Ухвала суду № 53380024, 06.11.2015, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/3176/14-к Головуючий у 1 інстанції: Дулебко Н.І.

Провадження № 11-кп/783/812/15 Доповідач: Партика І. В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2015 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді Партики І.В.,

суддів: Яременка О.Д., Головатого В.Я.,

при секретарях Кіндрат Р.В., Щербая В.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора Скіб'яка Р.А. на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015р. щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Пятничани Жидачівського району Львівської області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, невійськовозобов'язаного, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бродівського районного суду Львівської області від 23.02.2012р. за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі (покарання відбув), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю: прокурора Яворського С.М., Марушія А.О.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_2

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі.

ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами заволодіння шляхом обману майном потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 - виправдано.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3 змінено на тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 30 липня 2015р. та зараховано у цей строк період затримання та перебування обвинуваченого під вартою до часу внесення застави з 8 вересня 2014р. до 16 вересня 2014р., період затримання з 17 вересня 2014р. до 19 вересня 2014р.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7 17 260 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_8 1979 грн. матеріальної шкоди та 500 грн. моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь держави втрати на проведення товарознавчих експертиз у розмірі 684, 60 грн.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог чинного законодавства.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що 1 січня 2014р. біля 8 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_1, де орендував квартиру, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, отримавши від потерпілого ОСОБА_9, який також орендував кімнату у вказаній квартирі, нетбук марки «Самсунг», вартістю 3300 грн., незаконно привласнив такий, повідомивши потерпілому, що нетбук викрадено, та в подальшому продав вказаний нетбук невідомій особі, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 3300 грн.

Окрім цього, ОСОБА_3 4 січня 2014р. біля 16 год., знаходячись у квартирі АДРЕСА_1, де орендував кімнату, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10, а саме: холодильник марки «Норд» моделі «ДХ 271-080», вартість якого становить 1200 грн., який у подальшому продав, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_3 5 лютого 2014р. біля 23 год. 20 хв., знаходячись по вул. Хоткевича, 10 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом розбиття вікна в автомобілі НОМЕР_1, з салону таємно викрав автореєстратор «Quintezz» , в якому знаходилась карта пам'яті на 2 Gb , зарядний пристрій «Quintezz», МР4-плеєр, автомобільний розгалужувач USB, що належать потерпілому ОСОБА_8, загальна вартість яких становить 425 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду.

Окрім цього, ОСОБА_3 7 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови переконав потерпілу ОСОБА_11, що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, та збив людину, і необхідні кошти для закриття справи в міліції. В подальшому того ж дня біля 2 год. 30 хв. прибув до помешкання ОСОБА_11 на АДРЕСА_4, де, представившись працівником міліції, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_11 у розмірі 1000 грн., з метою вирішення неіснуючої проблеми, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_3 7 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, виконуючи узгоджений попередньо план, в ході чого невстановлена слідству особа шляхом обману під час телефонної розмови переконала потерпілу ОСОБА_12, що її син потрапив у дорожньо-транспортну пригоду та збив людину, а також у тому, що сину необхідні кошти для відшкодування шкоди. В подальшому ОСОБА_3 того ж дня біля 4 год. 40 хв., виконуючи попередньо узгоджений план, прибув за місцем проживання ОСОБА_12 на АДРЕСА_5 та, представившись працівником міліції, що по телефону в цей час підтвердила потерпілій вищевказана невстановлена слідством особа, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 у розмірі 2600 доларів США, для вирішення неіснуючої проблеми, що згідно з курсом валют НБУ станом на 7 лютого 2014р. становило 22 438 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_3 10 лютого 2014р. о 17 год. 20 хв., знаходячись у приміщенні торгового центру «Метро», що на вул. Дж. Вашингтона, 8г у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав з відкритої вітрини пляшку віскі «Bushmills», ємністю 0,7 л, вартістю 174, 90 грн., та намагався пронести через турнікети, що знаходяться на виході з приміщення торгового центру, однак, злочинний намір до кінця не довів, оскільки був затриманий працівниками охорони.

Окрім цього, ОСОБА_3 15 лютого 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови шляхом обману переконав потерпілого ОСОБА_7, що є працівником міліції, який затримав сина потерпілого ОСОБА_13 за побиття людини, і необхідні кошти для лікування потерпілого. в подальшому ОСОБА_3 того ж дня о 23 год. 30 хв. прибув на перехрестя вулиць Зеленої та Ш. Руставелі у м. Львові, де попередньо призначив зустріч та представившись сину потерпілого - свідку ОСОБА_14 працівником міліції, заволодів з метою вирішення неіснуючої проблеми грошовими коштами ОСОБА_14 у розмірі 2000 доларів США, що згідно з курсом валют НБУ становить 17 260 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_3 7 травня 2014р., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови шляхом обману переконав потерпілу ОСОБА_15 що її чоловік та онук ОСОБА_9 попав у дорожньо-транспортну пригоду та пошкодив окрім свого ще два автомобілі та для вирішення питання потрібні грошові кошти. В подальшому ОСОБА_3 того ж дня о 14 год. 30 хв. прибув за місцем проживання ОСОБА_15, що на АДРЕСА_6 та сказавши, що прийшов за грошима, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 у розмірі 10000 грн. з метою вирішення неіснуючої проблеми, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

Окрім цього, ОСОБА_3 27 серпня 2014р. біля 6 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, в ході телефонної розмови, представившись працівником міліції на ім'я ОСОБА_16, переконав потерпілу ОСОБА_17, що її син потрапив у ДТП і йому потрібні грошові кошти в сумі 3000 доларів США на оплату операції дитини, яку збив під час ДТП, на що потерпіло ОСОБА_17 повідомила, що на даний час такої суми коштів не має та може дати 1000 євро та 13000 грн. Після цього, сказав, щоб ОСОБА_17 приготувала кошти та за такими приїде кур'єр на ім'я ОСОБА_4. В подальшому ОСОБА_3 того ж дня близько 6 год. 10 хв., знаходячись біля під'їзду будинку № 3, що по вул. Полуботка у м. Львові,, представившись ОСОБА_17 кур'єром на ім'я ОСОБА_4, шляхом обману заволодів грошовими коштами останньої у сумі 13 000 грн. та 1000 євро, що згідно з курсом валют НБУ станом на 27 серпня 2014р. становило 18 324, 97 грн., а всього на загальну суму 31 324, 97 грн., чим спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму коштів.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_2 просить вирок змінити, а саме: в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України, за винятком епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_9, та в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_7 вирок скасувати і в цій частині кримінальне провадження закрити, а цивільний позов ОСОБА_7 залишити без розгляду. Призначити ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України (по епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_9) - 1 рік позбавлення волі. Призначити ОСОБА_3 остаточне покарання - 2 роки позбавлення волі. Звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України. Запобіжний захід тримання під вартою скасувати. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування покликається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду.

Заперечує наявність в діях ОСОБА_3 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, крім епізоду шахрайства щодо ОСОБА_9 Зазначає, що доведеність вини ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 190 КК України ґрунтується фактично лише на впізнанні його потерпілими. Проте, вважає, що впізнання є вкрай суб'єктивним доказом і за відсутності інших об'єктивних доказів обвинувачення не може на ньому ґрунтуватись, тим більше, що злочин скоювали не менше як дві особи, а вироком стверджується, що злочин скоєно лише ОСОБА_3 дані кримінальні правопорушення вчинялися за однією схемою - одна особа телефонувала потерпілому і пропонувала заплатити грошові кошти, а друга особа в той самий час приїжджала до потерпілого і отримувала від нього дані кошти. Розмова по телефону однієї особи з потерпілим тривала аж до приїзду другої особи за грошима, що підтвердили в судовому засіданні потерпілі. Окрім того, потерпілі під час розмови по телефону з особою ідентифікували її голос як голоси своїх близьких, які потребували їхньої допомоги. Тобто, дані злочини вчинялися групою осіб, які добре знали сім'ю потерпілих і навіть знали та імітували голоси членів їх сім'ї. Обвинувачений ОСОБА_3 не належить до кола близьких до потерпілих осіб. Зазначає, що ні органом досудового розслідування, ні судом 1 інстанції не перевірено, хто саме, яким чином, з якого телефону, з якої місцевості телефонував потерпілим. Після подання потерпілими заяв про скоєння щодо них злочину, слідчим не проводились жодні слідчі дії.

Вважає, що докази вини обвинуваченого є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав обвинуваченого на захист. Впізнання особи потерпілими проводилось із порушенням вимог КПК України, та без забезпечення обвинуваченого захисником, що призвело до складання слідчим недостовірних протоколів впізнання. ОСОБА_3 незаконно було затримано. Судом неповно досліджено всі обставини по епізоду заволодіння коштами потерпілої ОСОБА_15, оскільки в обвинуваченого є неспростовне алібі.

Щодо вимоги про застосування до ОСОБА_3 ст. 75 КК України, то така обґрунтовується захистом тим, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 185 КК України та ст. 190 КК України (по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_9), щиро розкаявся, співпрацював з досудовим розслідуванням, відшкодував шкоду, а також його стан здоров'я, що становить загрозу для його життя в умовах перебування його під вартою.

Апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_3 та доводи на їх обґрунтування аналогічні апеляційним вимогам його захисника. Покликається на фабрикування матеріалів кримінального провадження, що не взято до уваги та не перевірено судом 1 інстанції. Заперечує свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, окрім епізоду щодо шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_9

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно визначити покарання ОСОБА_3 - 5 років позбавлення волі. Своє вимоги мотивує тим, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, з огляду на часткове визнання ним вини, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, вчинення обвинуваченим повторно корисливих злочинів, систематичний характер вчинених ним дій, те, що в обвинуваченого є не погашені та не зняті судимості за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про те, що останній не стає на шлях виправлення, особу ОСОБА_3, який не одружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, значну кількість потерпілих, з яких тільки чотирьом відшкодовано завдану шкоду.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, потерпілий ОСОБА_7 вказує, що така є не переконаною, а окремі твердження відрізняються від деяких пояснень потерпілих в суді і окремими показаннями свідків під час досудового розслідування. Повністю підтримує апеляційні вимоги прокурора, та вважає, що ОСОБА_3 слід призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, а поданий цивільний позов змінити в частині суми компенсації, де суму в 2000 доларів США зафіксувати за курсом НБУ на день винесення апеляційного рішення.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора, потерпілого ОСОБА_7, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту та підтримав апеляційні вимоги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Як передбачено пунктами 1 та 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

В силу ст. 370 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були розглянуті у судовому засіданні і обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого доведена.

Як видно з оскаржуваного вироку, визнаючи ОСОБА_3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікованих за ч. 2 ст. 190 КК України за епізодами шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_7, ОСОБА_15 та ОСОБА_17 суд першої інстанції зазначив, що його винуватість повністю та об'єктивно стверджується рядом доказів, досліджених безпосередньо під час судового розгляду, а саме протоколами впізнання (т.3 а.с. 103, т. 4 а.с. 13, т. 4 а.с. 31, т. 4 а.с. 48), не перевірено чи проводились інші слідчі дії по даних епізодах та не дано їм належної правової оцінки.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження є численні скарги обвинуваченого та його захисника, які вказують на недопустимість окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку, оскільки такі отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме порушення права на захист.

Поза увагою суду залишився і той факт, що 17.09.2014р. обвинувачений був звільнений з Львівського слідчого ізолятора у зв'язку із внесенням застави, однак відразу ж затриманий працівниками Личаківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, доставлений у приміщення відділення міліції, де з останнім проводились слідчі дії, зокрема: пред'явлення для впізнання ОСОБА_14 (т. 4 а.с. 31), пред'явлення для впізнання ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 13), пред'явлений для впізнання ОСОБА_15 (т. 4 а.с. 48). Обвинувачений ОСОБА_3 не підписав цих протоколів, оскільки стверджував, що його право на захист при проведенні таких впізнань порушено, він вимагав адвоката, якого йому забезпечено не було, про що він записав у протоколі його затримання від 17.09.2014р. (т.4 а.с. 75), складеного слідчим відразу після проведення впізнання.

У ст. 87 КПК України зазначено, що недопустимими є докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У своєму рішенні суд першої інстанції, для обґрунтування висновку про доведеність винуватості обвинуваченого, послався на докази, які оспорювались стороною захисту (зокрема порушення вимог ст. 228 КПК України при пред'явленні обвинуваченого ОСОБА_3 для впізнання потерпілим та свідкам), а отже не проаналізував такі з точки зору належності, допустимості та достатності.

Судом не дано належної правової оцінки і протоколу пред'явлення ОСОБА_3 для впізнання потерпілій ОСОБА_15 Не перевірено алібі ОСОБА_3 про те, що 07.05.2014р. в проміжок часу з 13 год. до 16 год. він не міг вчиняти кримінальне правопорушення щодо потерпілої ОСОБА_15, оскільки знаходився у приміщенні Сихівського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області (т. 3, а.с. 40-42, 48, 50, 112) та не досліджено усіх обставин по даному епізоду

Вказана неповнота судового розгляду, порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та перешкоджають перевірці апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника, та з урахуванням наведеного, і апеляційних доводів прокурора.

За таких обставин вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015 року щодо ОСОБА_3 слід скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, в разі доведеності дати правильну юридичну оцінку діям винної особи, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, у тому числі з урахуванням передбачених вимог кримінального закону щодо призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_2, обвинуваченого ОСОБА_3, прокурора Скіб'яка Р.А. задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2015р. щодо ОСОБА_3 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід утримання під вартою - скасувати.

Звільнити ОСОБА_3 з-під варти із зали суду негайно.

Застосувати до ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою : АДРЕСА_3 особняк., строком на 30 днів, тобто до 5 грудня 2015 року включно.

Покласти на ОСОБА_3 такі обов'язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

-не залишати з 20 год. до 07 год. місце свого постійного проживання за адресою : АДРЕСА_3 особняк;

-утримуватись від спілкування із потерпілими та свідками у даному кримінальному провадженні.

Копію ухвали направити у Личаківський РВ ЛМУ ГУМВС України у Львівській області для виконанням даної ухвали в частині, що стосується обрання ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Ухвала у касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

Партика І.В. Головатий В.Я. Яременко О.Д.