Ухвала суду № 53476425, 11.11.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/889/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Павелко І. Л.

Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду Осєтров В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Осєтрова В.І.,

суддів Новіцького Е.Й., Кабанової В.В.,

із секретарем Яременко З.А.,

за участю прокурорів Назарука С.Л., Цвігуна І.М.,

захисників - адвокатів Нестеренко І.А., Черниша В.А., Троянської І.В.,

обвинувачених ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12013120050000048 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката Черниша В.А., обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката Троянської І.В. на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року яким,

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Іванівка, Камянсько-Дніпровського району, Запорізької області, мешканця АДРЕСА_1, є особою, яка не має судимостей,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки зі сплатою штрафу в розмірі 750 (сімсот п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн.;

За ст. 219 КК України ОСОБА_6 виправдано.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна та сплатою штрафу в розмірі 750 (сімсот п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, мешканця АДРЕСА_2, є особою, яка не має судимостей,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки зі сплатою штрафу в розмірі 750 (сімсот п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн.;

За ст. 219 КК України ОСОБА_7 виправдано.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна та сплатою штрафу в розмірі 750 (сімсот п'ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, є особою, яка не має судимостей,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки зі сплатою штрафу в розмірі 500 (п'ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 (вісім тисяч п'ятсот) грн.;

За ст. 219 КК України ОСОБА_8 виправдано.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права займати посади у господарських сферах пов'язаних із матеріальною відповідальністю, управління та розпорядження матеріальними цінностями строком на 3 (три) роки, з конфіскацією майна та сплатою штрафу в розмірі 500 (п'ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8 500 (вісім тисяч п'ятсот) грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 на користь ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» збитки в розмірі 10 655 173 грн. 68 коп.

Вироком районного суду ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що керуючий санацією ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_6, діючи як співвиконавець у співучасті з співвиконавцем ОСОБА_7 вчинили заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Окрім цього, керуючий санацією ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_6, діючи як співвиконавець у співучасті з співвиконавцем ОСОБА_7 вчинили зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Також, ОСОБА_6, за попередньою змовою групою осіб, у співучасті з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, діючи у співучасті із службовими особами - керуючим санацією ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_8 та виконавчим директором цього ж підприємства ОСОБА_7, вчинили заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб.

Разом з цим, ОСОБА_6, діючи у співучасті із службовими особами ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_7 та ОСОБА_8, вчинили зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам юридичної особи.

Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що своїми протиправними діями скоїли умисний злочин - доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, вчинення громадянином - службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвело до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди державі, тобто злочин, передбачений ст. 219 КК України.

Так, арбітражний керуючий - керуючий санацією ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_6 із співвиконавцем - виконавчим директором ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_7 у період з 22.03.2010 року по 05.10 2011 року здійснили розкрадання обладнання та устаткування виробничих цехів заводу у загальному обсязі 3 361,231 тонн загальною вартістю 9 077 564, 68 грн., шляхом демонтажу та реалізації як металобрухту чорного металу. Вивезення металу проводилося автомобілями марки «КАМАЗ» д.н. НОМЕР_1 під керуванням необізнаного у їх злочинних планах водія ОСОБА_9 та автомобілем марки «КАМАЗ» д.н. НОМЕР_2 під керуванням необізнаного у їх злочинних планах водія ОСОБА_10

При цьому, керуючий санацією ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів» ОСОБА_6 у період з 22.03.2010 року по 05.10. 2011 року, а ОСОБА_8 у період з 05.10.3011 року по 26.03.2012 року та виконавчий директор ОСОБА_7 у період з 22.03.2010 року по 26.03.2012 року включно, жодних системних заходів з метою запобіганням визнанню боржника банкрутом та його ліквідації, спрямованих на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, задоволення вомог кредиторів не вчиняли, а вчиняли дії направлені на погіршення стану підприємства, шляхом прийняття нераціональних управлінських рішень - продажу основних засобів, що задіяні у виробничій діяльності, заплутуванні звітності, знищення документів та інформації.

Приймаючи рішення про необхідність виправдання обвинувачених за ст. 219 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив, що розкрадання майна підприємства само по собі не утворює склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 219 КК України, а крім того одні і ті ж дії осіб, як то викрадання майна і доведення до банкрутства не можуть двічі ставитись в провину. Крім того, органом досудового розслідування не доведено, що обвинувачені знищили інформацію (яку саме та коли), заплутували звітність, а в обвинувальному акті вказані обставини не конкретизовані.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки;

- за ст. 219 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки;

- за ст. 219 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також керівні посади суб'єктів господарювання строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки;

- за ст. 219 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців із позбавленням права займатися діяльністю, визначеною ЗУ «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» строком на 3 роки із конфіскацією всього належного йому майна.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що судом при ухваленні вироку необґрунтовано було прийнято рішення з приводу необхідності виправдання обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 219 КК України, адже стороною обвинувачення було надано достатню кількість доказів, які в своїй сукупність вказують на причетність обвинувачених до зазначеного кримінального правопорушення.

Окрім цього, на переконання апелянта, судом першої інстанції безпідставно було виключено із обвинувачення ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення ними кримінальних правопорушень у складі організованої групи, адже стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було доведено та підтверджено належними і допустимими доказами, що обвинувачені вчиняли кримінальні правопорушення в складі організованої групи, до якої входило три особи: ОСОБА_6, як організатор, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - співвиконавці. Про наявність ознак організованої групи також свідчать її стійкість, яка забезпечена за рахунок її стабільного складу з числа раніше знайомих осіб, встановленими організатором групи загальними правилами поведінки, території діяльності та визначеної кожному члену групи окремої ролі. Окрім цього, на вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень в складі організованої групи вказує також і наявність єдиного типового плану, розробленого одним організатором для ідентичної злочинної діяльності групи.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду стосовно нього скасувати та постановити нове рішення, яким його виправдати. В обґрунтування своїх апеляційних вимог ОСОБА_8 посилається на те, що судове рішення суду першої інстанції щодо доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, ґрунтується виключно на припущеннях. При цьому, жодних доказів, які б прямо вказували на причетність апелянта до вчинення кримінальних правопорушень, стороною обвинувачення надано не було, у зв'язку із чим його вину доведено не було. Окрім цього апелянт зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишилось не дослідженим питання реалізації майна цеху № 12 ДП «СКТС і ТМ», що проводилось виконавчою службою м. Світловодська в рахунок погашення заборгованості по заробітній платі. Таке майно знаходилось під арештом, накладеним виконавчою службою. Світловодська та було передано на відповідальне зберігання іншій особі.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат Троянська І.В. просить вирок суду першої інстанції в частині засудження її підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді першої інстанції і вичерпані можливості їх отримання. В обґрунтування свої вимог апелянт посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема, під час проведення досудового розслідування було грубо порушено право ОСОБА_8 на захист, так як у даному кримінальному провадженні участь захисника є обов'язковою, оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину. Однак, в порушення вимог ст. 52 КПК України, захисник ОСОБА_8 був призначений тільки під час судового розгляду кримінального провадження. Вказане вказує на те, що обвинувачення ОСОБА_8 було пред'явлене із грубим порушенням вимог КПК України. На вказаний факт суд першої інстанції уваги не звернув.

Також, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було допитано ряд свідків, при цьому жоден із свідків не вказав на те, що ОСОБА_8 будь-яким чином причетний до демонтажу та вивезення обладнання комбінату. Таким чином, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються виключно на припущеннях, а тому вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 необхідно закрити.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та виправдати його. Своє прохання апелянт вмотивовує тим, що з оскаржуваного вироку суду видно, що суд так і не встановив дійсних обставин справи. Викладені у вироку висновки, суд належними та достовірними доказами не обґрунтував, не дав належну оцінку доказам, які є у справі, а саме: показанням свідків, документам, які спростовують доводи обвинувачення і свідчать про непричетність апелянта до вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено. Висновки суду про причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтуються виключно на домислах органу досудового розслідування, що є неприпустимим. За таких обставин, на думку апелянта, вирок суду не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому його слід скасувати, а провадження по справі закрити.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат Черниш В.А. просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року в частині засудження його підзахисного скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку із відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, а в частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 219 КК України, вирок суду залишити без змін. В обґрунтування свого прохання апелянт посилається на те, що вирок районного суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв'язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилось в наступному.

Так, оскаржуваний вирок ґрунтується лише на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом. В даному вироку не зазначено жодного доказу, який би підтверджував причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 191, 364 КК України.

При цьому, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки він ухвалений без додержання норм матеріального права та вимог КПК України. В оскаржуваному вироку не наведено належних і достатніх мотивів його ухвалення. Зазначений у вироку суду першої інстанції перелік доказів має хаотичний характер, будь-який логічний взаємозв'язок між доказами відсутній. На підставі наведених у судовому рішенні доказів неможливо зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_7 та інших обвинувачених складу злочину. Із показань свідків, які допитувались судом в ході розгляду даного кримінального провадження слідує, що жоден із свідків не вказав на причетність ОСОБА_7. до вчинення злочинів. Окрім цього, і жоден письмовий доказ, який суд поклав в основу вироку не підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення злочинів.

Окрім наведеного, апелянт зазначає, що суд першої інстанції незаконно двічі притягнув ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння, а саме за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. 191, 364 КК України.

Також, апелянт звертає увагу на те, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження органом досудового розслідування було допущено ряд порушень вимог кримінального процесуального закону, однак суд першої інстанції залишив поза увагою вказаний факт, що також ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення, адже таке рішення ґрунтується на недопустимих доказах.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині його засудження скасувати, кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 364 КК України, а в частині його виправдання за ст. 219 КК України, вирок залишити без змін.

В обґрунтування свого прохання апелянт зазначає, що суд першої інстанції поверхнево розглянув кримінальне провадження, дав неправильну оцінку добутим на досудовому слідстві доказам, деякі докази не розглянув взагалі, покази свідків майже не взяв до уваги, усі заявлені клопотання або проігнорував або відмовив без правових підстав, в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив оскаржуваний вирок, який суперечить дійсним обставинам справи та вимогам ст.ст. 2, 11 КК України, ст.ст. 368, 374 КПК України.

Судом всупереч вимог ст. 326 КПК України, було задоволено цивільний позов, який в судовому засіданні не розглядався. Представник цивільного позивача брав участь лише у деяких судових засіданнях, жодного разу не виступав та не підтвердив свої позовні вимоги, участі у дебатах не брав та в матеріалах провадження відсутні докази повідомлення потерпілого/цивільного позивача про дату та час судового засідання.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції незаконно двічі притягнув його до кримінальної відповідальності за одне й те саме діяння, а саме за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ст. 191, 364 КК України.

Окрім цього, апелянт вважає, що у суду не було підстав кваліфікувати його дії за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України, так як матеріалами кримінального провадження не доведена належними і допустимими доказами сума шкоди, яка була завдана.

Про помилковість кваліфікації судом першої інстанції дій апелянта також свідчить і той факт, що йому в провину ставляться дії, які він вчинив будучи керуючим санацією, тобто арбітражним керуючим, а тому такі дії слід було кваліфікувати за ст. 365-2 КК України - зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги.

Також, на думку апелянта, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, адже жоден із допитаних в судовому засіданні свідків не повідомив про те, що ОСОБА_6 особисто брав участь у вчиненні будь-яких незаконних дій з майном ДП «СКТС і ТМ», а також не підтвердив обставини, зазначені в обвинуваченні і визнані судом встановленими.

При цьому, судом не було надано належної оцінки письмовим доказам по справі, поза увагою суду залишились численні клопотання сторони захисту, в яких вказувались недоліки наданих стороною обвинувачення доказів, що призвело до безпідставного не визнання більшої частини доказів, неналежними.

Заслухав доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційних скарг інших учасників судового провадження, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката Нестеренко І.А., які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката Черниша В.А., які просили задовольнити свої апеляційні скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката Троянську І.В., які просили вирок суду скасувати, а провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема пунктами 5, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.п. 5, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, потерпілим у даному провадженні є юридична особа - ДП «Світловодський комбінат твердих сплавів і тугоплавких металів». Представником потерпілого у даному провадженні є ОСОБА_11, що підтверджується довіреністю від 01.11.2014 року (Том 47 а.п. 224).

Відповідно до ч. 4 ст. 58 КПК України, представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику.

Пунктами 1, 2 частини 3 статті 56 КПК України, закріплено права потерпілого під час судового провадження в будь-який інстанції, а саме бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому засіданні.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були порушені зазначені права потерпілого (представника потерпілого), що виразилось в наступному.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з моменту уповноваження ОСОБА_11 представляти інтереси потерпілого, вона приймала участь в судових засіданнях. В судове засідання суду першої інстанції, яке мало місце 07.04.2015 року представник потерпілого не з'явився, при цьому про час і дату судового розгляду кримінального провадження був повідомлений належним чином. Однак, всі послідуючі судові засідання, в тому числі і проголошення кінцевого судового рішення, відбулися за відсутності ОСОБА_11 При цьому, матеріали кримінального провадження взагалі не містять, як доказів, які вказували б на дії суду щодо надсилання представнику потерпілого повідомлень про час і дату наступних судових засідань, так і будь-яких заяв ОСОБА_11 про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за її відсутності. Вказаний факт, на переконання судової колегії, свідчить про допущення судом порушення прав потерпілого (представника потерпілого), закріплених у п.п. 1, 2 ч. 3 ст. 56 КПК України, що слід визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім цього, під час прослуховування технічного носія інформації (робоча копія - Диск № 3), який міститься в матеріалах кримінального провадження, було встановлено, що на даному носії інформації взагалі відсутні будь-які записи судових засідань.

На запит апеляційного суду від 01 жовтня 2015 року, Кіровським районним судом м. Кіровограда була надана архівна копія технічного носія інформації (Диск № 3). Однак, під час прослуховування наданого носія інформації було встановлено наступне: звукозаписи судових засідань, які відбулись 15.01, 01.07, 02.07, 17.07, 23.09, 24.09.2014 року - непридатні до прослуховування.

Зазначений вище факт, свідчить про відсутність у матеріалах кримінального провадження належного для прослуховування технічного носія інформації, а тому позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити хід судового розгляду кримінального провадження та повно, всебічно і об'єктивно перевірити правильність прийнятого судом першої інстанції рішення.

За таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Також, слід зазначити, що суду першої інстанції під час постановлення кінцевого рішення за наслідками розгляду даного кримінального провадження, слід належним чином мотивувати своє рішення, пославшись на відповідні докази, які слід викласти в логічній послідовності, в тому об'ємі, щоб вони вказували на взаємозв'язок між собою і доводили чи спростовували певний факт.

У зв'язку із скасуванням вироку районного суду та призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 попередню міру запобіжного заходу у вигляді застави.

Що стосується міри запобіжного заходу, яка була застосована до обвинуваченого ОСОБА_8, а саме особисте зобов'язання, з урахуванням того, що обвинувачений жодного разу не порушив такий вид запобіжного заходу, з'являвся на виклики суду, то колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування такого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 179, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника - адвоката Черниша В.А., обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката Троянської І.В., задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09.07.2015 року стосовно ОСОБА_6, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ст. 219 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ст. 219 КК України скасувати та призначити новий розгляд в Кіровському районному суді м. Кіровограда в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишити попередню, у вигляді застави, яка була внесена ОСОБА_12 за ОСОБА_6 у сумі 114 700 грн. на депозитний рахунок ТУ ДСА в Кіровоградській області по квитанції № 40 від 03.01.2013 року та ОСОБА_13 за ОСОБА_7 у сумі 91 760 грн. на депозитний рахунок ТУ ДСА в Кіровоградській області по квитанції № 243 від 03.01.2013 року.

ОСОБА_8 залишити попередній запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання із покладенням на нього обов'язків з'являтись за першою вимогою до суду і не відлучатись із м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, без дозволу суду.

Встановити строк дії запобіжного заходу у вигляді особистого зобов'язання ОСОБА_8 на 60 днів, тобто до 10 год. 30 хв. 10 січня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: підписи

Згідно оригіналу:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області В.І. Осєтров