Ухвала суду № 53354165, 30.09.2015, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/934/15

Номер справи місцевого суду: 496/2421/14-к

Головуючий у першій інстанції Буран В. М.

Доповідач Джулай О. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя Джулай О.Б.

судді Копіца О.В., Толкаченко О.О.

за участю:

секретарів судового засідання Швеця В.Ф.

прокурора Романець Ю.В.

представників потерпілого КС «ПКТ» ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинувачених: ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5, обвинуваченої ОСОБА_5, потерпілого КС «Перше Кредитне Товариство» на вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 14 квітня 2015 року, стосовно засуджених:

- ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, що проживає за адресою: АДРЕСА_1;

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, що проживає за адресою: АДРЕСА_2.

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_5 засуджена за:

-ст.191 ч.5 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із позбавленням права займати посади, із виконанням організаційно-розпорядчих функцій, пов'язаних із матеріальною відповідальністю в банківських та фінансових установах, в органах державної влади, підприємствах, організаціях, установах будь-якої форми власності строком на 3 роки з конфіскацією усього особистого належного їй майна.

ОСОБА_6 засуджений за:

-ст. 27 ч. 5, ст. 191 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю строком на 2 роки.

Цим же вироком засуджена ОСОБА_9, вирок у відношенні якої не оскаржується.

Згідно вироку суду, ОСОБА_5 засуджена за те, що, протягом 2008 року, будучі службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом зловживанням своїм службовим становищем, привласнила та розтратила чуже майно, чим завдала КС «ПКТ» матеріальну шкоду на загальну суму 173865 грн..

ОСОБА_6 засуджений за те, що протягом 2008 року, будучі службовою особою, за попередньою змовою групою осіб, повторно, шляхом зловживанням своїм службовим становищем, був пособником в привласненні та розтраті чужого майна, чим завдав КС «ПКТ» матеріальну шкоду на загальну суму 26505 грн..

В апеляційній скарзі представник потерпілого - заступник голови КС «Перше Кредитне Товариство» вказує, що суд першої інстанції при розгляді цивільного позову не дотримувався вимог чинного законодавства і стягнув з обвинувачених тільки встановлену досудовим слідством пряму майнову шкоду, не взявши до уваги вимоги щодо стягнення упущеної вигоди.

В зв'язку з викладеним потерпілий просить змінити вирок суду першої інстанції в частині задоволення цивільного позову, задовольнивши цивільний позов в повному обсягу, в сумі 72 441 525, 95 грн.

Захисник ОСОБА_7, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, в апеляційній скарзі посилається на таке:

1. Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не зазначив в чому саме полягала роль ОСОБА_6, як пособника, і жоден доказ, на який послався суд, не викриває ОСОБА_6 в пособництві у вчиненні злочину. 2. Не доведена попередня змова ОСОБА_6 з іншими співучасниками злочину.

Жоден зі свідків та потерпілих не знають ОСОБА_6 і не мають до нього відношення.

3. Висновки експертів щодо підписів в кредитних договорах підтверджують, що підписи виконані не тими особами, що в них зазначені, але ці висновки не викривають саме ОСОБА_6 і не підтверджують підписання договорів ним від імені інших осіб.

4. Договори купівлі-продажу вугілля та касові ордери, , а також зміст телефонної розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_5, на які послався суд, як на докази вини ОСОБА_6, також не викривають обвинуваченого у вчиненні злочинів і тому не можуть бути визнані доказами вини ОСОБА_6

5. Надані суду копії зошиту не можуть бути визнані доказами вини ОСОБА_6, оскільки первинні записи суду не надані, а зазначені копії не завірені у встановленому порядку і судом взагалі не досліджені.

За таких обставин захисник просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_6, а кримінальне провадження стосовно нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину, а також в зв'язку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 в суді.

Захисник ОСОБА_8, в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5,

1. Жодним доказом не підтверджується привласнення, розтрата або заволодіння обвинуваченою ОСОБА_5 чужим майном.

ОСОБА_5 не мала відношення до майна осіб, що фігурують в кримінальному провадженні як свідки, не отримувала і не видавала грошові кошти, в її функції входило виключно оформлення документів для видачі кредитних коштів.

ОСОБА_5 не приймала і не видавала грошові кошти і відповідно не могла вчинити дії, у вчиненні яких вона визнана винуватою.

2. В телефонній розмові між ОСОБА_5 та ОСОБА_10, кажучи про видачу грошей в сумі 1,5 млн. грн., ОСОБА_5 мала на увазі всі договори за той час, а не видачу вказаної суми готівкою ОСОБА_6

3. Відсутні докази того, що ОСОБА_5 привласнила чи розтратила чуже майно, або заволоділа ним шляхом зловживання службовим становищем. Ніяких грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, в ОСОБА_5 виявлено та вилучено не було.

На підставі викладеного і керуючись Конституцією України і КПК України, в яких закріплений принцип презумпції невинуватості, захисник просить скасувати оскаржений вирок, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 закрити в в'язку з відсутністю в її діях складу злочину, а також в зв'язку з не встановленням достатніх доказів винуватості ОСОБА_5 в суді.

Обвинувачена ОСОБА_5 в апеляційній скарзі послалась на доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 і просила скасувати вирок стосовно неї, а кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.2, 3 КПК України.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_5 фактично не підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8, та змінила свою апеляційну скаргу, зазначивши, що визнає себе винуватою у встановленому судом першої інстанції обсягу.

При цьому ОСОБА_5 надала суду докази часткового відшкодування майнової шкоди, та довідку про перебування в стані вагітності.

Посилаючись на вказані обставини, ОСОБА_5 просила апеляційний суд змінити оскаржений вирок стосовно неї, застосувати дію ст.69 КК України, призначивши їй покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ст.191 ч.5 КК України, та застосувати дію ст.75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробовуванням.

Обвинувачений ОСОБА_6 також фактично не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7, визнав себе винуватим у встановленому судом першої інстанції обсягу, надав апеляційному суду докази повного відшкодування майнової шкоди і просив застосувати до нього дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням.

Прокурор заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, вважав за потрібне залишити вирок без змін.

Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на думку апеляційного суду задоволенню не підлягають, оскільки викладені в них доводи спростовуються наведеними судом першої інстанції у вироку доказами, а також поясненнями обвинувачених в судовому засіданні апеляційного суду, де вони в повній мірі визнали себе винуватими у вчиненні злочинів в обсягу та при обставинах, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку.

Щодо вимог апеляційної скарги представника потерпілого - заступника голови КС «Перше Кредитне Товариство» про те, що суд першої інстанції при розгляді цивільного позову не дотримувався вимог чинного законодавства і стягнув з обвинувачених тільки встановлену досудовим слідством пряму майнову шкоду, не взявши до уваги вимоги щодо стягнення упущеної вигоди, апеляційний суд приходить до висновку про те, що зазначені вимоги не підлягають задоволенню з таких підстав.

З позовної заяви КС «Перше Кредитне Товариство» (т. а.с.) вбачається, що позовні вимоги потерпілого в сумі 77 441 525 грн., на задоволенні яких наполягає представник потерпілого, складаються з суми прямих збитків, яка складає 173865 грн. та з упущеної вигоди, яка складає решту позовних вимог.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи цивільний позов, виходив з того, що досудовим розслідуванням та судом беззаперечно встановлений розмір прямої майнової шкоди, заподіяної обвинуваченими КС «Перше Кредитне Товариство», в сумі 173865 грн., на відшкодування якої з обвинувачених судом були стягнуті відповідні грошові кошти, сума яких дорівнює встановленій слідством та судом майновій шкоді - 173865 грн.

Вимоги потерпілого про стягнення з обвинувачених грошових коштів, які є упущеною вигодою, на думку апеляційного суду задоволені бути не можуть.

Кримінальним процесуальним законом визначені засади кримінального провадження, серед яких - змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - ст.7 ч.1, п.15) КПК України, та диспозитивність ст.7 ч.1, п.19) КПК України.

Відповідно до положень ст.22 КПК України змагальність сторін передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. При цьому сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Диспозитивність, відповідно до положень ст.26 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно з викладеними положеннями кримінального процесуального закону КС «Перше Кредитне Товариство», яка є потерпілим, мала рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, була зобов'язана самостійно відстоювати її правову позицію, права, свободи і законні інтереси засобами, передбаченими КПК України, і була вільною у використанні своїх прав.

Згідно з положеннями ст.91 ч.1, п.3) КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є обставиною, яка підлягає доказуванню.

Потерпілий, відповідно до положень ст.93 ч.3 КПК України здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

З матеріалів справи вбачається, що представники потерпілого при проведенні досудового розслідування, а також в ході судового розгляду не надали доказів на підтвердження обгрунтованості позовних вимог в частині визначення розміру упущеної вигоди, в результаті вчинення обвинуваченими злочину, не звертались з клопотаннями про витребування або отримання таких доказів, зокрема - про призначення експертного дослідження з метою з'ясування розміру упущеної вигоди.

В судовому засіданні апеляційного суду представники потерпілого підтвердили викладені обставини.

Клопотання представників потерпілого про призначення апеляційним судом експертизи, з метою встановлення розміру упущеної вигоди, було обгрунтовано відхилене апеляційним судом, оскільки таке клопотання знаходиться поза межами перегляду вироку судом апеляційної інстанції, в розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України.

Враховуючи викладені обставини апеляційний суд дійшов до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано задовольнив позовні вимоги потерпілого в частині встановленого розміру прямих матеріальних збитків, завданих злочином, в відмовив в задоволенні решти позовних вимог, в зв'язку з чим апеляційна скарга КС «Перше Кредитне Товариство» не підлягає задоволенню, а оскаржений вирок, в частині цивільного позову не підлягає зміні.

Що стосується вимог обвинувачених ОСОБА_5 про призначення їй покарання із застосуванням ст.69 КК України, та вимог ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про звільнення від відбування покарання, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ці вимоги можуть бути задоволені, виходячи з такого.

З матеріалів справи вбачається, ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягалась, повністю визнала себе винуватою, глибоко розкаялась, частково відшкодувала шкоду, завдану злочином. Викладені обставини, на думку апеляційного суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, що дає можливість призначити їй покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст.191 ч.5 КК України.

Враховуючи визнання обвинуваченими своєї вини, їх щире каяття, повне відшкодування ОСОБА_6 та часткове відшкодування ОСОБА_5 завданої злочином шкоди, а також знаходження ОСОБА_5 в стані вагітності, апеляційний суд приходить до висновку про можливість їх виправлення без відбування покарання, з випробовуванням, передбаченим ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 128, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги КС «Перше Кредитне Товариство».

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5, захисника ОСОБА_8, в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5, та захисника ОСОБА_7, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6, частково задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду м. Одеси, від 14.04.2015 року, стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ст.191 ч.5 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, до 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, пов'язаних з матеріальною відповідальністю в банківських та фінансових установах, органах державної влади, строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 3 роки, з покладанням на неї обов'язків, передбачених ст.76 ч.1 КК України, а саме:

п.2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;.

п.3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_11 дію ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування основного покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців, з покладанням на нього обов'язків, передбачених ст.76 ч.1 КК України, а саме:

п.2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;.

п.3) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

О.Б. Джулай О.В.Копіца О.О. Толкаченко

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області Джулай О. Б.