом України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення" від 11.06.2009 N 1508-VІ абзац другий частини другої статті 364 КК України доповнено словами „та зі штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян". Тобто внесені до цієї норми у 2009 році зміни жодним чином не поліпшили становище особи.

Законом України "Про визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України щодо запобігання та протидії корупції» від 21.12.2010 №2808-VI вищевказаний Закон № 1508-VI визнано таким, що втратив чинність. Тобто, відбулося повернення до редакції статті 364 КК України відповідно до Закону України від 15.04.2008 № 270-VI .

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI внесено зміни у статтю 364 КК України, яку викладено в новій редакції, зокрема санкцію частини другої доповнено додатковим покаранням у виді штрафу від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В подальшому відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" від 18.04.2013 №222-VII санкцію ч. 2 ст. 364 КК України доповнено ще одним видом додаткового покарання - спеціальною конфіскацією майна.

Таким чином лише Законом України „Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" від 15.04.2008 року № 270-VІ внесено зміни, що поліпшують становище особи, яка притягується до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 364 КК України, за якою вироком Смілянського міськрайонного суду від 14.08.2015 року засуджено ОСОБА_5

У той же час додаткове покарання у виді штрафу не передбачено ні першою, ні зміненою у 2008 році редакціями зазначеної статті особливої частини КК України.

Незважаючи на вказане, під час судового розгляду кримінального провадження суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 за частиною другою статті 364 КК України, обрав останньому міру покарання за нормою, чинною на час винесення вироку від 14.08.2015, а не за нормою ч. 2 ст. 364 КК України, яка діяла на час вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, не зазначивши у резолютивній частині вироку редакцію ст. 364 КК України, яка застосована судом.

Наведені порушення закону України про кримінальну відповідальність призвели до призначення ОСОБА_5 додаткового покарання, не передбаченого санкцією ст. 364 КК України, а саме штрафу, та стали можливими внаслідок недотримання судом положень ст. ст. 368, 370 КПК України в частині визначення покарання обвинуваченому.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5, його захисник Холодняк В. М. підтримали подану апеляційну скаргу і заперечили проти апеляційної скарги прокурора.

ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що на даний час він переведений на іншу роботу, не пов'язану з виконанням розпорядчих обов'язків, проте не вбачає у своїх діях щодо інкримінованих йому діянь жодної провини. Пояснив, що підприємець ОСОБА_7 орендував згідно з договором оренди вказане вище приміщення підвалу до 01 січня 2006 року. Коли він по закінченню строку договору оренди звернувся щодо подальшого користування ним вказаним приміщення, керівництво залізниці на той період часу заборонило пролонгувати з підприємцями договори оренди на це приміщення, оскільки залізниця сама збиралася проводити господарську діяльність у ньому. Вказав, що (наскільки він пам'ятає) було певне письмове розпорядження чи наказ з цього приводу, однак він його відшукати не зміг.

Оскільки керівництво залізниці вимагало виконання плану щодо заробляння коштів, він запропонував ОСОБА_7 укласти договір збереження майна, щоб принаймні залізниця отримувала хоч якісь кошти. З цього питання він проконсультувався з керівництвом й отримав усну згоду, а також зразок договору збереження, після чого й уклав цей договір.

Вбачає свої дії правомірними, оскільки він згідно з наявним у нього на той час дорученням мав право укладати господарські договори; умови договору чітко виконувалися4 підприємець ОСОБА_7 сумлінно щомісячно сплачував на відповідний рахунок Одеської залізниці визначену у договорі збереження суму коштів. Чому, як вважає прокурор, він мав укласти з підприємцем саме договір оренди, він не розуміє. Вказав, що не мав жодних намірів вчинювати будь-які дії на власну користь чи на користь ОСОБА_7 Він лише дбав про те, щоб у законний спосіб заробити грошей для залізниці і держави як її власника. Також вказав, що керівництво залізниці на даний час самоусунулося від цих питань, залишивши його на одинці з виниклими проблемами.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями від 21 жовтня 2015 року з мотивів, які в ній наведені, та заперечив проти скарги захисника. Пояснив, що судом при призначення покарання була застосована невідповідна редакція ч. 2 ст. 364 КК України, що необхідно виправити. Крім цього, пояснив, що шкода, завдана злочином, була обрахована лише за чотири останні роки дії указаного вище договору збереження, оскільки документи щодо перших п'яти років його дії були знищені. Втім, навіть шкода за ці чотири роки є такою, яка може бути кваліфікована як тяжкі наслідки відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України в зазначеній вище редакції.

Захисник та прокурор у судовому засіданні заявили клопотання про повторне часткове дослідження доказів. Зокрема, прокурор просив повторно дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого, а захисник - окремі документи, які містяться у матеріалах провадження. Колегія суддів визнала доцільним задовольнити ці клопотання.

Так, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Катеринівка Кам'янського району Черкаської області, мешканець АДРЕСА_1, українець, громадяни України, освіта вища, одружений, раніше не судимий, у лікаря нарколога і психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання та місцем роботи характеризується позитивно (Т-2, а.с. 168-177).

Також колегія дослідила наступні документи:

- висновок головного державного ревізора-інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом, ГУ ДФС у Черкаській області ОСОБА_12 № 2/23-00-160004/01104546 від 19 лютого 2015 року (Т-2, а.с. 146-157), де вказано наступне. За результатами дослідження є підстави вважати, що протягом 01.01.11 по 31.12.14 посадові особи ВСП «Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» ДП «Одеська залізниця» в особі ОСОБА_5 та ФОП «ОСОБА_7, зловживаючи службовим становищем, документально оформили договір збереження № 1 від 16 січня 2006 року, умови якого в дійсності не виконувалися. Зазначене указує на наявність обґрунтованої підозри, що здійснювані операції суперечать вимогам законодавства та призвели до завдання істотної шкоди охоронюваним законом права правам, державним інтересам в розмірі 166 279,15 грн., до чого призвело не укладення договору оренди відповідно до вимог п. 1 ст. 2 ЗУ «Про оренду державного і комунального майна» від 10 квітня 1992 року № 2269-XII та п. 17 Постанови КМУ «Про методику розрахунку орендної плати за державне майно та пропорції її розподілу» від 04.10.1995 року № 786;

- висновок експерта № 233/235/15-23 від 30 березня 2015 року (Т-3, а.с. 17-23), де вказано, що розмір матеріальної шкоди, завданої державним інтересам, який встановлений матеріалами дослідження ГУ ДЕС. у Черкаській області № 2/23-00-160004/01104546 від 19 лютого 2015 року щодо окремих фінансово-господарських операцій ВСП «Шевченківський територіальний відділ матеріально-технічного постачання» Одеської залізниці за період з 01.01.2011 по 31.12.2014 підтверджується в сумі 165 041,25 грн.;

- копію довіреності від 16 січня 2006 року на ім'я ОСОБА_5 від в.о. начальника Одеської залізниці ОСОБА_11, що йому довіряється укладати від імені Одеської залізниці господарські договори (крім договорів позики, придбання товарно-матеріальних цінностей, обладнання), договори з ДАІ на реєстрацію і технічний огляд автомобілів та договори з банківськими установами на відкриття рахунків, проведення усіх банківських операцій, пов'язних з використанням цих рахунків, та представляти інтереси Одеської залізниці в судово-господарських органах з усіх питань, що виникли при укладанні, зміні та виконанні таких договорів. Повноваження по цій довіреності не можуть бути передані іншим особам. Довіреність дійсна до 31 травня 2006 року (Т-1, а.с. 70);

- лист начальника служби матеріально-технічного постачання ДП «Одеська залізниця» ОСОБА_13 адвокату В. М. Холодняку від 08 липня 2015 року (Т-4, а.с. 36), де вказано, що відповідно до Положення про договірну роботу на Одеській залізниці усі господарські договори, у тому числі і договори збереження, розглядаються на їх відповідність нормам чинного законодавства, узгоджуються та реєструються юридичною службою залізниці. Згідно з «Переліком типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.04.2012 року № 578/5, строк зберігання договорів, а також документів, щодо виконання зобов'язань за договором, становить три роки. У зв'язку із закінченням трирічного строку зберігання документів, повідомити номер і дату реєстрації договору збереження від 16 січня 2006 року, укладеного з приватним підприємцем ОСОБА_7 та підписаного начальником відокремленого структурного підрозділу Шевченківського відділу матеріально-технічного постачання Одеської залізниці ОСОБА_5 за довіреністю, не представляється можливим.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга прокурора та захисника підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:

1) пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вбачає, що в діянні обвинуваченого відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України незалежно від її редакції, й натомість присутній склад злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, адже у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які б підтверджували те, що укладення обвинуваченим вказаного вище договору збереження відбулося шляхом зловживання службовим становищем на його власну користь чи в інтересах третіх осіб, тобто ці наслідки охоплювалися умислом обвинуваченого, що є обов'язковою кваліфікуючою ознакою службового зловживання.

Згідно зі змістом висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, він обвинувачується у вчинення службового зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 (Т-4, а.с. 5, 43).

Суб'єктивна сторона складу злочину щодо службового зловживання в редакції диспозиції ст. 364 КК України згідно з Законом України від 15.04.2008 р. N 270-VI, на необхідності кваліфікації дій обвинуваченого за якою наполягає у своїй апеляційній скарзі прокурор, характеризується умисною або змішаною формою вини. Тобто діяння має бути вчинене з прямим умислом, а стосовно наслідків відношення обвинуваченого до їх настання може характеризуватися як умислом, так і необережністю.

Але при цьому диспозиція ст. 364 КК України в указаній вище редакції передбачає необхідність встановлення в складі суб'єктивної сторони злочину хоча б однієї з її окремих факультативних ознак щодо мотиву вчиненого діяння, зокрема однієї з таких як: вчинення діяння обвинуваченим з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб.

Таким чином, для кваліфікації дій ОСОБА_5 необхідно встановити, що укладення договору збереження майна було здійснене обвинуваченим усвідомлено в інтересах підприємця ОСОБА_7, тобто такий умисел у нього був присутнім вже на момент його укладення, адже укладення договору як інкриміноване обвинуваченому діяння у матеріальному складі злочину вже на час його вчинення повинне за своїми ознаками відповідати диспозиції відповідної статті Особливої частини КК України, зокрема й щодо факультативних елементів суб'єктивної сторони злочину.

При цьому слід звернути увагу, що диспозиція ст. 364 КК України у вказаній вище редакції містить вказівку на окремі особливі мотиви діяння особи, як елементи суб'єктивної сторони злочину, тоді як у висунутому ОСОБА_5 обвинуваченні і в оскаржуваному вироку суду у формулюванні обвинувачення вказується мета його вчинення (з метою отримання неправомірної вигоди фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7).

Мета і мотив злочину як факультативні елементи його суб'єктивної сторони є принципово різними поняттями. Мета злочину - це певне уявлення особи про бажаний наслідок його суспільно-небезпечного діяння, тоді як мотив злочину - це обумовлене певними потребами чи інтересами, усвідомлене особою внутрішнє спонукання, яке викликає у неї намір вчинити злочин.

Таким чином, у висунутому ОСОБА_5 обвинуваченні за ст. 364 КК України мотив його діяння не вказаний взагалі, й натомість вказана мета його діяння, яка в якості кваліфікуючої ознаки диспозицією цієї статті не передбачена. Це вказує на принципову неможливість залишення вироку суду першої інстанції щодо висунутого обвинувачення за ст. 364 КК України в існуючому вигляді.

Крім того, в обвинуваченні й в оскаржуваному вироку фігурує поняття «отримання неправомірної вигоди», яке було уведене в чинний КК України значно пізніше порівняно з редакцією ст. 364 КК України згідно з Законом України від 15.04.2008 р. N 270-VI, на кваліфікації дій обвинуваченого за якою наполягає прокурор.

Додатково необхідно звернути увагу на те, що кваліфікація дій обвинуваченого як службового зловживання за ст. 364 КК України неодмінно потребувала б встановлення і доведення того факту, що він свідомо, укладаючи договір збереження майна, мав на увазі і хотів фактично віддати державне майно саме в оренду особі. Це означає, що необхідним є доведення факту укладення обвинуваченим з підприємцем ОСОБА_7 удаваного правочину в контексті ч. 1 ст. 235 ЦК України. Встановлення цього можливе лише шляхом цивільно-процесуальної чи господарсько-процесуальної преюдиції, про що немає жодних даних

Разом з тим колегія суддів не вбачає можливим й скасовувати вирок суду першої інстанції з призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, враховуючи, що прямих підстав для нього, указаних в ст. ст. 412, 415 КПК України немає. Таке скасування створюватиме невиправдану тяганину й може призвести до порушення права обвинуваченого на справедливий суд в частині його права на розгляд висунутого йому обвинувачення судом протягом розумного строку, що передбачене ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Продовжуючи аналіз обставин справи, колегія судді вбачає таке. За змістом показів обвинуваченого, викладених в оскаржуваному вироку, договір збереження майна він уклав лише тому, що на той час була заборона з боку керівництва укладати договори оренди. Підтвердивши цю тезу у своїх поясненнях в суді апеляційної інстанції, він вказав, що не мав жодних намірів при укладенні договору збереження чинити певні дії на користь себе чи іншої особи, зокрема підприємця ОСОБА_7 Мотивувальним підґрунтям його дій було бажання заробити для залізниці хоч якість кошти, враховуючи необхідність виконання плану щодо надходження коштів.

Не підтверджується вказаний в обвинуваченні мотив (визначений як мета) дій ОСОБА_5 й викладеними в оскаржуваному вироку показами свідка ОСОБА_7, де вказано лише те, що він дійсно уклав договір збереження майна, згідно з яким щомісячно вносив відповідну плату.

Таким чином, залишається незрозумілим: з яких процесуальних джерел доказів згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України (показання, речові докази, документи, висновки експертів,) суд першої інстанції зробив висновок, що мотивацією дій ОСОБА_5 при укладенні зазначеного вище договору збереження було саме отримання неправомірної вигоди підприємцем ОСОБА_7

Колегія суддів вбачає, що зазначена в обвинуваченні і вироку мета вчинення діяння є лише припущенням, на якому не може ґрунтуватися обвинувальний вирок, адже ні документами, ні показами самого підприємця чи обвинуваченого, свідків, ні речовими доказами, ні висновками експертів це не підтверджується.

Натомість зі змісту висунутого обвинувачення щодо фактично вчинених обвинуваченим діянь вбачається, що він вчинив неналежне виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки. Несумлінність полягала в тому, що він, будучи службовою особою, яка повинна дбати про якомога більш ефективне використання ввіреного йому у розпорядження державного майна, бажаючи заробити певні кошти для державного підприємства і держави в цілому, розпорядися ним у спосіб, який вочевидь не є найбільш ефективним, що призвело до тяжких наслідків.

Склад злочину за ч. 2 ст. 367 КК України цілком підтверджується як змістом висунутого особі обвинувачення, так і його власним показам. Родовий основний об'єкт - суспільні відносини в сфері службової діяльності. Об'єктивна сторона: діяння - неналежне виконання службових обов'язків через несумлінне ставлення до них; наслідок - спричинена матеріальна шкода у виді упущеної вигоди; прямий причинно-наслідковий зв'язок між діянням і наслідками. Суб'єкт - службова особа підприємства державної форми власності. Суб'єктивна сторона - змішана форма вини, яка полягає в умислі щодо діяння і необережності щодо його наслідків. Окремої спеціальної мети чи мотивів діяння диспозиція не вимагає.

Окремої оцінки потребує той факт, що збитки згідно з обвинувальним актом обраховані стороною обвинувачення лише за чотири останні роки дії указаного вище договору збереження, а перші п'ять років його дії залишилися не інкримінованими. Як пояснив прокурор, для такого інкримінування не виявилося відповідних документів, щоб їх надати експерту для відповідного обрахунку.

Колегія суддів не ставить під сумнів право сторони обвинувачення самостійно визначати обсяг висунутого обвинувачення, враховуючи, що сума інкримінованих збитків є достатньою для кваліфікації наслідків діяння обвинуваченого як тяжких згідно з вимогами примітки № 4 до ст. 364 КК України. На це вказують наведені нижче обрахунки.

Відповідно до примітки № 4 до ст. 364 КК України, тяжкими наслідками у статтях 364 - 367 вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В обвинувальному акті періодом, протягом якого обраховані не отримані кошти, є 01 січня 2011 року - 31 грудня 2014 року. Таким чином, закінченим цей злочин може вважатися лише з моменту настання всієї сукупності його наслідків, а саме з 31 грудня 2014 року, адже це є злочин з матеріальним складом, й станом на дату укладення цього договору (16 січня 2006 року) ще жодні наслідки від його дії не настали, а сам факт укладення цього договору діянням кримінально-караним бути не може, тому що склад злочину за ст. ст. 364, 367 КК України незалежно від конкретної частини статті не є формальним.

Зокрема, станом на 31 грудня 2014 року прожитковий мінімум для працездатної особи складав 1 218 грн. Враховуючи, що соціальна пільга становить половину вказаної суми, вона складає 609 грн. Якщо помножити 609 грн. на 250 разів, то така сума складає 152 250 грн. Тобто інкримінована ОСОБА_5 сума збитків у розмірі 165 041, 25 грн. перевищує розмір цієї суми, що дає достатні підстаив кваліфікувати ці наслідки як тяжкі у ч. 2 ст. ст. 364, 367 КК України.

Окремого аналізу також потребує можливість кваліфікації упущеної вигоди у якості наслідку як складової частини об'єктивної сторони злочину за ст.ст. 364, 367 КК України (незалежно від частини статті). Інкримінована обвинуваченому у якості збитку сума 165 041,25 грн. визначена висновком експерта № 233/235/15-23 від 30 березня 2015 року за результатами проведення судово-економічної експертизи (Т-3, а.с. 17-23). У вказаному експертному висновку ця сума визначена саме як упущена вигода, тобто як дохід, який певна особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (експерт посилається на ч. 2 ст. 22 ЦК України).

Ця сума коштів є передбаченням того, що така сума могла б бути отримана ДП «Одеська залізниця», з подальшим перерахуванням 70 % від неї до державного бюджету, якби ОСОБА_5 та ПП ОСОБА_7 уклали договір оренди державного майна згідно зі ставками, визначеними відповідною постановою КМУ. Таке твердження є обставиною, яка б могла настати, якби ПП ОСОБА_7 чи інший підприємець у січні 2006 року погодилися б орендувати державне майно за визначеними КМУ ставками оплати.

Колегія суддів бере до уваги, що відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Однак у цьому разі вбачати обраховану упущену вигоду абстрактним припущенням не можна. З цього питання існує правова позиція Верховного Суду України, викладена у чинній постанові пленуму Верховного Суду України № 15 від 26 грудня 2003 року. Ця постанова пленуму стосується окремих питань застосування положень примітки № 3 до ст. 364 КК України щодо визначення поняття істотної шкоди, яке є однаковим для ст. ст. 364, 365, 367 та інших статей відповідного розділу Особливої частини КК України щодо злочинів у сфері службової діяльності.

Там зокрема вказано, що істотною шкодою можуть визнаватися порушення охоронюваних Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (право на свободу й особисту недоторканість та недоторканість житла, виборчі, трудові, житлові права тощо), підрив авторитету та престижу органів державної влади чи місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та громадського порядку, створення обстановки й умов, що утруднюють виконання підприємством, установою, організацією своїх функцій, приховування злочинів. При вирішення питання про те, чи є заподіяна шкода істотною, потрібно також враховувати кількість потерпілих громадян, розмір моральної шкоди чи упущеної вигоди. У разі заподіяння поряд із матеріальними збитками і шкоди нематеріального характеру загальна шкода від злочину може визнаватися істотною навіть у випадку, коли зазначені збитки не перевищують 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Таким чином, Верховний Суд України казуально тлумачить поняття шкоди в контексті указаних статей КК України як комплексне поняття, яке може складатися не лише з матеріальної шкоди у певній сумі (в тому числі й щодо упущеної вигоди), але навіть й з критеріїв нематеріального характеру.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає наявність підстав вважати завдану обвинуваченим державним інтересам шкоду тяжкими наслідками, адже вона полягає не лише у певній сумі матеріальної шкоди у виді упущеної вигоди, яка перевищує встановлений законом кваліфікуючий ліміт, але й призвела до того, що значний комплекс державного майна протягом тривалого періоду часу перебував у користуванні особи на підставах, які не відповідали закону.

З огляду на викладене вище колегія суддів вбачає, що вчинене ОСОБА_5 діяння мало бути належно кваліфіковане судом першої інстанції за ч. 2 ст. 367 КК України у редакції від 05 квітня 2001 року, оскільки подальші зміни у санкцію цієї частини статті були спрямовані на посилення відповідальності, зокрема на збільшення розміру додаткового покарання у виді штрафу, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло тяжкі наслідки.

Вказану перекваліфікацію колегія суддів вбачає можливою на стадії апеляційного розгляду, оскільки вона відбувається на покращення становища особи, яка притягується до відповідальності як стосовно тяжкості злочину, так і стосовно змісту санкції, й обсяг обвинувачення не збільшується. При цьому колегія суддів вбачає необхідним змінити призначене обвинуваченому покарання в сторону пом'якшення з метою приведення його у відповідність до санкції ч. 2 ст. 367 КК України у редакції від 05 квітня 2001 року.

Оцінюючи окремі доводи апеляційної скарги захисника про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, колегія суддів погоджується з цією тезою, однак не може погодитися з позицією захисника щодо відсутності в його діях складу будь-якого злочину взагалі, виходячи з наступного.

Захисник указує, що діяння обвинуваченого щодо укладення ним указаного вище договору збереження не можна вважати таким, що вчинене службовою особою з використанням службового становища всупереч інтересам служби, оскільки обвинувачений на час укладення договору мав повноваження укладати від імені Одеської залізниці господарські договори (за певними виключеннями), у тому числі й договір збереження. Дійсно, колегія суддів, дослідивши довіреність на ім'я обвинуваченого, переконалася, що таке право у нього було. Тобто вчинене ним діяння щодо укладення договору перебувало в межах його повноважень, й ознак перевищення таких повноважень немає, що власне відображено й в тексті обвинувального акту. Враховуючи це, обвинувачений мав право укласти договір збереження майна, так само як і договір оренди.

Однак, вирішуючи це питання, він мав ретельно проаналізувати наслідки такого укладення з точки зору ефективності використання державного майна, що вочевидь він не зробив через несумлінність. При цьому колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи обвинуваченого про те, що керівництво залізниці на той час заборонило укладати договори оренди, оскільки це нічим не підтверджено, й це твердження не суперечить за змістом диспозиції ст. 367 КК України.

Також не може бути обґрунтованим і аргумент захисника про те, що кожен договір, який укладався на залізниці, проходив перевірку і реєстрацію у юридичній службі Одеської залізниці (м. Одеса). Це відповідає дійсності, оскільки чітко слідує з відповідного дослідженого судом апеляційної інстанції листа. Однак така перевірка є перевіркою щодо формальних ознак укладеного договору й не може враховувати фактичних обставин його укладення. Крім цього, на наявних у матеріалах кримінального провадження копіях вказаного договору збереження будь-які ознаки (реквізити) його погодження з юридичною службою Одеської залізниці відсутні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційної скарги в тій частині, що стосується необхідності уточнення редакції статті КК, за якою обвинувачений має бути засуджений, враховуючи що до статей розділу КК України щодо злочинів у сфері службової діяльності з 2006 по 2014 роки неодноразово вносилися зміни.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченому більш суворого основного покарання, тим більше к контексті необхідності приведення його у відповідність до положень санкції ч. 2 ст. 367 КК України, й погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без реального відбування покарання, у зв'язку зі звільненням його від такого відбування на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, зважаючи на вчинення ним злочину вперше, позитивні характеристики з місця роботи та місця проживання.

Оскільки вчинений обвинуваченим злочин слід вважати закінченим з моменту настання усієї сукупності суспільно небезпечних наслідків (31 грудня 2014 року), адже це є злочин з матеріальним складом, строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності ще не сплив й застосування положень Закону України «Про амністію у 2014 році» також є неможливим.

Крім цього, колегія суддів вбачає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на те, що укладений обвинуваченим договір збереження майна є удаваним правочином, оскільки, як було указано вище, певний правочин може бути визнаний удаваним виключно чинним рішенням суду, ухваленим у порядку цивільного чи господарського судочинства. Такого рішення немає. Втім для кваліфікації дій обвинуваченого як службової недбалості у цьому конкретному випадку таке попереднє визнання не є необхідним, на відміну від службового зловживання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката Холодняка В. М. та прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 14 серпня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 367 КК України у редакції від 05 квітня 2001 року та призначити йому покарання за санкцією вказаної частини статті у виді позбавлення волі строком на два роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, строком на один рік та зі штрафом у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_5 звільненим від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і 6 місяців, а також з покладенням на нього згідно з ч. 1 ст. 76 КК України зобов'язань повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та періодично з'являтися в ці органи для реєстрації.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на те, що укладений обвинуваченим договір збереження є удаваним правочином.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :