Рішення № 53636903, 12.11.2015, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-50, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2015 р.Справа № 922/1419/15

Господарський суд Харківської області у складі:

головуючий суддя Інте Т.В.

судді: Лаврова Л.С. , Калініченко Н.В.

при секретарі судового засідання Федоровій К.О.

розглянувши справу

за первісним позовом Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_1 ворота", м. Харків до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЦ "Жихор", м. Південне про та за зустрічним позовом до про звернення стягнення на предмет іпотеки, Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЦ "Жихор", м. Південне Публічного акціонерного товариства "ОСОБА_1 ворота", м. Харків визнання припиненими правовідносини за договоромза участю представників сторін:

позивача за первісним позовом - ОСОБА_2, дов.№ 36 від 08.12.14 р.;

відповідача за первісним позовом - ОСОБА_3, директор,

ВСТАНОВИВ:

Позивач за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство "ОСОБА_1 ворота", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом, в якому (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 23.10.15 р., яка була прийнята судом) просить, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_4 (ІПН НОМЕР_1) перед позивачем за первісним позовом за кредитним договором від 31.01.2011 № 12 у сумі 7380922,53 грн., з яких: 5450000,00 грн. - заборгованість за простроченим кредитом, 1070646,35 грн. - заборгованість за простроченими відсотками, 595309,21 грн. - пеня за простроченим кредитом, 264966,97 грн. - пеня за простроченими відсотками, звернути стягнення шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за договором іпотеки № 11-014 від 11.02.2011 року, посвідченим приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за № 242, предметом якого є нерухоме майно, а саме: нежитловий будинок (змішані) літ."А-2", загальною площею 383,0 кв. м, розташований за адресою: Харківська обл., м. Харків, Мереф'янське шосе, будинок 38-В за Публічним акціонерним товариством "ОСОБА_1 ворота" (код ЄДРПОУ 20015529). Крім того, позивач просить надати йому дозвіл на реєстрацію права власності у встановленому Законом порядку за Публічним акціонерним товариством "ОСОБА_1 ворота" (код ЄДРПОУ 20015529) та зобов'язати відповідача за первісним позовом - ТОВ "ТЦ "Жихор" та його керівника передати предмет іпотеки Публічному акціонерному товариству "ОСОБА_1 ворота" (код ЄДРПОУ 20015529) та його представникам, згідно акту прийому передачі, ключі (знаряддя та засоби) необхідні для доступу до приміщення. Судові витрати позивач за первісним позовом просить покласти на відповідача за первісним позовом.

Позовні вимоги вмотивовані неналежним виконанням ОСОБА_4 його грошових зобов'язань перед позивачем за первісним позовом за кредитним договором від 31.01.2011 №12.

23.03.15 р. та 26.10.15 р. відповідач за первісним позовом надав відзив та доповнення до нього, в яких проти задоволення позовних вимог заперечував та зазначив, що позивачем за первісним позовом належним чином не доведено розмір грошових коштів, які підлягають стягненню в рахунок погашення заборгованості за спірним договором. Крім того, відповідач за первісним позовом просить застосувати наслідки спливу строків позовної давності в частині стягнення пені. Відповідач за первісним позовом також зауважив, що позивачем за первісним позовом не надано жодних доказів направлення вимоги про усунення порушень за кредитним договором, яка є обовязковою умовою договору, дотримання якої надає банку право звернення до суду із відповідним позовом. Крім того, відповідач за первісним позовом зазначив про необхідність оцінки вартості предмета іпотеки.

23.03.15 р. відповідач за первісним позовом надав через канцелярію суду зустрічну позовну заяву, в якій просить суд витребувати від позивача за первісним позовом документальне підтвердження збільшення розміру основного зобов'язання за договором № 12 від 31.01.2011р. про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії, укладеним між ПАТ "Банк золоті ворота" та ОСОБА_4 Крім того, позивач за зустрічним позовом просить визнати припиненими правовідношення за іпотечним договором № 11-014 від 11.02.2011р., укладеним між ПАТ "Банк золоті ворота" та TOB "ТЦ Жихор".

Зустрічні позовні вимоги мотивовані приписами ч. 1 ст. 559 ЦК України, в якій зазначено, що порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у зв'язку зі зміною зобов'язання без згоди поручителя (відповідача), внаслідок чого збільшився обсяг його відповідальності.

Розглянувши зустрічну позовну заяву та додані до неї документи, суд визнав їх такими, що відповідають вимогам ст.ст. 1, 2, 3, 5, 10, 12, 21, 32 - 38, 45, 54-58 ГПК України, та ухвалою від 23.03.15 р. прийняв зустрічну позовну заяву TOB "ТЦ Жихор" до сумісного розгляду разом із первісним позовом.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12.05.15 р., за клопотанням відповідача за первісним позовом, провадження у справі зупинено та призначено судову будівельно-технічну експертизу. Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.06.15 р., для вирішення клопотання судового експерта, суд поновив провадження по справі. Ухвалою господарського суду Харківської області від 16.06.15 р., клопотання експерта задоволено, провадження у справі зупинено та направлено витребувані документи та матеріали справи судовому експерту для проведення судової експертизи. Ухвалою господарського суду Харківської області від 19.08.15 р., у зв'язку з неможливістю проведення експертизи, суд провадження у справі поновив та призначив її до розгляду на 25.08.15 р.

25.08.15 р. позивач за первісним позовом надав клопотання про розгляд справи за відсутністю його представника.

В судовому засіданні оголошувалась перерва з 25.08.15 р. до 26.08.15 р.

08.09.15 р. відповідач за первісним позовом надав заяву (а.с. 142, 1-й том), в якій просив суд вважати подану останнім заяву від 23.03.15 р. про застосування наслідків спливу строків позовної давності в частині стягнення пені неподаною та не розглядати її.

13.10.15 р. позивач за первісним позовом надав відзив на зустрічний позов та додаткові документи по справі, які були досліджені судом та долучені до матеріалів справи.

23.10.15 р. позивач за первісним позовом надав звіт про оцінку майна №63/10/15 (а.с. 32, 2-й том), відповідно до якого, ринкова вартість спірного майна, станом на 22.10.15 р., складає 3059710,00 грн.

Для розгляду даної справи призначено судову колегію, у зв'язку з чим розгляд справи неодноразово відкладався, остання судова колегія била призначена у складі: головуючий суддя - Інте Т.В., судді - Лаврова Л.С., Калініченко Н.В.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 12.11.15 р. позовні вимоги підтримав в повному обсязі, проти задоволення зустрічного позову заперечував.

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні 12.11.15 р. підтримав свій відзив, проти задоволення первісного позову заперечував.

Зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Між Публічним акціонерним товариством "ОСОБА_1 ворота" (позивач за первісним позовом, банк) та ОСОБА_4 (позичальник), 31.01.2011 року укладено договір № 12 про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії (відновлювальної) (далі - "кредитний договір"; а.с. 27, 1-й том), за умовами якого, банк зобов'язався надати позичальникові грошові кошти (кредит) у рамках відновлювальної кредитної лінії з максимальною сумою заборгованості за нею 4000000,00 грн. (ліміт), а позичальник зобов'язався повернути кредит у терміни, встановлені графіком платежів, сплатити проценти за користування кредитом, вартість всіх супутніх послуг, але у будь-якому випадку в термін, не пізніше 30 січня 2014 року та сплачувати процент за користування ним за ставкою 24,0 % річних на визначених кредитним договором умовах.

В забезпечення виконання всіх вимог банку до позичальника за кредитним договором, між банком (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЦ "Жихор" (відповідач за первісним позовом, іпотекодавець) був укладений іпотечний договір № 11-014 від 11.02.2011 року (далі - "іпотечний договір"; а.с. 34, 1-й том), посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_5, зареєстрований в реєстрі за № 242, предметом якого є нерухоме майно, а саме: нежитловий будинок (змішані) літ."А-2", загальною площею 383,0 кв. метрів, розташовану за адресою: Харківська обл., м. Харків, Мереф'янське шосе, будинок 38-В (тридцять вісім "в").

Відповідно до п. 1.1. іпотечного договору, у забезпечення всіх вимог іпотекодержателя до гр. ОСОБА_4 (боржник) за договором № 12 про надання споживчого кредиту у формі кредитної лінії (відновлювальної) від 31.01.2011 та всіма додатковими угодами до нього (додатковими угодами, що виникнуть у майбутньому щодо змін умов основного зобов'язання - збільшення, зменшення відсотків, строку дії основного зобов'язання, зменшення, збільшення розміру кредиту у розмірі забезпечення за договором та інш.), а саме: повернення кредиту у розмірі 400000,00 грн. у строк 30.01.2014, сплати відсотків за користування кредитом за ставкою 24 % річних згідно з умовами кредитного договору, комісії у передбаченому кредитним договором розмірі, неустойки, та інших можливих витрат іпотекодержателя, пов'язаних з невиконання або неналежним виконанням Боржником зобов'язань за кредитним договором, іпотекодавець передає у іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, разом з усіма його приналежностями, а саме: нежитловий будинок літ. "А-2", загальною площею 383,0 кв.м., розташовану за адресою: Харківська обл., м. Харків, Мерефянське шосе, буд. 38-В.

30.01.14 року між Публічним акціонерним товариством "ОСОБА_1 ворота" та ОСОБА_4 була укладена додаткова угода (договір про зміни) № 2 до кредитного договору, в якій зазначені особи домовились викласти п. 1.1 кредитного договору, в наступній редакції:

"У період з "31" січня 2011 р. по "30" січня 2014 р. банк, за наявності вільних кредитних ресурсів, зобов'язується надати позичальникові кредит у рамках відновлювальної кредитної лінії з максимальною сумою заборгованості за нею 4000000,00 (чотири мільйони) гривень, а у період з "31" січня 2014 р. по "05" лютого 2014 р. - 5450000,00 (п'ять мільйонів чотириста п'ятдесят тисяч) гривень (ліміт) у будь-який день зазначеного періоду, а позичальник зобов'язується повернути кредит у терміни, встановлені графіком платежів у розрізі сум погашення основного боргу за кредитом, сплати процентів за користування кредитом, вартості всіх супутніх послуг, а також інших фінансових зобов'язань позичальника за кожним платіжним періодом з розписом сукупної вартості кредиту, далі за текстом - графік платежів (додаток №1, 2 та 3 до договору, який є невід'ємною частиною договору), але у будь-якому випадку в термін, не пізніше "29" серпня 2014 р. та сплачувати проценти за користування ним за ставкою 17,6 % річних на визначених договором умовах. (У розумінні цього договору термін "кредит у рамках відновлювальної кредитної лінії" вживається - такому значенні: це неодноразово поновлюваний кредит в межах встановленого ліміту заборгованості і терміну погашення без додаткових спеціальних переговорів між банком та позичальником)."

Таким чином, вищезазначеною додатковою угодою банк та позичальник збільшили розмір (ліміт) кредиту до 5450000,00 грн. та змінили кінцевий термін його повернення - не пізніше "29" серпня 2014 р.

Позивач виконав свої зобов'язання щодо своєчасного та повного надання грошових коштів боржнику належним чином. Загальна сума наданого банком позичальнику кредиту складає 5450000,00 грн., що підтверджується відповідними заявами на видачу готівки (а.с. 193-201; 1-й том).

Згідно п. 4.2.1 кредитного договору, позичальник зобов'язався здійснити погашення кредиту та сплатити проценти в повному обсязі в порядку та на умовах, передбачених договором.

Позивач за первісним позовом, в обґрунтування первісного позову, зазначає, що позичальник - ОСОБА_4 свої зобов'язання щодо погашення кредиту та сплати процентів за кредитним договором не виконував, у зв'язку з чим, станом на 23.01.15 р., у останнього утворилась заборгованість в сумі 7380922,53 грн., в тому числі заборгованість за кредитом в сумі 5450000,00 грн., заборгованість за відсотками в сумі 1070646,35 грн., пеня за кредитом в сумі 595309,21 грн. та пеня за відсотками в сумі 264966,97 грн. У зв'язку з викладеним, позивач за первісним позовом просить звернути стягнення шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за договором іпотеки № 11-014 від 11.02.2011 року.

Відповідно до ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Відповідно до положень ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст.ст. 610, 611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання, настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідно до ст. 564 ЦК України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

За приписами ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 1 Закону України "Про іпотеку" визначено, що іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ст. 7 Закону, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Відповідно до п. 2.1.2 іпотечного договору, іпотекодержатель має право звернути стягнення на майно у випадку, якщо в час настання строку виконання зобовязань боржника за кредитним договором вони не будуть виконані, а також у будь-який час (незалежно від настання строку виконання зобовязань) у випадку невиконання іпотекодавцем будь-яких своїх обовязків за договором, або якщо будь-яка з гарантій чи запевнень, наданих іпотекодавцем, згідно з договором виявляється недійсною. Іпотекодержатель може реалізувати майно третім особам на підставі договору купівлі-продажу для погашення заборгованості за кредитним договором.

Згідно з ч. 1 ст. 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ч. 3 статті).

Як вже було зазначено, позичальник - ОСОБА_4 свої зобов'язання щодо погашення кредиту та сплати процентів за кредитним договором не виконував, у зв'язку з чим, станом на 23.01.15 р., у останнього утворилась заборгованість в сумі 7380922,53 грн., в тому числі заборгованість за кредитом в сумі 5450000,00 грн., заборгованість за відсотками в сумі 1070646,35 грн., пеня за кредитом в сумі 595309,21 грн. та пеня за відсотками в сумі 264966,97 грн.

Вищезазначені обставини підтверджуються матеріалами справи та не були спростовані відповідачем за первісним позовом.

В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 5 ГПК України, сторони застосовують заходи досудового врегулювання господарського спору за домовленістю між собою.

Згідно з ч. 3 ст. 6 ЦК України, сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Таким чином, чинне законодавство передбачає можливість встановлення сторонами порядку врегулювання своїх відносин на їх власний розсуд.

Так, пунктом 3.12.1 іпотечного договору визначено, що у випадку невиконання боржником або іпотекодавцем за боржника письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором та/або договором у встановлений іпотекодержателем строк, така вимога іпотекодержателя задовольняється за рахунок майна, в тому числі шляхом переходу права власності на майно іпотекодержателя. Тобто, сторони передбачили обов'язкове (досудове) звернення іпотекодержателя до іпотекодавця з вимогою про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором, не виконання якої дає право звернення до суду за примусовим виконанням кредитного договору шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

В ст. 526 ЦК України закріплено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Господарський суд Харківської області, ухвалою від 05.10.15 р. витребував у позивача за первісним позовом докази направлення на адресу відповідача за первісним позовом вимоги про усунення порушень за кредитним договором.

Проте, позивачем за первісним позовом доказів направлення на адреси боржника та іпотекодавця вимог про усунення порушень за кредитним договором не надано. Крім того, позивачем за первісним не надано доказів неспроможності подання витребуваних судом доказів.

Враховуючи викладене, вимога позивача за первісним позовом про звернення стягнення шляхом визнання права власності на предмет іпотеки за договором іпотеки № 11-014 від 11.02.2011 року є передчасною та такою, що підлягає відхиленню.

Щодо посилань позивача за первісним позовом на абзац 5 п. 4.4.2. Постанови Пленуму ВГСУ № 1 від 24.11.2014 "Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з кредитних договорів", в якому зазначено, що вирішуючи спори про звернення стягнення на предмет іпотеки, господарські суди мають враховувати приписи статті 35 Закону України "Про іпотеку", якими передбачено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення, проте ненадіслання іпотекодержателем іпотекодавцю відповідної вимоги не виключає права іпотекодержателя на звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх порушених прав, суд зазначає наступне.

Право особи (громадянина України, іноземця, особи без громадянства, юридичної особи) на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами (Рішення Конституційного Суду України N 15-рп/2002 від 09.07.2002 р.). В той же час, право на судовий захист не позбавляє суб'єктів правовідносин можливості досудового врегулювання спорів. Це може бути передбачено цивільно-правовим договором, коли суб'єкти правовідносин добровільно обирають засіб захисту їхніх прав, виходячи з власних інтересів.

Отже, ненадіслання іпотекодержателем іпотекодавцю відповідної вимоги не виключає права іпотекодержателя на звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх порушених прав.

В той же час, судова колегія наголошує, що сторони в п. 3.12.1 іпотечного договору передбачили не порядок звернення з позовом до суду, а порядок звернення стягнення на предмет іпотеки, який передбачає обов'язкове направлення письмової вимоги про усунення порушень за кредитним договором.

Оскільки позивачем за первісним позовом вказаний порядок, який був узгоджений сторонами іпотечного договору, не був додержаний, вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки є передчасною.

У зв'язку з відмовою в задоволенні вимоги за первісним позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, вимоги позивача за первісним позовом про надання дозволу на реєстрацію права власності та зобов'язання відповідача за первісним позовом вчинити певні дії також підлягають відхиленню, оскільки останні вимоги є похідними від першої вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки.

За таких підстав, вимоги позивача за первісним позовом є позбавленими фактичного та правового обґрунтування, такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у позові, що порушує умови ст. 33 ГПК України, згідно якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень та подати відповідні докази.

Згідно ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Щодо вимог зустрічного позову, суд зазначає наступне.

Як вже було зазначено, позивач за зустрічним позовом просить визнати припиненими правовідношення за іпотечним договором № 11-014 від 11.02.2011р., укладеним між ПАТ "Банк золоті ворота" та TOB "ТЦ Жихор", оскільки умовами кредитного договору був встановлений розмір кредиту в сумі 4000000,00 грн., а із розрахунку відповідача за зустрічним позовом вбачається, що заборгованості ТОВ "ТЦ Жихор" за кредитним договором становить 5450000,00 грн., тобто, відбулося збільшення відповідальності ТОВ "ТЦ Жихор" без згоди останнього. Отже, на думку позивача за зустрічним позовом в даному випадку може бути застосований припис ч. 1 ст. 559 ЦК України, в якій зазначено, що порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, а також у зв'язку зі зміною зобов'язання без згоди поручителя (відповідача), внаслідок чого збільшився обсяг його відповідальності.

Проте, суд не погоджується з такими висновками позивача за зустрічним позовом, виходячи з наступного.

Зокрема, згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обовязків є договори та інші правочини.

Відповідно до приписів статей 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Для належного виконання зобовязань, статтею 546 ЦК України передбачені такі види забезпечення виконання зобовязання, як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобовязання.

Відповідно до ч. 1 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником.

В силу ч. 1 ст. 559 ЦК України, порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобовязання, а також у разі зміни зобовязання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності.

Згідно з ст. 572 ЦК України, в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобовязання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Відповідно до ч. 1 ст. 593 ЦК України, право застави припиняється у разі: припинення зобовязання, забезпеченого заставою; втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави; реалізація предмета застави; набуття заставодержателем права власності на предмет застави. Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.

При цьому, статтею 575 ЦК України передбачені окремі види застав: іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи. Закладом є застава нерухомого майна, що передається у володіння заставодержателя або за його наказом у володіння третій особі. Правила про іпотеку землі та інші окремі види застав встановлюються законом.

Водночас, за змістом частини 1 ст. 583 ЦК України та частини 2 ст. 11 Закону України Про іпотеку (далі - Закон), заставодавцем може бути боржник або третя особа (майновий поручитель). При цьому, застава (іпотека) завжди є забезпеченням певного узгодженого із заставодавцем (іпотекодавцем) зобовязання. Законодавством розрізняється застава (іпотека), надана боржником та застава (іпотека), надана третьою особою (майновим поручителем).

Відповідно до ст. 1 Закону, особа, яка передає в іпотеку, нерухоме майно для забезпечення виконання зобов'язання іншої особи є майновий поручитель.

Згідно з ст.17 Закону, іпотека (правовідносини щодо іпотеки) припиняється у разі припинення основного зобовязання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки, відповідно до Закону; набуття іпотекодержателем право власності на предмет іпотеки; визнання іпотечного договору недійсним; знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; з інших підстав передбачених Законом (Законом України "Про іпотеку"). Настуні іпотеки припиняються в наслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.

Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що в ст. 17 Закону наведено вичерпний перелік підстав для припинення іпотеки (правовідносин щодо неї).

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що ст. 559 ЦК України не регулює спірні правовідносини, оскільки їх регулює спеціальна норма Закону.

Аналогічна правова позиція зазначена Верховним судом України в його листі від 01.04.14 р. "ОСОБА_5 практики застосування судами ст. 16 Цивільного кодексу України", в якому зазначено, що в окремих випадках суди помилково застосовували зазначені способи до цивільних правовідносин, на які вони не поширюються. Мали місце випадки застосування передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК способу захисту у справі за позовом про припинення договору іпотеки на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК, що не поширюється на правовідносини за договором іпотеки.

Верховний суд України також в постанові від 16 жовтня 2012 р. у справі № 3-45гс12 зробив правовий висновок зазначивши, що у разі якщо поручитель при укладенні договору поруки погодив встановлення у майбутньому розміру процентної ставки за кредитним договором на підставі додаткових договорів, то таке встановлення процентної ставки за, додатковими договорами не є збільшенням обсягу відповідальності поручителя і не може бути підставою для припинення договору поруки на підставі ст. 559 ЦК. Іпотека є самостійним видом забезпечення виконання зобов'язання. На відносини майнової поруки норми ст. 559 ЦК щодо припинення поруки не поширюються, оскільки іпотека за правовою природою є заставою та регулюється нормами § 6 гл. 49 ЦК та Законом України від 5 червня 2003р. № 898-ІУ "Про іпотеку".

Отже, майнова порука та порука за своєю правовою природою є заходами забезпечення виконання основного (кредитного зобов'язання) та водночас є різними правовими інститутами цивільного права, відтак правові норми, що регулюють порядок застосування кожного з них не можуть застосовуватися за для врегулювання суспільних відносин їх сторін за правовою аналогією.

При цьому, обсяг юридичної (майнової) відповідальності майнового поручителя (іпотекодавця) вичерпується вартістю переданого в іпотеку майна, в той час коли відповідальність поручителя є солідарною та обмежується розміром основного (кредитного) зобов'язання позичальника (11 Закону України "Про заставу", статей 1, 11 Закону України "Про іпотеку", ч. 1 ст. 546 та ч. 1 ст. 583 ЦК України).

Крім того, п. 1.1. іпотечного договору передбачена згода майнового поручителя (відповідача) на забезпечення належного виконання кредитного зобов'язання ОСОБА_4 за кредитним договором № 12 від 31.01.2011 з урахуванням можливих майбутніх змін такого зобов'язання, зокрема, але не виключно, збільшення розміру кредиту.

Отже, відповідач за первісним позовом, підписавши іпотечний договір, дав згоду на можливе в подальшому збільшення розміру кредиту.

Враховуючи викладене, зустрічні позовні вимоги про визнання припиненими правовідношення за іпотечним договором № 11-014 від 11.02.2011р., укладеним між ПАТ "Банк золоті ворота" та TOB "ТЦ Жихор", на підставі ч. 1 ст. 559 ЦК, є неправомірними та такими, що підлягають відхиленню. Заява TOB "ТЦ Жихор" про застосування строків позовної давності судом не розглядається у зв'язку з тим, що відповідач за первісним позовом від неї відмовився (а.с. 142, 1-й том).

В п. 4.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21 лютого 2013 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" роз'яснено, що у випадках коли позивач звільнений від сплати судового збору, якщо позов залишено без задоволення - судовий збір не стягується.

Оскільки в задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено, судовий збір в даному випадку не відшкодовується.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.1, 4, 12, 22, 32, 33, 43, 44, 49, 75, 78, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволені зустрічного позову - відмовити.

В задоволені первісного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його прийняття, оформленого відповідно до вимог ст. 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 17.11.2015 р.

Головуючий суддя Суддя Суддя ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8