Вирок № 53576158, 19.11.2015, Коростенський міськрайонний суд Житомирської області

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області

вул. Сосновського,38 м. Коростень Коростенський район Житомирська область Україна 11500

Справа №279/7030/14-к

провадження №1-кп/279/28/15

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2015 року Коростенський міськрайонний суд

Житомирської області

в колегіальному складі: головуючого судді Шульги О.М.,

суддів Волкової Н.Я., Снігір В.М.

за участю

секретаря Башинської Н.М.

та сторін кримінального провадження : прокурорів Терещенко І.Ю., Шокала В.І., Поліновського Р.А, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені кримінальне провадження № 12014060240000137 по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця м.Коростеня, Житомирської області, громадянина України, працюючого у ПП "ОСОБА_19", з неповною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, раніше не судимого, -

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акту, внесеному прокурором в порядку ст.338 КПК України, ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він у першій половині 2014 року незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який незаконно зберігаючи, перевіз з метою збуту до Коростенського району та м. Коростень, де сховав у спеціально відведених місцях вздовж автодороги Київ - Ковель та в межах м. Коростень. На початку липня 2014 року в період часу з 11 години до 15 години, ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу - метадону без мети збуту, зателефонував ОСОБА_1. ОСОБА_1, який маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів та використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, в телефонному режимі назвав ОСОБА_3 номер картки ПАТ «Комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_2, оформленої на ім'я ОСОБА_4, яка знаходилась у його вільному користуванні, для розміщення в банку на відповідному рахунку коштів, як оплати за наркотичні засоби, тобто коштів здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів.

ОСОБА_3, розуміючи необхідність розміщення коштів в банку, як умови придбання наркотичного засобу без мети збуту, цього ж дня та в цей же період часу, перебуваючи в м. Коростень Житомирської області, через термінал самообслуговування ПАТ Комерційний банк «ПриватБанк» вніс гроші в сумі 400 гривень на рахунок картки ПАТ «Комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_2, оформленої на ім'я ОСОБА_4 та яка знаходиться у вільному користуванні ОСОБА_1

В цей же день ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, після отримання підтвердження факту розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, на рахунку названої ним банківської картки, під час телефонної розмови з ОСОБА_3 назвав йому місце розташування схованки з наркотичним засобом -метадон.

В подальшому з метою придбання наркотичного засобу ОСОБА_3, згідно вказівок ОСОБА_1 про місце знаходження наркотичного засобу, прибув до автобусної зупинки «Мала Зубівщина», яка розташована на 145-147 км автодороги Київ - Ковель, що в Коростенському районі Житомирської області, де у спеціально відведеному місці для незаконного зберігання наркотичного засобу, незаконно придбав, без мети збуту, наркотичний засіб - метадон. Придбаний наркотичний засіб - метадон ОСОБА_3 розділив на дві частини, одну з яких вжив шляхом ін'єкції, а другу частину наркотичного засобу поклав до передньої пасажирської дверки власного легкового автомобіля АUDI А6, номерний знак НОМЕР_1, в якому вищевказаний наркотичний засіб незаконно перевозив та зберігав без мети збуту до 10 липня 2014 року.

10 липня 2014 року при проведенні обшуку легкового автомобіля АUDI А6, номерний знак НОМЕР_1, який на праві приватної власності належить ОСОБА_3, було виявлено та вилучено медичний шприц разового використання, з залишком рідини червоного кольору та вилучено згорток з полімерного матеріалу з кристалічним порошком біло-жовтого кольору, який є наркотичним засобом - метадоном, маса якого становить 0,079 г.

Крім того, ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, діючи повторно, в невстановлений в ході досудового розслідування час, перевіз наркотичний засіб - метадон до спеціально відведеного місця, яке розташоване на узбіччі вулиці біля будинку №28 по вул. Гастелло в м. Коростень Житомирської області, в якому незаконно зберігав наркотичний засіб - метадон з метою збуту.

24 липня 2014 року ОСОБА_3, будучи задіяним для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, з метою придбання наркотичного засобу зателефонував ОСОБА_1. ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів та використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, в телефонному режимі назвав ОСОБА_3 номер картки ПАТ Комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_2, оформленої на ім'я ОСОБА_4 та яка знаходиться у його вільному користуванні, для розміщення в банку на відповідному рахунку коштів, як оплати за наркотичні засоби, тобто коштів здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів.

ОСОБА_3, розуміючи необхідність розміщення коштів в банку, як умови придбання наркотичного засобу, цього ж дня о 15 годині 44 хвилини, перебуваючи в м. Коростень Житомирської області, через термінал самообслуговування ПАТ «Комерційний банк «ПриватБанк» вніс гроші в сумі 1000 гривень на рахунок картки ПАТ «Комерційний банк «ПриватБанк» № НОМЕР_2, оформленої на ім'я ОСОБА_4 та яка знаходиться у вільному користуванні ОСОБА_1

В цей же день ОСОБА_1, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, після отримання підтвердження факту розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, на рахунку названої ним банківської картки, під час телефонної розмови з ОСОБА_3 назвав, йому місце розташування схованки з наркотичним засобом -метадон.

Цього ж дня з метою проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_3, згідно вказівок ОСОБА_1 про місце знаходження наркотичного засобу, прибув до узбіччя вулиці біля будинку № 28 по вул. Гастелло в м. Коростень Житомирської області, де у спеціально відведеному місці для незаконного зберігання наркотичного засобу, придбав порошкоподібну речовину білого кольору, в якій відповідно до висновку експерта № 368 від 25.07.2014 року, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,0878 г.

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як такі, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті наркотичного засобу, вчиненими повторно.

За результатами проведення судового розгляду судом встановлено, що ОСОБА_1 24 липня 2014 року посприяв невстановленій досудовим розслідуванням особі у збуті наркотичного засобу метадону при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_1 отримавши в телефонній розмові прохання ОСОБА_3, який був задіяним органом досудового слідства для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, на придбання наркотичного засобу метадону повідомив, що наркотичного засобу у нього не має, однак йому відомо джерело його придбання. З метою сприяння ОСОБА_3 у придбанні наркотичного засобу він зателефонував особі циганської національності на ім"я ОСОБА_20 та висловив прохання про придбання наркотичного засобу метадону. Отримавши від неї згоду на збут наркотичного засобу, остання одночасно назвала реквізити карткового рахунку на які повинні бути перераховані кошти. Дану інформацію ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5 Через деякий час отримавши в телефонній розмові від ОСОБА_5 підтвердження про перерахування коштів повідомив цю інформацію по телефону циганці на ім"я ОСОБА_20, яка у відповідь вказала місце знаходження наркотичного засобу. Вказане місце він повідомив, знову ж таки у телефонній розмові, ОСОБА_5, який біля будинку №28 по вул.Гастелло в м.Коростені вилучив наркотичний засіб метадон, масою 0, 0878 гр.

Діями, які виразились в пособництві в збуті наркотичного засобу ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ст.ст. 27 ч.5, 307 ч.1 КК України.

В діях ОСОБА_1 суд також вбачає пособництво і у придбанні ОСОБА_5 наркотичного засобу, однак, враховуючи те, що розгляд кримінального провадження здійснюється в межах пред"явленого обвинувачення, встановлені судом обставини не перевірялись досудовим слідством і по ним не давалась юридична оцінка, тому вихід за межі пред"явленого обвинувачення погіршить становище обвинуваченого, що позбавляє суд можливості дати юридичну оцінку діям обвинуваченого за цими обставинами.

Встановлені судом обставини стверджуються дослідженими безпосередньо в судовому засіданні доказами. Решту пред"явленого ОСОБА_1 обвинувачення суд вважає необгрунтованим та таким, що не підтверджується належними та допустимими доказами.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину визнав частково і показав, що визнає себе винним лише в тому, що допоміг ОСОБА_5 у придбанні наркотичного засобу на наполегливе прохання останнього. Він, протягом 10 років, підтримував з ОСОБА_5 дружні стосунки, тому не зміг йому відмовити. Оскільки його дружина циганка, тому він мав певні контакти з особами циганської національності, які могли допомогти ОСОБА_5 придбати наркотик. З цією метою він зателефонував циганці на ім"я ОСОБА_20. Вона погодилась продати наркотик ОСОБА_5, повідомила йому номер рахунку та суму, яку необхідно перерахувати за наркотик. Про це він повідомив по телефону ОСОБА_5. Коли той перераховував кошти на рахунок йому прийшло повідомлення про місце, де необхідно було забрати наркотичний засіб. Про місце закладки наркотику він також повідомив ОСОБА_5. Особисто він не отримував коштів за наркотичні засоби та самі наркотичні засоби для передачі ОСОБА_5. Зазначив, що в період, коли відбувались ці події, проживав та працював в м.Києві. Зазначив, що обвинувачення сфабриковано, оскільки збутом наркотичних засобів він ніколи не займався, наркотиків не мав та гроші за наркотики не отримував, в період, який зазначено в обвинувальному акті в м.Коростені не перебував. Лише на неодноразові та наполегливі прохання ОСОБА_5 посприяв йому придбати наркотик.

Свідок ОСОБА_6 показав, що він працює стрілком по охороні і супроводу вантажу у відокремленному воєнізованому Козятинському загоні на ст.Коростень. Влітку 2014 року на прохання слідчого ОСОБА_9, з яким знайомий багато років, був понятим при огляді грошових коштів. Так, в кабінеті у слідчого він бачив зняті на ксероксі купюри номіналом по 200 гривень в кількості 5 штук. Через деякий час до кабінету прийшов чоловік, який надав упакований пакунок, який складався з трьох кульків, в якому знаходився білий порошок. Звідки приніс цей чоловік пакунок йому не відомо. Зазначив, що при ньому огляд цього чоловіка не проводився, як давали йому кошти не бачив, бачив гроші, які вже були зняті на ксероксі. Цей чоловік у його присутності ніяких прізвищ не називав.

З показань свідка ОСОБА_7 слідує, що весною чи влітку він дав ОСОБА_5 100 гривень, а через дві години забрав у нього метадон. У кого він взяв метадон не казав. Зазначив, що був присутнім коли у автомобілі ОСОБА_5 проводився обшук під час якого у шухляді передніх дверей зі сторони пасажирського сидіння було виявлено пакет з порошком. Як вказував ОСОБА_5, йому не відомо звідки у його автомобілі опинився цей порошок. Показав, що поняті, які були присутні при обшуку, приїхали разом з працівниками міліції на їхньому автомобілі і були одягнуті в камуфляжну форму.

З показань свідка ОСОБА_8 слідує, що в кінці липня, десь 20 чи 25 числа йому зателефонував працівник міліції ОСОБА_9, який запросив його у Лінійний відділ міліції. У відділку міліції йому показали 5 купюр по 200 гривень кожна, які ксерокопіювали і віддали якомусь чоловіку. Через дві години цей чоловік прийшов і приніс чек на перерахування коштів в сумі 1600 гривень та порошок, який був замотаний у кольоровий пакет. Цей порошок в його присутності опечатали, про що він засвідчив своїм підписом. Зазначив, що в його присутності чоловіка не оглядали, з ким зв"язувався даний чоловік телефоном не знає, ніяких прізвищ цей чоловік не називав.

Свідок ОСОБА_10 (співробітник оперативного підрозділу ВБНОН) показав, що 24.07.2014 року був присутнім під час проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_1. Близько 14 години в кабінет №15 відділу міліції було запрошено двох понятих. В їх присутності ОСОБА_5, який залучався до вчинення слідчої дії, були надані грошові кошти, з яких попередньо зняли ксерокопію. Також було складено протокол огляду покупця, а саме описано його одяг. Через деякий час ОСОБА_5 повернувся з наркотичним засобом метадоном, який за його словами він придбав у ОСОБА_1 шляхом перерахування коштів через банківський термінал. Після перерахування коштів ОСОБА_1 по телефону повідомив, що наркотичний засіб він може забрати десь з вулиці Гастелло. В ході проведення оперативних дій було встановлено, що кошти перераховувались на рахунок громадянина ОСОБА_4, який не був встановлений в ході досудового слідства. Зазначив, що ОСОБА_5 надавались технічні пристрої та здійснювався супровід працівниками ОТЗ, проводились заходи по встановленню номерів телефонів, знімалась інформація з носіїв оперативної інформації.

Свідок ОСОБА_9 показав, що 10.04.2014 року до ЛВ на ст.Коростень звернувся громадянин ОСОБА_11, який заявив, що двоє громадян на прізвиська "ОСОБА_5" та "ОСОБА_1" займаються збутом наркотичних засобів. Було встановлено, що "ОСОБА_5" це ОСОБА_5, а "ОСОБА_1"- ОСОБА_1. 10.07.2014 року на підставі ухвали слідчого судді було проведено обшук автомобіля ОСОБА_5 в якому під сидінням було виявлено медичний шприць, а також порошок у полієтиленовому пакеті. В подальшому ОСОБА_5 був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1. Для цієї мети йому було видано кошти в сумі 1000 гривень. Дані гроші були перераховані через банківський термінал, після чого ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_5 де той може забрати наркотичний засіб. В ході слідства було встановлено, що спілкування між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 відбувалось телефонним зв"язком. Останній неодноразово змінював номери телефонів. Також було встановлено, що кошти перераховувались на рахунок громадянина ОСОБА_4, однак даним рахунком користувався ОСОБА_1, що було встановлено шляхом перегляду відеозапису, вилученого в установі банку.

Свідок ОСОБА_12 показав, що протягом певного періоду вживав наркотичні засоби. На придбання наркотиків гроші давав своєму знайомому ОСОБА_5. Зі слів ОСОБА_5 йому відомо, що для придбання наркотичних засобів він перераховував кошти через термінал банку на якийсь рахунок, а потім в певному місці забирав наркотичні засоби. Від нього чув призвісько "ОСОБА_1", однак чи у цієї особи придбавав наркотичні засоби йому достовірно невідомо, оскільки від ОСОБА_5 чув також про циган, у яких також придбавались наркотики.

Свідок ОСОБА_13 показав, що проживає по сусідству з ОСОБА_5. Певний період часу вживав разом з ним наркотичні засоби. Декілька разів ( точно не пам"ятає коли) давав гроші ОСОБА_5 на придбання наркотичного засобу метадону. Зі слів ОСОБА_5 йому відомо, що гроші перераховувались на якийсь рахунок через термінал банку. Кому перераховувались гроші та де ОСОБА_5 брав наркотичний засіб йому невідомо. При цьому зазначив, що з обвинуваченим ОСОБА_1 він не знайомий, ніяких стосунків з ним не мав.

Свідок ОСОБА_14 показав, що з ОСОБА_1 ніяких стосунків не підтримує. Перебуває в дружніх стосунках з ОСОБА_5. У останнього придбавав наркотичний засіб. Для придбання наркотичного засобу давав ОСОБА_5 гроші, які той перераховував через термінали банку на якісь рахунок, після чого повідомляв місце де можна було забрати наркотик - метадон. Пізніше йому стало відомо, що наркотичний засіб придбавався через "ОСОБА_1" (ОСОБА_1).

Свідок ОСОБА_3 показав, що рік тому на 3 доби був затриманий працівниками міліції. Так, напередодні його автомобіль обшукали працівники міліції. В автомобілі було знайдено пакунок з наркотиком. Як опинився пакунок з наркотиком у його автомобілі та кому він належав йому не відомо. Так він потрапив в залежність працівників міліції, які погрожували посадити його за реалізацію наркотиків, тому погодився на їх пропозицію щодо співпраці у проведенні оперативної закупки. За вказівкою працівників міліції він мав зателефонувати ОСОБА_1 та придбати у нього наркотичний засіб. Для цього на території заправки "Самур" в білому мікроавтобусі йому видали гроші в сумі 1000 гривень, він добавив зі своїх коштів до цієї суми 200 гривень, які в подальшому перерахував через банківський термінал на вказаний ОСОБА_1 рахунок. Через хвилин 10-15 після перерахування коштів останній повідомив йому де можна забрати наркотик. Зазначив, що особисто ОСОБА_1 гроші не передавав та наркотики від останнього не отримував, хто закладав наркотики у схованку йому невідомо.

Таким чином аналіз показань свідків вказує на те, що очевидцями безпосереднього придбання ОСОБА_3 наркотичних засобів у ОСОБА_1 допитані свідки не були, що свідчить про те, що в процесуальні документи (протокол про результати контролю за вчиненням злочину, акт добровільної видачі) були внесені показання з чужих слів, тобто ОСОБА_3 про те, що видані ним наркотичні засоби він придбав у ОСОБА_1. Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження визнаються недопустимими доказами. Показання ОСОБА_3 свідчать про те, що наркотичний засіб особисто ОСОБА_1 йому не передавав. Про те, що ОСОБА_1 був власником наркотичного засобу та безпосередньо отримував за нього кошти допитані в судовому засіданні свідки не показали, матеріали кримінального провадження доказів на підтвердження даного факту також не містять.

На підтвердження в діях ОСОБА_1 інкримінуємого складу злочину прокурором суду надано, крім показань свідків, зведення за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій за період з 13.05.2014 року по 12.06.2014 року, ухвала слідчого судді від 15.08.2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів, якою задоволено клопотання слідчого на надано тимчасовий доступ до документів, які містять банківську таємницю та зберігаються в ПАТ КБ "ПриватБанк". Строк дії даної ухвали визначено в один місяць. Також надано протокол огляду предметів від 22.09.2014 року, а саме квитанції ПАТ комерційний банк "ПриватБанк" НОМЕР_3, з якої слідує про проведення банківської операції по перерахуванню коштів в сумі 1600 гривень; протокол тимчасового доступу до речей і документів від 22.09.2014 року зі змісту якого слідує, що предметом доступу були виписки по особовому рахунку на 2 аркушах та DVD -R диск, серійний номер RFD80М-8059280МG та копія паспорта ОСОБА_4 на двох аркушах, копія паспорта ОСОБА_12 на 2 аркушах; протокол про результати аудіо-відеоконтролю місця від 24.07.2014 року зі змісту якого слідує, що 24.07.2014 року о 15 годині 43 хвилини ОСОБА_3 разом зі своїм товаришем перевів на розрахунковий рахунок НОМЕР_4 на ім"я ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 1000 гривень ( купюри номіналом по 200 гривень).

Статтею 92 КПК України покладено обов"язок на сторону обвинувачення щодо доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов"язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Стаття 87 ч.2 п.1 КПК України зобов'язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, наслідком чого є недопустимість отриманих в такий спосіб доказів, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Вищевказані письмові докази не доводять, що ОСОБА_1 вчиняв дії, які зазначені в обвинувальному акті, а також ознаки повторності, оскільки інкриміновані ОСОБА_1 дії по епізоду, який начебто мав місце на початку липня 2014 року не знайшов свого підтвердження, про що вище зазначено.

Аналіз досліджених доказів свідчить про те, що обвинувачення по першому епізоду не знайшло підтвердження при судовому розгляді. Дане обвинувачення інкриміновано ОСОБА_1 органом досудового розслідування на підставі показань ОСОБА_3, які ним надавались слідчому. В судовому засіданні ОСОБА_3 надав інші показання та вказав, що погодився на пропозицію органів слідства бути задіяним для здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу метадону у ОСОБА_1 після того, як у нього в автомобілі вилучили наркотичний засіб, про існування якого йому не було відомо. Оскільки працівники міліції погрожували йому притягненням до кримінальної відповідальності за збут наркотичних засобів , він, будучи вже затриманим та перебуваючи в їх залежності, 24.07.2014 року надав свою письмову згоду на проведення оперативної закупки.

Оскільки об"єктивна сторона злочину, передбаченого ст.307 КК України виявляється в незаконному виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні, збуті наркотичних засобів або їх аналогів, однак ні ОСОБА_3, ні інші досліджені судом докази не доводять, що ОСОБА_1 виконував об"єктивну сторону вказаного складу злочину та вчиняв дії спрямовані на безпосередній збут наркотичного засобу. Як встановлено, ОСОБА_1 не був власником наркотичного засобу, кошти, які передавались ОСОБА_3 для проведення оперативної закупки не отримував .

Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_1 по першому епізоду не знайшло свого підтвердження він підлягав би виправдуванню. В той же час прийняти таке процесуальне рішення по даному епізоду суд позбавлений можливості, оскільки ці дії не отримали самостійної кваліфікації за ст.307 ч.1 КК України.

Так, згідно ст.33 КК України при сукупності злочинів кожен з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Органом досудового розслідування кваліфікація діям ОСОБА_1 всупереч вказаної норми закону по першому епізоду не дана.

При цьому, беручи до уваги, що метадон не відноситься до категорії особливо небезпечних наркотичних засобів, його розмір, а також відсутність в діях обвинуваченого ознак повторності, є підстави для кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.307 КК України.

На підтвердження епізоду від 24.07.2014 року стороною обвинувачення подано дані негласних слідчих (розшукових ) дій : постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 30.05.2014 року, акт огляду покупця, протокол огляду та помічення грошових купюр протокол оперативної закупки, протокол огляду місця події від 24.07.2014 року, висновок експертизи, зведення на проведення негласних слідчих дій, протокол тимчасового доступу до речей.

З аналізу зазначених доказів слідує, що зведення на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій надано за період з 13.05.2014 року по 12.06.2014 року, тобто до внесення даних до ЄРДР.

Акт огляду покупця від 24.07.2014 року не містить даних про особу якій доручалось проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_1. Даний акт складений ст.оперуповноваженим БНОН ЛВ на ст.Коростень ОСОБА_9, яким також складено протокол огляду та помічення грошових купюр, та протокол оперативної закупки від 24.07.2014 року, однак процесуальний документ, який наділяв би вказану особу певними повноваженнями на проведення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні відсутній. Протокол огляду місця події від 24.07.2014 року яким встановлено видачу ОСОБА_3 пакету з порошком білого кольору та чек ПАТ комерційний банк "ПриватБанк" НОМЕР_3 від 24.07.2014 року складено слідчим СВ ЛВ на ст.Коростень ОСОБА_15 Дані про те, що вказаній особі доручалось вчиняти будь-які дії у кримінальному провадженні також відсутні. Згідно постанови від 14.04.2014 року про призначення групи слідчих провадження досудового розслідування у кримінальному провадженні № 120140060240000062 доручалось слідчим ОСОБА_17 та ОСОБА_21. Доручення вказаних слідчих , які давались ними в порядку ст.40 КПК України стосувались інших процесуальних дій ніж ті, які були ними проведені.

Судовий дозвіл про тимчасовий доступ до речей повинен був бути реалізований в місячний строк, тобто до 15.09.2014 року. Однак, слідчий реалізував дану ухвалу після спливу строку дії ухвали судді, тобто 22.09.2014 року. Існування особи з даними ОСОБА_4 та її роль, як і особа ромської національності, якій телефонував ОСОБА_1 стосовно придбання наркотичного засобу, в даному кримінальному провадженні органом досудового розслідування взагалі не перевірялось. Дані про те, що картковий рахунок у банку відкривав Іскоростенський суду не представлено.

Відносно ОСОБА_1 проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні №12014060240000137, яке є предметом судового розгляду. Проте, подані прокурором письмові докази не містять даних про те, яким чином вказане кримінальне провадження було розпочато.

Відповідно до ст.214 ч.ч.2,3 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з реєстру №1 слідує, що підставою внесення даних до ЄРДР 24.07.2014 року стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. У фабулі правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 24.07.2014 року в період часу з 15 години 45 хвилин до 16 години 30 хвилин під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, незаконно збув - продав за 1000 гривень ОСОБА_3, задіяному для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, порошкоподібну речовину білого кольору, в якій відповідно до висновку експерта від 25.07.2014 року виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон, маса якого становить 0, 0878 г. Даний витяг надано з кримінального провадження №12014060240000137.

При цьому, старшим прокурором Терещенко І.Ю. 5.09.2014 року винесено постанову про виділення матеріалів досудового розслідування за №120140060240000062 від 11.04.2014 року за ознаками злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України. Згідно даної постанови з матеріалів досудового розслідування за № 120140060240000062 виділено матеріали щодо вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, які підлягають внесенню до ЄРДР. Проте, які саме матеріали підлягали виділенню зміст даної постанови не містить.

Постановою від 18.08.2014 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №120140060240000062 та матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні № 1201406024000117 об"єднані в одне провадження. Об"єднаному кримінальному провадженню надано №120140060240000062.

5.09.2014 року старшим прокурором Терещенко І.Ю. винесена постанова про виділення матеріалів досудового розслідування за №12014060240000062, які підлягають внесенню до ЄРДР. Проте, які саме матеріали підлягали виділенню зміст даної постанови не містить.

З наведеного не зрозуміло як номер кримінального провадження було зареєстровано в ЄРДР за №1201406024000137.

До того ж, згідно наявних в кримінальному провадженні матеріалів (постанова заступника прокурора Житомирської області від 31.03.2015 року ) процесуальним прокурором у даному кримінальному провадженні Терещенко І.Ю. стала 31.03.2015 року.

Як вже зазначалось, з наданих витягів слідує, що інформація до ЄРДР вносилась 05.09.2014 року та 24.09.2014 року на підставі повідомлень від 24.07.2014 року та від 10.07.2014 року, а постанова про проведення контролю за вчиненням злочину проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 винесена у кримінальному провадженні № 12014060240000062 та датована 30.05.2014 року, тобто до отримання повідомлення про злочин.

Постанова про використання матеріалів отриманих у результаті проведення негласних слідчих дій ( розшукових) дій як доказів та клопотання про розсекречування постанови, протоколу зведення та оптичних носіїв інформації проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій від 30.07.2014року винесені у кримінальному провадженню №120140060240000062, тобто по іншому провадженню, ніж те, що розглядається судом. Відповідно до ст.257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Однак, в матеріалах кримінального провадження ухвала слідчого судді з даного питання відсутня.

Зведення на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій надано за період з 13.05.2014 року по 12.06.2014 року тобто також до отримання повідомлення та внесення даних до ЄРДР. Згода особи задіяної для проведення оперативної закупки ( ОСОБА_3) датована 24.07.2014 року.

Клопотання про обшук володіння особи від 09.07.2014 року, ухвала слідчого судді від 09.07.2014 року, протокол обшуку від 10.07.2014 року, протокол огляду предметів та постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 14.07.2014 року, постанова про призначення хімічної експертизи від 10.07.2014 року та висновок експерта №340 від 11.07.2014 року, протокол огляду предметів від 14.07.2014 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину проведення оперативної закупки від 30.05.2014 року, клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 12.08.2014 року, ухвала слідчого судді від 15.08.2014 року також винесені у кримінальному провадженні № 120140060240000062.

22.09.2014 року старшим слідчим СВ ЛВ на ст.Коростень ОСОБА_17 проведено огляд предметів у кримінальному провадженні №12014060240000137 та винесено постанову про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів квитанції НОМЕР_3.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, суд перевіривши на предмет належності та допустимості дані, які містяться в вищезазначених письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження дійшов висновку про їх неналежність та недопустимість.

Згідно з п.2.9 Інструкції про порядок оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом МВС України, Служби безпеки України, ДПА України від 30.11.2001 року, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ, податкової міліції ДПА України. Їх отримання і використання здійснюється згідно з відомчими нормативними актами МВС, СБУ України та ДПА України. Проте, в матеріалах кримінального провадження немає і в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС, СБУ або ДПА України при оперативній закупівлі наркотичної речовини ОСОБА_3 у ОСОБА_1, а саме: відсутній корінець платіжного доручення, виданого відповідною структурою в Житомирській області, який свідчить про видачу працівникам СБНОН видатків спеціального призначення у даному кримінальному провадженні. В матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду та помічення грошових купюр від 24.07.2014 року, зміст якого не містить інформацію про джерело отримання грошових коштів. Наведене свідчить про те, що за відсутності видатків спеціального призначення оперативні працівники міліції об'єктивно не могли видати закупнику - ОСОБА_3 грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі та відповідно, останній об'єктивно не міг купити у обвинуваченого ОСОБА_1 наркотичну речовину. Таким чином, при дослідженні матеріалів кримінального провадження відсутні дані про те, які ж саме гроші були використані для проведення оперативної закупівлі і відсутні дані про законність їх походження, що позбавляє суд можливості пересвідчитись в тому, що такі кошти дійсно виділялись при проведенні досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, коли такі гроші виділялись, кому та в якій кількості і на які потреби.

З огляду на вищезазначене, у зв'язку з тим, що при розгляді матеріалів кримінального провадження відсутні об'єктивні дані, що підтверджують факт купівлі у обвинуваченого ОСОБА_1 наркотичної речовини саме за грошові кошти спеціального призначення, суд визнає недопустимим та неналежним використання фактичних даних, отриманих при використанні не облікованих грошових коштів, результатів огляду та вручення покупцеві грошових купюр, а також легітимність проведення оперативної закупівлі, що не відповідає вимогам Кримінально-процесуального кодексу .

Статтею 27 КК України вказуються види співучасників. Поділ співучасників проведено з урахуванням характеру їх участі у вчиненні злочину. Зокрема, частина 5 ст.27 КК України визначає, що пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усунення перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобутті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Проаналізувавши представлені та досліджені в судовому засіданні докази, суд дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_1 був пособником в незаконному збуті наркотичного засобу, тобто у вчиненні злочину передбаченого ст.27 ч.5 , ст.307 ч. 1 КК України.

Враховуючи те, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів заборонений, тому ОСОБА_1 розумів протиправність таких дій.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом"якшують та обтяжують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_5, вчинив тяжкий злочин, по місцю проживання характеризується позитивно, на спеціалізованих обліках не перебуває, на утриманні має неповнолітню дитину, в силу ст.89 КК України раніше не судимий.

Обставин, що пом'якшують покарання не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, відсутність пом"якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 можливо без ізоляції від суспільства та обирає вид та розмір покарання в межах санкції частини статті закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин, у виді позбавлення волі та звільняє його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, з покладанням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде справедливим, співмірним вчиненому, достатнім та необхідним для попередження вчинення ним нових злочинів.

Речові докази, а саме: наркотичний засіб - метадон, масою 0, 079 гр., який зберігається в камері схову речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №7 від 14.07.2014 року, медичний шприць емністю 2, 50 мл з ін"єкційною голкою у футлярі з залишками рідини червоного кольору ( метадону ), який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №8 від 14.07.2014 року, наркотичний засіб метадон, масою 0, 0878 гр, який зберігається в кімнаті речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №10 від 28.07.2014 року підлягають знищенню. Квитанція НОМЕР_3 підлягає подальшому зберіганню в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати, відповідно до ст.124 ч.2 КПК України, підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_1.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368, 370, 373, 374 КПК України, -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.27 ч.5, 307 ч.1 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов"язки. Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_1 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або навчання; періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_1 у виді застави до набрання вироком чинності залишити незмінним.

Зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_1 під вартою в період з 08.09.2014 року по 22.09.2014 року.

Після набрання вироком чинності застава, яка була внесена на депозитний рахунок апеляційного суду Житомирської області №37315016001565, МФО 811039, код 02891440 ГУ ДКСУ у Житомирській області за засудженого ОСОБА_1 в розмірі 80000 ( вісімдесят) тисяч гривень підлягає поверненню ОСОБА_18.

Речові докази: наркотичний засіб метадон, масою 0, 079 гр., який зберігається в камері схову речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №7 від 14.07.2014 року , медичний шприць емністю 2, 50 мл з ін"єкційною голкою у футлярі з залишками рідини червоного кольору ( метадону ), який зберігається в кімнаті зберігання речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №8 від 14.07.2014 року, наркотичний засіб метадон, масою 0, 0878 гр, який зберігається в кімнаті речових доказів ЛВ на ст.Коростень на підставі квитанції №10 від 28.07.2014 року - знищити. Квитанцію НОМЕР_3 зберігати в матеріалах кримінального провадження ;

Стягнути з ОСОБА_1 в доход держави судові витрати за проведення хімічної експертизи в сумі 1108 гривень 80 копійок.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Житомирської області через Коростенський міськрайонний суд протягом 30 діб з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя:

Судді: