Вирок № 53548223, 16.11.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/6979/13-к Головуючий у 1 інстанції: Бойко О.М.

Провадження № 11-кп/783/566/15 Доповідач: Михалюк В. О.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - судді Михалюка В.О.,

суддів - Березюка О.Г., Олексієнко М.Ю.,

при секретарях - Мельниченко І. та Гнідь А.Ю.,

з участю прокурорів - Некируя А.С. та Буфана Н.М.,

обвинуваченого - ОСОБА_1,

захисника - адвоката - Марківа Р.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Марківа Р.Б. в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_1 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 травня 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком суду

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Вишня, Городоцького району, Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1, судимості немає

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. станом на 03.06.2013 р.) та призначено йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 1 (один) рік без конфіскації майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_1 спеціального звання - радник податкової служби III рангу.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_1 обов`язки - не виїждати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи у відповідності до наказу начальника Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби № 7-0 від 11 березня 2012 р. на посаді начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі м. Львова, маючи спеціальне звання «Радник податкової служби III рангу», будучи працівником правоохоронного органу, а також згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» державним службовцем, якому присвоєна шоста категорія, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, основними обов'язками якої відповідно до ст.10. Закону України «Про державну службу» є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина, сумлінне виконання своїх службових обов'язків, в обов'язки якого згідно Положення про відділ адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби від 02.01.2013 року входить організація роботи відділу, будучи відповідальним за виконання завдань і функцій відділу, а також роботу відділу, 03 червня 2013 року одержав у фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 8000 гривень за неініціювання проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. відповідно, невиявлення допущених порушень у здійсненні підприємницької діяльності, і як наслідок неперерахування і незбільшення суми податкових зобов`язань, незастосування штрафних санкцій, неанулювання «Свідоцтва про сплату єдиного податку фізичної особи - підприємця ОСОБА_3.» та непереведення його із спрощеної системи оподаткування на загальну систему.

Так, підсудний ОСОБА_1, будучи обізнаним із порядком проведення перевірок дотримання податкового, валютного та іншого законодавства фізичними особами підприємцями, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, за наявності інформації про можливе порушення вказаним платником господарської діяльності, який перебував на другій групі спрощеної системи оподаткування, умов застосування цієї спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності фізичних осіб - підприємців в частині надання послуг юридичним особам, які не були платниками єдиного податку, не забезпечив організацію роботи відділу щодо анулювання Свідоцтва про сплату єдиного податку, не організував та не забезпечив надання керівництву ДПІ у Галицькому районі м. Львова обгрунтованих пропозицій щодо необхідності проведення невиїзної та позапланової документальних перевірок суб'єкта господарської діяльності ОСОБА_3, з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_3, 17 травня 2013 року, близько 16.30 год., під час зустрічі із ОСОБА_3, яка відбулася в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35, повідомив йому про можливість за неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень неініціювати проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. І 03 червня 2013 року близько 16.20 год. ОСОБА_3 у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_1, перебуваючи в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35, передав, а останній одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень за неініціювання проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. відповідно, не виявлення допущених порушень у здійсненні підприємницької діяльності, і як наслідок неперерахування і незбільшення суми податкових зобов'язань, незастосування штрафних санкцій, неанулювання свідоцтва про сплату єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та непереведення його з спрощеної системи оподаткування на загальну систему.

При цьому, районний суд, приймаючи таке рішення, виключив з обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікуючу ознаку злочину - вимагання неправомірної вигоди.

На вирок суду прокурор, який приймав участь в суді першої інстанції, та захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Марків Р.Б. подали апеляційні скарги.

В своїй апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки якісна характеристика обставин, що пом`якшують покарання, про які у своєму рішенні зазначив суд, що в подальшому стало підставою для застосування ст. 75 КК України, в сукупності повинні зменшувати ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів до такого рівня, який виходить за межі, типові для злочинів даного виду. А наведені судом пом`якшуючі обставини (стан здоров`я матері, позитивні характеристики) аж ніяк не можуть зменшити ступінь суспільної небезпеки тяжких злочинів, а в даному випадку таких, як отримання неправомірної вигоди.

Просить даний вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади строком на 1 рік та з конфіскацією майна.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Марків Р.Б. вважає даний вирок незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи. При цьому, крім іншого, зазначає, що районний суд постановив вирок на доказах, які є недопустимими, оскільки ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03 червня 2015 року задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах прокуратури Львівської області ОСОБА_4 та дано йому дозвіл на проведення обшуку у службових кабінетах та підсобних приміщеннях ДПІ у Галицькому районі м. Львова, а також особистого обшуку ОСОБА_1 з метою виявлення та вилучення речей та документів, грошових коштів, матеріальних цінностей, які були здобуті внаслідок протиправної діяльності останнього, та мають значення для встановлення істини в кримінальному провадженні. Разом з тим такі слідчі дії, а саме - вищезгадані обшуки були проведені не слідчим ОСОБА_4., а слідчими ОСОБА_11 та ОСОБА_12., які в ухвалі суду не згадувалися, та які незаконно вилучили при цьому речові докази - кошти номіналом по 100 грн. в кількості 80 купюр. Вважає такі докази органу досудового слідства незаконними та недопустимими. Також вказує, що ОСОБА_1 жодного злочину, в тому числі отримання неправомірної вигоди, не вчиняв.

У зв'язку з тим просить даний вирок суду відносно ОСОБА_1 скасувати та винести відносно останнього виправдувальний вирок.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який просив задоволити подану ним апеляційну скаргу, а саме - вирок суду скасувати та постановити новий вирок, а апеляційнк скаргу захисника залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката Марківа Р.Б. про задоволення його апеляційної скарги та відхилення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга захисника - залишенню без задоволення, виходячи із наступного.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1, працюючи у відповідності до наказу начальника Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби № 7-0 від 11 березня 2012 р. на посаді начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі м. Львова, маючи спеціальне звання «Радник податкової служби III рангу», будучи працівником правоохоронного органу, а також згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» державним службовцем, якому присвоєна шоста категорія, являючись службовою особою, що займає відповідальне становище, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, основними обов'язками якої відповідно до ст.10 Закону України «Про державну службу» є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина, сумлінне виконання своїх службових обов'язків, в обов'язки якого згідно Положення про відділ адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб Державної податкової інспекції у Галицькому районі м. Львова Львівської області Державної податкової служби від 02.01.2013 р. входить організація роботи відділу, будучи відповідальним за виконання завдань і функцій відділу, а також роботу відділу, 03 червня 2013 року одержав у фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 8000 гривень за неініціювання проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. відповідно, невиявлення допущених порушень у здійсненні підприємницької діяльності, і як наслідок неперерахування і незбільшення суми податкових зобов`язань, незастосування штрафних санкцій, неанулювання «Свідоцтва про сплату єдиного податку фізичної особи - підприємця ОСОБА_3.» та непереведення його із спрощеної системи оподаткування на загальну систему.

При цьому, підсудний ОСОБА_1, будучи обізнаним із порядком проведення перевірок дотримання податкового, валютного та іншого законодавства фізичними особами підприємцями, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, за наявності інформації про можливе порушення вказаним платником господарської діяльності, який перебував на другій групі спрощеної системи оподаткування, умов застосування цієї спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності фізичних осіб - підприємців в частині надання послуг юридичним особам, які не були платниками єдиного податку, не забезпечив організацію роботи відділу щодо анулювання Свідоцтва про сплату єдиного податку, не організував та не забезпечив надання керівництву ДПІ у Галицькому районі м. Львова обгрунтованих пропозицій щодо необхідності проведення невиїзної та позапланової документальних перевірок суб'єкта господарської діяльності ОСОБА_3 з корисливих мотивів, маючи умисел на безпідставне та незаконне одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_3, 17 травня 2013 року, близько 16.30 год., під час зустрічі із ОСОБА_3, яка відбулася в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35, повідомив йому про можливість за неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень неініціювати проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. 03 червня 2013 року близько 16.20 год. ОСОБА_3 у відповідності з попередньою домовленістю із ОСОБА_1, перебуваючи в коридорі приміщення ДПІ у Галицькому районі м. Львова, що на 9 поверсі адміністративного приміщення ДПС у Львівській області, за адресою: м. Львів, вул. Стрийська, 35, передав, а останній одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 8000 гривень за неініціювання проведення перевірки його підприємницької діяльності за період з 01.04.2012 р. по травень 2013 р. відповідно, не виявлення допущених порушень у здійсненні підприємницької діяльності, і як наслідок неперерахування і незбільшення суми податкових зобов'язань, незастосування штрафних санкцій, неанулювання свідоцтва про сплату єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 та непереведення його з спрощеної системи оподаткування на загальну систему.

І, як вбачається із матеріалів кримінальної справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні даного злочину грунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.

При цьому, на думку колегії суддів, не зважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_1, його вина в інкримінованому йому злочині повністю підтверджується дослідженими судом першої інстанції та перевіреними апеляційним судом доказами, а саме - заявою та показами свідка ОСОБА_3, показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_13., ОСОБА_6, даними протоколу про результати контролю за вчиненням кримінального правопорушення від 03.06.2013 р., згідно якого було оглянуто та ідентифіковано грошові кошти в сумі 8000 грн., які надані ОСОБА_3 з метою подальшого використання при документуванні дій правоохоронних органів;даними протоколу обшуку від 03.06.2013 р. службових кабінетів № 912 та № 913 ДШ у Галицькому районі м. Львова ДПС у Львівській області, відеозапис якого оглянутий в судовому засіданні, з якого вбачається, що в ході обшуку у шафі біля робочого місця ОСОБА_1, в одній із папок виявлені та вилучені грошові кошти в загальній сумі 8000 гривень, які попередньо були оглянуті та передані ОСОБА_3 для перевірки його заяви про вимагання хабара;даними висновку експерта № 85 від 25.06.2013 р., зробленого в результаті проведення судової технічної експертизи, згідно якого вилучені 03.06.2013р. у службовому кабінеті ДШ у Галицькому районі м. Львова банкноти відповідають встановленим зразкам і виготовлені підприємством-виробником грошових знаків для Національного Банку України такого ж номіналу та емісії та є придатними для використання в грошовому обігу;оглянутими в судовому засіданні речовими доказами, якими є грошові кошти в сумі 8000 грн., номіналом по 100 грн.;даними відеоаудіоматеріалів, отриманих під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій (аудіо, відео контролю), що містяться на картах пам`яті (Transend) SD 8 GB № 47 та (Transend) SD 8 GB № 51, які досліджені в судовому засіданні; висновками експертів, зроблених в результаті проведення експертизи відео-звукозапису від 30.05.2014 р. та від 27.06.2014 р.; показами в судовому засіданні експертів ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які підтримали вказані висновки.

Оцінивши зібрані по справі докази, районний суд вірно зазначив, що такі є належними, допустимими та достовірними, а їх сукупність є достатньою для висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні згаданого кримінального правопорушення.

До такого ж висновку прийшла і колегія суддів апеляційного суду.

Та, на думку колегії суддів, місцевим судом правильно розцінено показання підсудного ОСОБА_9 щодо неотримання ним коштів від ОСОБА_3 як такі, що не відповідають дійсності та дані ним, щоб уникнути відповідальності за скоєне, оскільки такі його показання спростовуються показаннями свідка ОСОБА_3, даними протоколу обшуку, який підтверджує, що надані ОСОБА_3 кошти були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_1, даними відеоаудіозаписів, які містять відомості про розмову між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 про певну домовленість, під час якої останній запевнив, що все буде добре та з'ясовував у ОСОБА_3 чи у нього з собою «всі ті моменти», у зв'язку із відповіддю про їх відсутність призначив зустріч на понеділок (03.06.2013 р.), а 03.06.2013 р. під час зустрічі із ОСОБА_3 сказав останньому покласти щось у шпарину між сидіннями дивану в коридорі приміщення. При цьому, підсудний не зміг пояснити суду про яку домовленість йшла розмова із ОСОБА_3, яка і з чим вийшла «неув'язка», які саме «моменти» мав мати з собою 31.05.2013 р. ОСОБА_3 та для чого домовлялись про зустріч на понеділок, що саме він сказав останньому покласти в шпарину. Вказані відезвукозаписи підтверджують показання свідка ОСОБА_3 про домовленість між ним та ОСОБА_1 про те, що за грошову винагороду перевірка його діяльності не буде ініційована, а також про те, що кошти, які він 03.06.2013 р. за вказівкою ОСОБА_1 поклав в щілину між сидіннями дивану, в подальшому були вилучені в процесі обшуку в кабінеті обвинуваченого. І судом не встановлено жодних обставин, які б давали підставу свідку ОСОБА_3 оговорювати підсудного, останній до події із підсудним не був знайомий та неприязних відносин між ними не було.

Крім цього, такі покази обвинуваченого ОСОБА_1 повністю спростовуються сукупністю вищезазначених доказів вини останнього у скоєнні інкримінованих йому дій.

Також, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано виключена з обвинувачення ОСОБА_1 кваліфікуюча ознака - вимагання неправомірної вигоди, оскільки відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади, чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, відповідно до правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: N 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, N 5-13кс13 від 23 травня 2013року, N 5-кс 13 від ЗО травня 2013 року, N 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, N 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року), яка згідно ст. 458 КПК України обов'язкова до застосування, щодо правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара, вимагання хабара може бути поставлено за провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається.

А як встановлено судом кошти ОСОБА_3 передавав за неініціювання питання перевірки його господарської діяльності, яка могла бути проведена за рішенням керівника ДПС, на підставі службового допису ОСОБА_1 як начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб. Вказаний службовий допис останнім повинен був бути складений за наявності певної інформації, що може слугувати підставою для проведення документальної позапланової перевірки, що передбачено розділом 1.2 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДПС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затвердженого наказом ДПА України № 948 від 31.10.2012 р. та Положенням про відділ адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі м. Львова. Відтак, інформувати про виявлені порушення та ініціювати питання про проведення перевірки ОСОБА_1 був зобов'язаний за наявності даних про можливі порушення (взаєморозрахунки платника податків на II спрощеної системи оподаткування із юридичними особами - не платниками єдиного податку), а вже за наслідками такої перевірки повинно було бути встановлено наявність чи відсутність таких порушень. Платник податків, в свою чергу, вправі оскаржити наслідки прийнятих за результатами перевірки рішень у встановленому законодавством порядку. Відтак, ОСОБА_3, даючи ОСОБА_1 кошти за не ініціювання питання проведення перевірки його господарської діяльності, усвідомлював вигідність для себе таких незаконних дій ОСОБА_1, оскільки в такому випадку така перевірка не проводилась би взагалі. А тому, з огляду на зазначене, наявність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди в діях ОСОБА_1 виключається.

У зв'язку з цим колегія суддів прийшла до переконання, що ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримав неправомірну вигоду за невиконання дій в інтересах ОСОБА_3 з використанням свого службового становища, а тому його дії як органом досудового слідства так і судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 368 КК України ( в редакції чинній станом на 03.06.2013 р.)

Що ж стосується твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Марківа Р.Б. про те, що обшуки у службових кабінетах та підсобних приміщеннях ДПІ у Галицькому районі м. Львова, а також особистий обшук ОСОБА_1 з метою виявлення та вилучення речей та документів, грошових коштів, матеріальних цінностей, які були здобуті внаслідок протиправної діяльності останнього, та мають значення для встановлення істини в кримінальному провадженні, були проведені не слідчим ОСОБА_4., якому ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 03 червня 2015 року дано йому дозвіл на проведення таких обшуків, а слідчими ОСОБА_11 та ОСОБА_12., які в ухвалі суду не згадувалися, та які вилучили при цьому речові докази - кошти номіналом по 100 грн. в кількості 80 купюр, а тому такі докази слід вважати недопустимими, то колегія суддів приходить до висновку, що такі твердження захисника не можуть бути прийняті до уваги та їх слід відхилити, виходячи із наступного.

Так, дійсно клопотання про дачу дозволу на проведення вищезгаданих обшуків було подано до слідчого судді слідчим ОСОБА_4., та в ухвалі слідчого судді зазначено прізвище слідчого ОСОБА_14., що відповідає вимогам ст. 235 КПК України.

Разом з тим, із змісту цієї ж статті Кодексу вбачається, що виконуватися ухвала про дозвіл на обшук може не тільки особою, від імені якої подано клопотання. Виконання ж такої ухвали здійснюється в порядку, встановленому ст. 236 КПК України.

Відповідно ж до вимог ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, що означає проведення даної слідчої дії ними особисто, під їхнім керівництвом, або слідчим чи співробітниками відповідних оперативних підрозділів за дорученням прокурора, чи співробітниками оперативних підрозділів за дорученням слідчого. При цьому, на переконання колегії суддів, згідно цієї ж статті Кодексу така ухвала слідчого судді виконується слідчим, в переведенні якого знаходиться кримінальне провадження. А як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, зокрема з постанови про створення слідчої групи та визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, від 03 червня 2013 року це кримінальне провадження на час проведення обшуків перебувало в переведенні слідчих ОСОБА_11. та ОСОБА_12., які і проводили ці слідчі дії.

А тому такі докази обвинувачення колегія суддів вважає допустимими та відхиляє твердження захисника з даного приводу. Відхиляє колегія суддів і інші твердження захисника як такі, що не знайшли свого підтвердження в суді.

При цьому, колегія суддів також приймає до уваги і те, що ОСОБА_1 в силу своїх службових обов'язків міг вчинити дії, за не вчинення яких він і отримав неправомірну вигоду, тобто ініціювати питання перевірки господарської діяльності гр.. ОСОБА_3, яка могла бути проведена за рішенням керівника ДПС, на підставі службового допису ОСОБА_1 як начальника відділу адміністрування податків з фізичних осіб. Вказаний службовий допис останнім повинен був бути складений за наявності певної інформації, що може слугувати підставою для проведення документальної позапланової перевірки, що передбачено розділом 1.2 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів ДПС при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків, затвердженого наказом ДПА України № 948 від 31.10.2012 р. та Положенням про відділ адміністрування податків з фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ДПІ у Галицькому районі м. Львова. Відтак, інформувати про виявлені порушення та ініціювати питання про проведення перевірки ОСОБА_1 був зобов'язаний за наявності даних про можливі порушення (взаєморозрахунки платника податків на II спрощеної системи оподаткування із юридичними особами - не платниками єдиного податку), а вже за наслідками такої перевірки повинно було бути встановлено наявність чи відсутність таких порушень.

Що ж стосуєтьсяпризначеного районним судом покарання, то на думку колегії суддів, таке призначене у відповідності до вимог ст. 65 КК України, згідно якої при призначенні обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме вчинення тяжкого кримінального правопорушення, особу підсудного, який судимості немає, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні непрацездатну матір та прийшов до вірного висновку, що йому слід обрати покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади, та згідно ст. 54 КК України його також слід позбавити спеціального звання - радник податкової служби, оскільки він вчинив тяжке кримінальне правопорушення з використанням службового становища.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, місцевий суд, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_1, необґрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України та безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, нічим фактично не обгрунтувавши таке своє рішення.

За таких обставин колегія суддів, приймаючи до уваги вищезазначені обставини справи, особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання слід скасувати, задовольнивши тим самим апеляцію прокурора.

З вищевикладених причин колегія суддів відмовляє захиснику обвинуваченого в задоволенні його апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_1 - адвоката Марківа Р.Б. залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 травня 2015 року відносно ОСОБА_1 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. станом на 03.06.2013 року) на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на 1 (один) рік з конфіскацією майна, та позбавленням спеціального звання - радник податкової служби III рангу.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 - заставу - до вступу вироку в законну силу залишити без змін. Після набрання вироком законної сили суму внесеної застави в розмірі 91800 грн. повернути заставодавцю - ОСОБА_10.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку, зарахувавши в цей строк час його затримання органом досудового слідства з 3 по 5 червня 2013 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Головуючий :

Судді: