Вирок № 53318855, 10.11.2015, Індустріальний районний суд міста Харкова (до 25.04.2025 - Орджонікідзевський районний суд м. Харкова)

Суддя Глібко О. В..

Справа № 644/2287/15-к

Провадження № 1-кп/644/285/15

10.11.2015

Справа № 644/2287/15-к

№ 1-кп/644/285/15

ВИРОК

іменем України

10 листопада 2015 року

Орджонікідзевський районний суд м. Харкова в складі:

головуючого - судді Глібко О.В.,

за участю: прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова - Тоічкіна С.М., Гриненко О.М., секретаря - Омесь В.Ю., Яценко У.М., захисників - ОСОБА_3, ОСОБА_4, обвинуваченого - ОСОБА_5, розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові кримінальне провадження №12014220530003167 по обвинуваченню:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Харків, громадянина України, українця, офіційно не працюючого, офіційно не одруженого, освіта не повна середня, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого : 1) 26.09.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. ст. 307 ч.1, 309 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 2)17.10.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, 3) 05.12.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.309 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі умовно,

-у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 315, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_5 11.02.2015 року , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, посягаючи на суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, перебуваючи за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_1, незаконно виготовив особливо небезпечного наркотичного засобу - опій. Близько 11-00 годині, після його виготовлення ОСОБА_5, у вищевказаній квартирі вжив вказаний наркотичний засіб шляхом внутрішньовенних ін'єкцій.

Цього ж дня, в період часу з 17-45 годині до 18-30 годині, за місцем мешкання ОСОБА_5, працівниками міліції в вищевказаній квартирі був проведений обшук під час якого в кухні було виявлено та вилучено металеву миску з нашаруванням речовини темного кольору в середині якої знаходиться ватний тампон з нашаруванням речовини темного кольору та полімерна пляшка ємкістю 650 грамів в середині якої знаходиться рідина темного кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 201 від 13.02.2015 року рідина об'ємом 405,0 мл., нашарування на поверхні миски та тампону, містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) (у перерахунку на суху речовину) склала 3,9042 грам, 0,1902 грам.

Відповідно до обвинувального акту, затвердженого прокуратурою Орджонікідзевського району м. Харкова 28.02.2015 року, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, з 2014 року, точна дата в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлена, він мешкав за адресою: АДРЕСА_1 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_6 Приблизно у вересні 2014 року, маючи злочинний умисел на схиляння ОСОБА_6 до вживання наркотичних засобів, з метою збудження у останньої бажання вжити наркотичну речовину - опій, запропонував їй вжити опій шляхом перорального вживання особливо небезпечного наркотичного засобі - опій, посилаючись на те, що їй стане краще, мине біль, покращиться настрій, вона забуде про проблеми в її житті. Таким чином пропозиція ОСОБА_5 вжити наркотичні засобі виявила бажання у ОСОБА_6 спробувати наркотичний засіб.

Після цього ОСОБА_6 добровільно випила приблизно 1 мл. наркотичного засобу - опій, який виготовив ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, знаходячись за місцем її мешкання в кватирі АДРЕСА_1. В подальшому, ОСОБА_6 періодично стала вживати наркотичний засіб - опій, який виготовляв ОСОБА_5

Згідно акту судово - наркологічної експертизи № 103 від 24.02.2015 року, у ОСОБА_6, виявлено синдром залежності до опіоїдів та остання потребує лікування від наркоманії.

Крім цього, 17.01.2015 року, приблизно о 13-00 годині, ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу домовився з ОСОБА_7, якому було доручено проведення оперативної закупівлі про зустріч в першому під'їзді будинку АДРЕСА_2. В назначений час ОСОБА_7 прийшов до першого під'їзду будинку АДРЕСА_2, де став чекати ОСОБА_5, однак останній на зустріч не прийшов, а зателефонував на мобільний телефон до ОСОБА_7, та в телефонному режимі повідомив, куди йому покласти гроші у розмірі 100 гривень за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опій. Після того, як ОСОБА_7 поклав гроші в назначене місце, ОСОБА_5, повідомив, де лежить шприц з наркотичною речовиною, а саме в підвальному приміщенні, яке розташовано в першому під'їзді будинку АДРЕСА_2.

Таким чином, ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_7 за 100 гривен шприц ємкістю 5 мл. в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору ємкістю 2 мл., яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи № 27 від 20 січня 2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетільованим масою 2,5817 грам. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1362 грам.

Крім цього, 31.01.2015 приблизно о 15-00 годині ОСОБА_5, реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу зустрівся з ОСОБА_7, якому було доручено проведення оперативної закупівлі за місцем свого фактичного мешкання, а саме в квартирі АДРЕСА_1, де домовився з останнім про виготовлення та придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - опій, заплативши йому відразу за виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій, грошові кошти у розмірі 100 грн., взяв гроші ОСОБА_5, урахував годину виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опій та запропонував ОСОБА_7 прийти за особливо небезпечним наркотичним засобом - опій, через 90 хвилин, після чого, ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого мешкання, з метою збуту виготовив наркотичний засіб - опій

Приблизно о 17-30 годині ОСОБА_7 прийшов за вищевказаною адресою з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу у ОСОБА_8, однак останній двері не відчинив, через двері ОСОБА_8, запропонував ОСОБА_7 підійти до вікна, де через вікно, незаконно збув ОСОБА_7, за 100 гривен два шприці загорнуті в папір : один шприц ємкістю 5 мл., в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору, ємкістю 3 мл., та другий шприц ємкістю 2 мл., в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору, ємкістю 1 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 153 від 05 лютого 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетільованим. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1416 грам.

11.02.2015 року, приблизно о 11-00 годині, ОСОБА_5 реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу, домовився з ОСОБА_7, якому було доручено проведення оперативної закупівлі про зустріч на розі будинку АДРЕСА_1. Зустрівшись в обумовленому місці ОСОБА_7, домовився з ОСОБА_5, про виготовленні та придбанні особливо небезпечного наркотичного засобу - опій, заплативши йому відразу за виготовлення та збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій, грошові кошти у розмірі 100 грн., взявши гроші ОСОБА_5, урахував годину виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опій та запропонував ОСОБА_7 прийти за особливо небезпечним наркотичним засобом - опій, через 90 хвилин, після чого, ОСОБА_5 за місцем свого мешкання, з метою збуту, виготовив наркотичний засіб - опій.

Приблизно о 14-00 годині ОСОБА_7 прийшов до квартири АДРЕСА_1, де ОСОБА_5, збув йому шприц ємкістю 6 мл., в середині якого знаходилася речовина темно-коричневого кольору, ємкістю 2 мл., 1 мл., наркотичного засобу - опій, ОСОБА_7, відразу ж вжив на місці, зробивши собі внутрішньовенну ін'єкцію в пахову зону, а 1 мл., наркотичного засобу - опій добровільно видав співробітникам міліції.

Згідно-висновку судово-хімічної експертизи № 202 від 12.02.2015 року в шприці ємкістю 6 мл., в середині якого знаходиться речовина коричневого кольору, ємкістю 1 мл., який збув ОСОБА_5, ОСОБА_7, знаходиться рідина масою 1,1843 грам яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1799 грам.

Дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 315 КК України, тобтосхиляння до вживання наркотичних засобів, за ч. 2 ст. 307 КК України, тобтонезаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно, та ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоєне повторно.

Допитаний у судовому засіданні у якості обвинуваченого ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні , передбаченому ч.1 ст. 315, ч.2 ст. 307 КК України не визнав, заперечував фактичні обставини справи, пояснив при цьому, що він ніколи не збував наркотичні засоби. Також пояснив, що з ОСОБА_6 він дійсно проживав тривалий час за адресою: АДРЕСА_1, ніякі наркотичні засоби не примушував її приймати. Пояснив, що дійсно до нього приходив його знайомий «ОСОБА_6», але ніяких наркотичних засобів останньому він не продавав. Також пояснив, що вину за ст. 309 ч.2 КК України він визнає. Пояснив також, що він тривалий час зловживав наркотичні засоби, так як був особою залежною, але при цьому жодного разу не реалізовував їх, купував та виготовляв наркотичні засоби для себе. В подальшому, під час розгляду справи змінив свої пояснення, щодо визнання вини за даною статтею кримінального кодексу України , які надавав в суді, та вказав, що злочину за ч.2 ст. 309 КК України він також не вчиняв, та вважає, що доказі здобуті органами досудового розслідування незаконним шляхом, так, під час його затримання він перебував у стані наркотичного сп'яніння, але незважаючи на це, його допитували, з порушенням права на захист, та не розуміючи своїх дій ОСОБА_5 підписав заяву про згоду на огляд приміщення, де він мешкав із ОСОБА_6, внаслідок чого робітниками міліції було проведено обшук житлового приміщення та вилучено, а в подальшому, залучено до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів речі та предмети, за допомогою яких ОСОБА_5 ніби - то виготовляв наркотичні засоби. Як пояснив ОСОБА_5 наркотичних засобів він не виготовляв, та не зберігав. Просив суд виправдати його в повному обсязі.

Судом були досліджені усі докази , подані стороною обвинувачення та захисту, які проти закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечували.

В судовому засіданні, під час початку розгляду кримінального провадження, ОСОБА_5 визнавав себе винним у вчиненні злочину передбаченому ст. 309 ч.2 КК України, розкаювався у вчиненому, а в подальшому змінив свої показання та пояснював , що даного злочину він не вчиняв.

Незважаючи на невизнання вини за ч.2 ст. 309 КК України, суд вважає, що вина ОСОБА_5 підтверджується сукупністю наступних доказів:

-особистими поясненнями ОСОБА_5, які були ним надані під час судового засідання що під час його затримання він перебував у стані наркотичного сп'яніння. Дана обставина підтверджена висновком про результати медичного огляду ОСОБА_5 від 11.02.2015 року (Т.2 а.с. 53) та актом №108 судово - наркологічної експертизи від 26 лютого 2015 року, відповідно якого ОСОБА_5 має синдром залежності від опіоїдів, потребує лікування нарколога (а.с.54 Т.2);

-ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10.02.2015 року про проведення обшуку житла за місцем проживання ОСОБА_6 в квартирі АДРЕСА_1 (Т.2 а.с.32-34);

-протоколом обшуку від 11.02.2015 року із фото таблицею, під час якого було виявлено та вилучено : емальовану миску з нашаруванням рідини коричневого кольору та з ватним тампоном в ній на якому також перебували нашарування рідини коричневого кольору та полімерна бутила ємкістю 650 грам в середині якої перебуває рідина коричневого кольору (а.с.35-40 Т.2);

-протоколом огляду вилучених предметів (а.с.44)

-висновком експерта №201 від 13.02.2015 року, відповідно якого рідина об'ємом 405,0 мл., нашарування на поверхні миски та тампону, містять у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) (у перерахунку на суху речовину) склала 3,9042 грам, 0,1902 грам (а.с.41-42 Т.2)

-постановою про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 12.02.2015 року ( а.с. 45 Т.2).

При цьому захист ОСОБА_5 посилався на те, що надані суду вищевказані докази є неналежними. Захисник ОСОБА_4 посилалася на те, що під час затримання на досудовому розслідуванні ОСОБА_5 написав ряд заяв, а саме про добровільну видачу телефону та про добровільну видачу грошової купюри, при цьому дані заяви були написані без захисника , та обвинуваченим, який перебував у стані наркотичного сп'яніння.

Суд не погоджується із позицією захисту, та вважає, що всі вищевказані докази, на які посилається суд, як на докази про встановлення вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч.2 ст. 309 КК України, є належними та отримані з додержанням вимог КПК України, при цьому, як пояснив ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 ухвала слідчого судді про призначення обшуку не була оскаржена. Більш того, в своїх поясненнях не лише ОСОБА_5 , а і його захист роблять акцент суду, на те, що саме перебування обвинуваченого у стані наркотичного сп'яніння і підписані ним в той час документи просять визнати недопустимими доказами, але перебування обвинуваченого у стані наркотичного сп'яніння навпаки цілком спростовують позицію їх захисту щодо невинуватості ОСОБА_5 у здійсненні злочину, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України. Більш того, посилання на ту обставину, що ОСОБА_5 ніби -то підписано заяву про згоду на огляд приміщення, при цьому порушуючи його право на захист, та під час перебування останнього у стані наркологічного сп'яніння суд оцінює критично. Сама по собі заява про згоду на огляд приміщення не є окремим процесуальним документом та не тягне за собою настання жодних наслідків по справі , тоді як процесуальним документом є ухвала про обшук житла від 10.02.2015 року , яка є законною , чинною на час розгляду справи і не викликає жодних сумнів у суду як з боку належності так і допустимості доказу. Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_5 робітниками міліції був затриманий 11.02.2015 року, також, саме 11.02.2015 року йому був наданий захисник, який брав участь протягом всього досудового та судового розгляду кримінального провадження. При цьому жодні скарги, від захисту, як на порушення процесуальних норм слідчим , на дії та бездіяльність слідчого, порушення досудового ведення розслідування справи, так і на порушення затримання обвинуваченого, порушення його права на захист ні від ОСОБА_4 ні від ОСОБА_5 особисто не надходили.

Крім того, в судовому засіданні були допитані свідки:

ОСОБА_6, яка пояснила суду, що з ОСОБА_5 знайома біля 7 років, раніше вживала наркотичні засоби, але останні чотири місяці не вживає, а саме в 2015 році один раз вживала, та в 2014 році один раз. Раніше вона була засуджена за злочини, пов'язані з зловживанням наркотичних засобів, переважно наркотичні засоби пила, перебуває на обліку у нарколога. Також пояснила, що в 2015 році, дати та часу назвати не змогла, у неї дома на столі в стопці перебували наркотичні засоби. На питання до ОСОБА_5, з яким вона проживає, останній пояснив, що це наркотичний засіб, який він виготовив самостійно, яким чином і як він виготовляв наркотичні засоби вона не бачила. В цей день ОСОБА_5 перебував вдома. Також ОСОБА_6 пояснила, що рідину, яка перебувала у рюмці вона випила, при цьому її ніхто не примушував приймати наркотичні засоби, посилалася на те, що вона погано бачить, та вважала, що приймає воду. Також пояснила, що сам ОСОБА_5 при ній особисто один раз приймав наркотичні засоби, пояснюючи, що останній придбав даний наркотичний засіб в кіоску. Крім того, ОСОБА_6 пояснила, що в цей день, дати вона не пам'ятає, приблизно в 11-50 годині вона перебувала вже вдома, також вдома у них був знайомий на призвіще «ОСОБА_6» , що вони робили в кімнаті разом із ОСОБА_5 вона не бачила. При цьому на питання захисника ОСОБА_4 свідок ОСОБА_6 пояснила, що точної дати вона не пам'ятає може 30 січня 2015 року, але коли вона прийшла додому вдома був ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у кожного із них було по шприцу, середнього розміру, вколотися вони ще не встигли, в подальшому зробив собі ін'єкцію в руку, мабуть, точно вказати не змогла , а ОСОБА_6 в ногу мабуть, точно вказати не змогла. До цього, ОСОБА_6 приходив неодноразово до її квартири. Пояснила, що ця подія була перед затриманням ОСОБА_5 В подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 пішли на базар, купити продукти, але ОСОБА_5 затримали робітники міліції. Також пояснила, що в її квартирі за адресою: АДРЕСА_1 проводився обшук робітниками міліції , під час якого вони вилучили каструлю та бутилку.

Свідок ОСОБА_9 який був залучений в якості понятого при проведенні негласної слідчої дії 17.01.2015 року о 13.00 годині пояснив, що був запрошений робітниками міліції взяти участь в якості понятого під час проведення оперативної закупки. При цій події також був присутнім інший понятий на ім'я «ОСОБА_20» та молода особа на ім'я «ОСОБА_21», якого було залучено для проведення закупки. Як пояснив свідок йому та іншому понятому показали купюру номіналом 100 грн. та ксерокопію на якій вони розписалися. Гроші були помічені спеціальною рідиною . Після чого разом із робітниками міліції проїхали на АДРЕСА_2. Після чого «ОСОБА_21» пішов в сторону Будинку Піонерів, а за 15-20 хвилин повернувся та приніс шприц з рідиною коричневого кольору та передав його робітникам міліції. Також пояснив, що саму подію закупівлі він не бачив. В подальшому повернулися до Орджонікідзевського РО для складання процесуальних документів.

Свідок ОСОБА_11 який також був залучений в якості понятого при проведенні негласної слідчої дії 17.01.2015 року о 13.00 годин дав суду аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_12 який був залучений в якості понятого при проведенні негласної слідчої дії 31.01.2015 року о 15.00 годині пояснив суду , що він був запрошений в якості понятого робітниками міліції до Орджонікідзевського РО. В його присутності та в присутності інших осіб, одним із яких була особа , яка повинна була провести закупку. Дану особу оглянули, після чого надали грошову купюру номіналом 100 грн., яку помітили спеціальним розчином. Після чого всі разом поїхали на вул. Фр. Крала в м. Харкові, де він та інший понятий очікували. Після чого повернувся хлопець, який робив закупку та надав робітникам міліції шприц з коричневою рідиною всередині, який поклали в кульок та опечатали биркою, на якій він та інший понятий розписалися.

Свідок ОСОБА_13, який також був залучений в якості понятого при проведенні негласної слідчої дії 31.01.2015 року о 15.00 годині, а саме закупки наркотичних засобів у ОСОБА_5, дав суду аналогічні пояснення.

Свідок ОСОБА_14 , який був залучений у якості понятого під час досудового розслідування за епізоду від 11.02.2015 року об 11-00 год. щодо закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5, а також під час обшуку житлового приміщення НОМЕР_1, що розташована по АДРЕСА_1 та вилученні предметів від 11.02.2015 року, пояснив суду, що в лютому 2015 року, точної дати назвати не зміг його запросили бути понятим під час проведення процесуальної дії, а саме закупки наркотичних засобів. Він був запрошений до Орджонікідзевського РО де в його присутності та у присутності іншого понятого були видані гроші особі, яка повинна була здійснити закупку. Дані гроші були оброблені спеціальним порошком, а сама особа, яка повинна була здійснити закупку була оглянута, на неї встановили прилад, яким велася відео зйомка, про що складено відповідні документи. Також пояснив, що після цього всі учасники направилися за адресою, де проводилася закупка, після того, як закупна особа повернулася, ним були видані камера, на яку фіксувалася закупка та шприц, який було поміщено в пакет, який було описано та опечатано біркою. Також ОСОБА_14 пояснив, що він був присутнім як понятий і під час обшуку в квартирі, де була вилучена баклажка та миска. При цьому, він також особисто був присутній під час видачі ОСОБА_5 частини грошей, і останній пояснив, що інші гроші він потратив на закупку речовини для виготовлення наркотичних засобів. Також ОСОБА_14 пояснив, що в його присутності в Орджонікідзевському РО просвітили руки ОСОБА_5, зробили змиви з його рук, просвітили гроші, та кишені штанів.

Свідок ОСОБА_15, який також був залучений у якості понятого під час досудового розслідування за епізодом від 11.02.2015 року об 11-00 год., та вказаний в якості понятого у протоколі вручення грошей від 11.02.2015 року, в протоколі добровільної видачі від 11.02.2015 року, а також, був залучений понятим під час обшуку житлового приміщення квартири НОМЕР_2, що розташована по АДРЕСА_1 та вилученні предметів від 11.02.2015 року, в судовому засіданні пояснив, що особисто із ОСОБА_5 він знайомий з 2009 року, т.я. вони разом відбували попереднє покарання, з того часу товаришують. В 2015 році сам ОСОБА_15 був притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 307 КК України, в зв'язку із чим перебував в Орджонікідзевському РО м. Харкова, саме в цей час до кабінету слідчого завели і ОСОБА_5 після чого робітники міліції надали ОСОБА_15 якісь папери на них він і розписався. Як стверджував ОСОБА_15 в судовому засіданні він не був запрошений як понятий по справі ОСОБА_5, нікуди не їздив, як понятий, нічого не бачив, ні шприців, ні грошей, ні будь-яких інших предметів.

Допитаний в судовому засіданні зазделегіть легендований свідок ОСОБА_7, пояснив, що він був залучений до участі у проведенні негласних слідчих дій в якості закупної особи та тричі брав участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_5 Раніше з ОСОБА_5 особисто ОСОБА_7 був знайомий, та йому було відомо, що останній реалізує наркотичні засоби. На початку 2015 року ОСОБА_7 взяв номер телефону ОСОБА_5 у знайомих, зателефонував йому та домовився з останнім про виготовлення і, в подальшому придбання наркотичного засобу. Так ОСОБА_7 суду пояснив, що 17.01.2015 року приблизно о 13.00 годині він, зазделегіть домовився з ОСОБА_5 про придбання у останнього наркотичного засобу. В цей день він прибув до Орджонікідзевського РО, де в присутності понятих був оглянутий робітниками міліції, йому були вручені гроші в сумі 100 гривень, які були описані та встановлена відеокамера, та в подальшому він направився до першого під'їзду будинку АДРЕСА_2. На зустріч ОСОБА_5 не прибув , а зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 і у визначеному місці, а саме у схованці, попросив залишити гроші, що і зробив останній. В подальшому, ОСОБА_5 пояснив де схований і перебуває шприц з наркотичною речовиною. Даний шприц ОСОБА_7 витяг із схованки та передав робітникам міліції, які його опечатали. В подальшому, 31.01.2015 року, ОСОБА_7 вдруге брав участь у проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 Так, ОСОБА_7 пояснив, що в цей день 31.01.2015 року він зателефонував ОСОБА_5 і домовився про виготовлення і реалізацію наркотичного засобу. Приблизно в першій половині дня він зустрівся особисто із ОСОБА_5 та передав останньому гроші в сумі 100 грн. ОСОБА_7 також пояснив, що до зустрічі з ОСОБА_5, як і під час проведення першої закупки він був в присутності понятих оглянутий та йому були вручені гроші, які були описані та була встановлена на його одежу камера, яку включили робітники міліції. Після зустрічі ОСОБА_5 призначив час, з урахуванням часу виготовлення наркотичного засобу. У призначений час ОСОБА_7 прийшов за наркотичним засобом за адресою, де проживав ОСОБА_5, однак останній двері квартири не відкрив, а запропонував через двері підійти ОСОБА_7 до вікна. Також ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_5 через вікно першого поверху передав ОСОБА_7 особисто в руки два шприца по 5 мл. , всередині якого перебував наркотичний засіб ємкістю 2 мл. та 1 мл. відповідно. Після чого наркотичні засоби були видані робітникам міліції в присутності понятих, про що складалися протоколи, клеїлись відповідні бирки , які підписували поняті, також була видана і відеокамера. Також, ОСОБА_7 пояснив, що 11.02.2015 року в першій половині дня він знову зустрівся із ОСОБА_5 із яким зазделегіть за телефоном домовився про час з метою придбати наркотичний засіб. В цей день ОСОБА_7 також був оглянутий робітниками міліції і йому були видані гроші, які були помічені в присутності понятих, також на його одязі була встановлена відеокамера. Як пояснив ОСОБА_7 у призначений час він на вулиці передав ОСОБА_5 гроші, і останній сказав, прийти через деякий час. Приблизно в 14.00 годині ОСОБА_21 прийшов в квартиру АДРЕСА_1, де ОСОБА_5 проживав разом із соєю цивільною дружиною ОСОБА_6 , де отримав від останнього 2 мл. наркотичного засобу, при цьому 1 мл. відразу вжив особисто, зробивши собі ін'єкцію, а 1 мл. наркотичного засобу добровільно видав робітникам міліції, про що було складено відповідні документи, а речовий доказ опечатаний. Також ОСОБА_7 пояснив, що цивільну дружину ОСОБА_5 ОСОБА_6 знає особисто, йому відомо, що вона є наркоманкою, та була на системі, колола наркотичні засоби в пах.

Судом досліджені письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження: за томом 1: протокол за результатами проведення негласних слідчих ( розшукових дій) від 04.02.2015 року (а.с.104); протокол вручення грошей від 17.01.2015 ( а.с.105); ксерокопія грошей ( а.с.106); протокол добровільної видачі від 17.01.2015 року ( а.с.107); рапорт про проведення НСРД від 17.01.2015 (а.с.108); протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.01.2015 ( а.с.109); протокол за результатами негласних (розшукових) слідчих дій від 20.01.2015 (а.с.110-111);протокол огляду предметів від 20.02.2015 ( а.с.112); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 20.02.2015 ( а.с.113); висновок експерта № 27 від 20.01.2015 ( а.с.114-115); протокол огляду предметів від 17.01.2015( а.с.117); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 17.01.2015 ( а.чс.118); протокол вручення грошей від 31.01.2015 ( а.с.120); грошові купюри ксерокопія ( а.с.121); протокол добровільної видачі від 31.01.2015 ( а.с.122); висновок експерта № 153 від 05.02.2015 ( а.с.123-124); протокол за результатами негласних (розшукових) слідчих дій від 04.02.2015( а.с.126- 127); протокол огляду предметів від 09.02.2015 року ( а.с.128);постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 09.02.2015 ( а.с.129); протокол огляду предметів від 31.01.2015 року ( а.с.130); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.01.2015 ( а.с.131); протокол вручення грошей від 11.02.2015 ( а.с.133); ксерокопія грошей ( а.с.134); протокол добровільної видачі від 11.02.2015( а.с.135);протокол про проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 12.02.2015 ( а.с.136- 137); рапорт ( а.с.138); протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 26.02.2015 (а.с.139-140);протокол огляду предметів від 27.02.2015 ( а.с.141-142);протокол огляду предметів від 12.02.2015 ( а.с.143); висновок експерта № 202 від 12.02.2015 (а.с.144-145); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.01.2015 ( а.с.147); micro SD apaser 4 GB (а.с.156). За томом 2: заява про добровільну видачу ( а.с18); постанова про отримання зразків для експертизи від 11.02.2015(а.с.19); протокол огляду предметів від 11.02.2015 (а.с.21-22);постанова про призначення судово-хімічної експертизи від 02.02.2015(а.с.23);заява про добровільну видачу грошової купюри (а.с.24); висновок експерта № 24 від 23.02.2015 (а.с25-27); Протокол огляду предметів від 23.02.2015 (а.с.29); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 23.02.2015(а.с30); ухвала Орджонікідзевського районного суду від 20.02.2015 про надання дозволу на проведення обшуку (а.с.32-34); протокол обшуку від 11.02.2015 із фото таблицею (а.с.35-40); висновок експерта № 201 від 13.02.2015 (а.с.41-42); Протокол огляду предметів від 12.02.2015 (а.с. 44); постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання (а.с. 45); заява про добровільну видачу телефону (а.с82); протокол огляду предмету від 12.02.2015 (а.с 83).

Дослідивши надані прокурором докази, показання обвинуваченого та свідків в судовому засіданні суд приходить до висновку, що в частині обвинувачення, висунутого ОСОБА_5 за ч.1 ст. 315 та ч.2 ст. 307 КК України останній підлягає виправданню з підстав не доведення його участі у скоєнні злочину, при цьому виходить із наступного.

Відповідно до ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказана гарантія Конституції, як вказано і в рішенні Конституційного суду України від 20 жовтня 2011року №12рп\2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні данні, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з вимогами ст.94 КПК України та роз'яснень, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку належить дати оцінку всім доказам, які були розглянути в судовому засіданні.

Відповідно до ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Під час судового розгляду був допитаний обвинувачений ОСОБА_5, який винним себе в скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 315 КК України та ч.2ст.307 КК України не визнав.

Так, за епізодом за ст. 315 ч.1 КК України в судовому засіданні ретельно були досліджені доказі надані сторонами . Особисто допитана судом свідок ОСОБА_6 пояснила, що вона і раніше приймала наркотичні засоби. Також пояснила, що вона погано бачить і дійсно у 2015році, точної дати вказати не змогла, у себе дома в АДРЕСА_1 випила наркотичний засіб, який виготовив ОСОБА_5, та при цьому до його вживання її ніхто не схиляв. Дана обставина була підтверджена поясненнями як обвинуваченого ОСОБА_5 так і свідка ОСОБА_7, в судовому засіданні, який пояснив, що знає ОСОБА_6, яка є наркоманкою, перебувала на системі, та колола наркотики в пах, раніше судима за злочини, пов'язані із обігом наркотичних засобів. Дана обставина підтверджена також актом судово - наркологічної експертизи №103 від 24.02.2015 року відповідно якого у ОСОБА_6 присутній синдром залежності від онабіодів, потребує лікування у нарколога ( а.с. 53 Т.1). Будь-які інші докази, стороною обвинувачення суду за даним епізодом не надано. За таких обставин, суд приходить до висновку про недоведеність його вини належними доказами та про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ст. 315 ч.1 КК України. Тому ОСОБА_5 відповідно до ч.1.п.1.ст. 373 КПК України підлягає виправданню за ч.1 ст. 315 КК України.

Крім того, у судовому засіданні стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України в якості доказів надано протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.01.2015 року ,04.02.2015 та 12.02.2015 року (Т.1 а.с 104, 109, 136). Дані протоколи складені оперуповноваженим СБНОН Орджонікідзевського РВ ВМУ ГУМВС України в Харківській області Чепеленко П.ВА., відповідно до яких 29.11.2014 року СБНОН Ордонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області був зареєстрований рапорт в ЖЕО Орджонікідзевського РВ, після чого інформація внесена в ЄРДР. 09.12.2014 року та 20.01.2015 року в прокуратуру Орджонікідзевського району м. Харкова слідчим було направлено клопотання про проведення негласних слідчих дій, контроль за здійсненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи з втратою грошових засобів. 29.12.2014 року прокурором прокуратури Орджонікідзевського району Гриненко О.М. було винесено постанову про проведення контролю за здійсненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 без затримання особи з втратою грошей. Вподальшому 17.01.2015 року та 31.01.2015 року було здійснено оперативні закупки у ОСОБА_5 Таки вказівки містяться в обох протоколах від 04.02.2015 року та 19.01.2015 року.

Також в протоколі від 19.01.2015 року вказано, що було підібрано кандидата на здійснення закупки. 17.01.2015 року ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_3, в присутності понятих були видані гроші в розмірі 100 грн. , в подальшому ОСОБА_7 була проведена закупка,та біля будинку АДРЕСА_4 останнім був виданий шприц об'ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору біля 2 мл. В якому перебував опій, та який був придбаний у ОСОБА_5 Вилучений наркотичний засіб 19.01.2015 року переданий на експертне дослідження. (а.с 109 Т.1). Тоді як протокол від 19.01.2015 року містить інформацію про те, що 31.01.2015 року за адресою : АДРЕСА_5 в присутності понятих в період часу з 15.00 до 15.20 години гр. ОСОБА_7 вручені гроші в сумі 100 грн., з яких зняті копії. Після чого ОСОБА_7 направився на зустріч із ОСОБА_5, яким було призначено зустріч в АДРЕСА_1. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся до будинку АДРЕСА_6 , де в присутності понятих добровільно видав медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Як вказав ОСОБА_7 в даному шприці перебуває наркотична рідина опій. 02.2015 року слідчим вилучена рідини направлена на експертизу.

При цьому протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.02.2015 року крім вищевикладеної інформації, яка викладена в протоколах від 04.02.2015 року та 19.01.2015 року також містить посилання на те, що 20.01.2015 року слідчим Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області направлено клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, контроль за скоєнням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи, з використанням фіксації результатів та втратою грошових коштів у гр. ОСОБА_5, що мешкає за адресою : АДРЕСА_1 наркотичного засобу опій. 26.01.2015 року прокурором прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова було винесено постанову про проведення контролю за здійсненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 без затримання з використанням фіксації результатів та втратою грошових коштів. 31.01.2015 року була проведена оперативна закупка (.а.с.136) .Далі, даний документ містить наступну інформації, що 04.02.2015 року до прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова було направлено клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, контроль за скоєнням злочину у формі оперативної закупки у гр.. ОСОБА_5, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 наркотичного засобу опій, та 06.02.2015 року прокурором прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова було винесено постанову про проведення контролю за здійсненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 із затриманням. 11.02.2015 року закупка за даним епізодом була проведена, а ОСОБА_5 був затриманий за адресою: АДРЕСА_7 (Т.1.а.с.136-137)

Суд приходить до висновку, що дані докази отримані у спосіб, не передбачений вимогами ст. ст. 246, 271 КК України.

Так у відповідності до положень ч.1 ст.271 КПК України оперативна закупка відноситься до такої слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до положень ч.ч.4,5 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину з зазначенням строку її проведення.

Ст. 9 ч.1 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» передбачено, що у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно - розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.

Згідно ч.3 ст. 6 Закону України « Про оперативно - розшукову діяльність» забороняється приймати рішення про проведення оперативно - розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті, а згідно з ч.3 ст. 9 цього Закону без заведення оперативно - розшукової справи проведення оперативно - розшукових заходів забороняється.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуального рішення, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

З огляду на вищезазначене, вирішуючи питання про допустимість даних доказів, суд приходить до висновку про відсутність законних підстав для визнання даного доказу допустимим з огляду на те, що останній отримано не у спосіб, передбачений ч.4ст.246 КПК України, оскільки прокурором в судовому засіданні не доведено у відповідності до положень ст.92 КПК України його отримання у процесуальний спосіб, тобто шляхом проведення слідчої (розшукової) дії за постановою прокурора з дотриманням тих вимог, які закон пред'являє до такого документу.

В судовому засіданні прокурором не надано у якості доказу допустимості вищезазначеного протоколу негласної (розшукової) дії - такого процесуального документа як постанова прокурора про проведення негласної (розшукової) слідчої дії за вказаними протоколами. Саме посилання у протоколі на існування такої постанови не може свідчити про допустимість даного доказу, оскільки не містить даних, які б вказували на відповідність його положенням ч.ч.4,5 ст.246 КПК України та підтверджувало б той факт, що даний доказ отримано у спосіб, передбачений діючим кримінально-процесуальним кодексом України.

Крім того, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.02.2015 року не містить інформації щодо кількості виданої ОСОБА_7 рідини, навпаки, замість необхідної інформації даний документ містить пропуски в місцях об'єму шприца, який було видано закупною особою так само і в частині кількості рідини (Т.1 а.с. 104), що є суттєвим порушенням. А протокол від 12.02.2015 року не містить навіть вказівки в якому розмірі і в якій кількості видані наркотичні засоби закупною особою. Крім того, даний протокол від 12.02.2015 року містить вказівку, що 06.02.2015 року прокурором прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова було винесено постанову про проведення контролю за здійсненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 із затриманням, але при цьому не містить даних щодо фіксації даного процесуального заходу і якими засобами, так само, як не містить даних щодо вилучення грошей під час затримання ОСОБА_5 чи про її втрату( а.с.136 - 137 Т.1), також він містить ряд виправлень, що взагалі є недопустимим.

Окрім того, в межах проведення вищезазначеної негласної слідчої (розшукової) дії прокурором надано у якості доказів протокол вручення грошей від 17.01.2015 року , де у присутності двох понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_17 ОСОБА_7 було вручено 100 грн для проведення оперативної закупки наркотичного засобу опій. В даному документі вказано, що ОСОБА_7 одягнений у кросівки чорного кольору, спортивні штани чорного кольору, кофту чорну куртку темно - синю. Дану купюру ОСОБА_21 поклав в наружний карман куртки. При цьому даний документ взагалі не містить вказівки де і у кого повинен придбати опій ОСОБА_7 Також надано аналогічний протокол про вручення грошей від 31.01.2015 року в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ( Т.1 а.с.120) та протокол вручення грошей в присутності понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15, який також містить характерні недоліки (а.с.133 Т.1).

Оцінюючи вищезазначені докази, суд приходить до висновку, що останні було отримано в порушення вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992року та Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів (далі Інструкція) від 15.06.1995 року, вимог кримінально-процесуального закону тому є недопустимими.

Окрім того, дані протоколи не містять даних про те, чи дав свою згоду залегендована особа ОСОБА_7 на такі дії у письмовому вигляді, не зазначено походження цих коштів.

Відповідно до п.2.5 Інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативним працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери грошових купюр та їх номінали.

Протокол огляду покупця ОСОБА_7, як особи, що повинна була провести оперативну закупку стороною обвинувачення в якості доказу взагалі не надано.

Додані у якості доказів ксерокопії з зображенням грошових купюр суд взагалі позбавлений можливості оцінити оскільки дані документи не можна віднести до доказів у розумінні положень ст.99 КПК України, оскільки не містять в собі ніяких зазначень на спосіб їх отримання.

Відповідно до положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи не прямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно рапорту СБНОН Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області Чепиленко П.А. вбачається, що в ході проведення заходів , щодо оперативної закупки у ОСОБА_5 слідчим суддею Апеляційного суду Харківської області винесено рішення від 16.12.2014 року про проведення оперативно розшукових заходів з використанням технічних засобів - аудіо, відео контроль особи в публічно доступних місцях, а також в публічно не доступних місцях, визначених фігурантом , у відношенні ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ( а.с. 108 Т.1).

При цьому, в матеріалах кримінального провадження міститься аудіо- відео- файли, на який сторона обвинувачення вказує як на доказ вини ОСОБА_5 у збуті наркотичних засобів. Проте вищевказані документи не містять жодної інформації, щодо того, якими технічними засобами проводиться фіксування оперативно - розшукових дій, на якому носії.

Крім того, в судовому засіданні в якості свідка був допитаний закупний під вигаданим іменем ОСОБА_7 який пояснив, що 17.01.2015 року він домовився із ОСОБА_5 про зустріч, на яку останній не прийшов, а зателефонувавши на мобільний телефон вказав місце в підвальному приміщенні , розташованому в першому під'їзді будинку АДРЕСА_2 куди необхідно покласти гроші, а після того, як ОСОБА_21 поклав гроші ОСОБА_5 повідомив де саме перебуває шприц. Даний шприц ОСОБА_21 забрав із схованки та передав робітникам міліції. Також, ОСОБА_7 пояснив, що 31.01.2015 року він також брав участь у проведенні закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 При цьому, так само, заздалегідь, він домовився із ОСОБА_5 про виготовлення та придбання наркотичного засобу. Вподальшому, він 31.01.2015 року передав гроші для виготовлення наркотичного засобу ОСОБА_5 та домовився через деякий час прийти до останнього додому за адресою : АДРЕСА_1 за виготовленим наркотичним засобом. Але в призначений час ОСОБА_5 двері квартири ОСОБА_7 не відкрив, а попросив підійти до вікна, де, як пояснив ОСОБА_7 він передав особисто в руки наркотичні засоби останньому.

Особисто ОСОБА_5 спростовував дані показання ОСОБА_7 як за епізодом від 17.01.2015 року так і за епізодом від 31.01.2015 року. Як пояснила сторона захисту ОСОБА_5 не був затриманий, гроші за даним епізодом у останнього не вилучалися. Прокурор посилалася як на доказ на ту обставину, що передача грошей та отримання наркотичних засобів ОСОБА_7 зафіксована на відео засобі, дозвіл на зйомку якого отримано в передбачений законом спосіб.

Суд не погоджується з даним твердженням обвинувачення виходячи із наступного. В судовому засіданні були оглянуті відеоматеріали проведення оперативної закупки від 17.01.2015 року та 31.01.2015 року , при цьому, дата на відеофайлах не відповідає даті проведення оперативної закупки. Крім того, з даного відео не лише не зрозуміло куди саме заходить закупний ОСОБА_7 за епізодом від 17.01.2015 року, що він робить в темному приміщенні, так само як не видно що саме і де він бере. Крім того, даний відео файл не містить в собі даних щодо інформації, що саме ОСОБА_19 поклав наркотичний засіб у схованку та отримав від цього гроші. Так само, як за епізодом від 31.01.2015 року, на відео якого не лише не можна розгледіти хто саме через вікно та кому передає, так само як не зрозуміло що саме передає особа та в який спосіб.

Також, судом було оглянуто відеозапис від 11.02.2015 року, де дійсно на зйомці видно, як ОСОБА_7 на розі будинку АДРЕСА_1 передає ОСОБА_19 гроші, при цьому вони домовляються зустрітися через деякий час. Після чого, приблизно о 14.00 годині ОСОБА_7 прийшов в квартиру ОСОБА_5 де останній збув ОСОБА_7 шприц, де містилася наркотична рідина. При цьому частину рідини ОСОБА_7 зразу вжив, вколовши, а іншу видав робітникам міліції.

Як видно із наданого суду запису від 11.02.2015 року він був перерваний, при цьому жодного протоколу, про те, що запис вівся не постійно, та що закупна особа ОСОБА_7 був доглянутий вдруге, після того, як відеозапис був перерваний і закупний знову прийшов в квартиру ОСОБА_5 11.02.2015 року за наркотичним засобом суду не надано.

При цьому згідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор , слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом , оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, сам по собі відеозапис від 11.02.2015 року про оперативну закупку у ОСОБА_5 наркотичного засобу, як доказ, суд позбавлений можливості визнати достатнім з точки зору сукупності інших належних доказів.

Показання, а також свідків, які були понятими під час документування оперативної закупки від 17.01.2015 року ОСОБА_11 та ОСОБА_9, як і показання понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13, які були залучені як поняті за епізодом закупки від 31.01.2015 року, так і показання свідка ОСОБА_14 , який був залучений понятим за епізодом від 11.02.2015 року та допитані в судовому засіданні як свідки не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей, щодо обставин збуту наркотичного засобу, які вони сприймали безпосередньо. Їхні показання в частині особи з вигаданим іменем «ОСОБА_21» про обставини придбання наркотичного засобу, в силу ч.7 ст. 97 КПК України є неприпустимими доказами, оскільки є показаннями з чужих слів. Їхні показання в частині обставин документування лише дублюють інформацію, викладену у відповідних актах та протоколах.

При цьому свідок ОСОБА_15, який був залучений в якості понятого за епізодом від 11.02.2015 року, та відповідно до наданих суду документах значився під час проведення досудових процесуальних дій як у протоколі вручення грошей від 11.02.2015 року, його підпис містився на ксерокопіях грошових купюр (а.с.133,134 Т.1), а також був присутній під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1 (Т.2 а.с. 35-40) в судовому засіданні пояснив суду, що жодного із представлених документів він не підписував, та не був залученим в якості понятого. Також пояснив, раніше він був знайомий особисто із ОСОБА_5 та відбував разом із останнім призначене раніше покарання. Пояснив також, що взимку 2015 року, точної дати вказати він не міг, він був затриманий робітниками Орджонікідзевського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, в зв'язку із чим перебував у слідчого. Саме в цей же час до кабінету слідчого був доставлений ОСОБА_5 Також, ОСОБА_15 пояснив, що під час перебування у слідчого він підписував ряд документів, та можливо йому були надані і документи , які були складені відносно ОСОБА_5

Крім того судом встановлено під час судового засідання, що пропозиція на виготовлення та збут наркотичного засобу надійшла до ОСОБА_5 від ОСОБА_7 Як пояснив останній в судовому засіданні про те, що ОСОБА_5 займається збутом йому було відомо, а телефон він отримав у знайомих, передзвонив з пропозицією придбати наркотичні засоби, на що останній погодився. В подальшому він тричі приймав участь у оперативній закупці.

Таким чином , з показань допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 вбачається, що ініціатива збуту наркотичних засобів була спровокована саме закупним. Отже, саме закупний ОСОБА_7 звертався із пропозицією продати йому наркотичний засіб.

Рішенням Європейського суду з прав людини викладеного, зокрема у справах «Ваньян проти Російської Федерації» (рішення Суду від 15.12.2005 року) та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справах даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати , що мала місце провокація.

Докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві , оскільки це є порушення п.1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості . Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, то у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом , на якому будується обвинувальний вирок.

Отже, як вбачається із матеріалів справи, в порушення ч.4 ст. 246 КПК України стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 Зокрема в матеріалах кримінального провадження є лише вказівка у рапортах ( Т.1.а.с. 108,138,136) на клопотання про проведення негласної слідчої дії, та посилання , що прокурором було надане доручення про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, та, відповідно прийнята постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. За таких обставин , немає законних підстав для проведення вказаних негласних слідчих дій.

Інші докази, добуті органом досудового розслідування та в ході судового розгляду , також не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази на підтвердження незаконного виготовлення та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, оскільки вони отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих та розшукових дій. Зокрема, що такі докази отримані під час проведення наступних негласних слідчих дій:

-актів вручення грошових коштів від 17.01.2015, 31.01.2015, 11.02.2015 (Т.1 а.с.105, 120, 133);

-протоколи добровільної видачі від 17.01.2015, 31.01.2015, 11.02.2015 (Т.1 а.с.107, 122, 135);

-протоколи про результати проведення негласних слідчих від 04.02.2015, від 19.01.2015, від 12.02.2015 ( розшукових) дій (Т.1 а.с.104, 109, 136).

Крім того, не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження незаконного виготовлення та збут особливо небезпечних наркотичних засобів висновки експертів, оскільки отримані з порушенням порядку проведення негласних слідчих розшукових дій, зокрема: висновок експерта № 24 від 23.02.2015 року, №27 від 20.01.2015 року, №153 від 05.02.2015 (Т.1 а.с.114-115, 123-124, Т.2 а.с. 25-27).

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано ніяких інших доказів на підтвердження незаконного виготовлення та збуту наркотичних засобів ОСОБА_5

Суд, на підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, і сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, вважає, що надані стороною обвинувачення докази, в їх сукупності, щодо винуватості ОСОБА_5 за епізодами оперативної закупки від 17.01.2015 року, 31.01.2015 року та 11.02.2015 року за ч.2 ст. 307 КК України здобуті з порушенням норм кримінально - процесуального закону. Оскільки суду не надано доказів , які безпосередньо підтверджують вину ОСОБА_5 у збуті наркотичного засобу за даними епізодами, і вважає недоведеною належними доказами винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Тому відповідно до ч.1 п.1 ст. 373 КПК України він підлягає виправдуванню за ч.2 ст. 307 КК України.

З урахуванням викладеного суд приходить висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 309 КК України доведена і його дії суд кваліфікує за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто, незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, скоєне повторно. За ч. 1 ст. 315 КК України, тобтосхиляння до вживання наркотичних засобів, та за ч.2 ст. 307 КК України - незаконне виготовлення, незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєний повторно ОСОБА_5 суд виправдовує за недоведеності його винуватості у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий: раніше судимого : 1) 26.09.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. ст. 307 ч.1, 309 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. 2)17.10.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, 3) 05.12.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.309 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі умовно, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з 2003 року з діагнозом синдром залежності від алкоголю, офіційно не одружений, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_6, не працює, по місцю проживання характеризується формально, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1.

Обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_5 судом не встановлено.

Обставин, які обтяжують його покарання судом не визначено.

З урахуванням ступеню важкості та ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, даних, які характеризують особу обвинуваченого, суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі в межах санкцій вказаної частини статті. При цьому, суд враховує особу обвинуваченого, ту обставину, що він не працює, раніше неодноразово засуджений за злочини, пов'язані із обігом наркотичних засобів, вчинив злочин під час відбування покарання з випробуванням, що фактично свідчить про вперте небажання ОСОБА_5 стати на шлях виправлення. Також, суд враховує його соціальний статус, і фактичну відсутність обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання. Крім того, суд вважає необхідним застосувати ст. 71 КК України, і за правилами призначення покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2014 року за ч. 2 ст.309, ч. 2 ст. 289 КК України і остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у вигляді позбавлення волі.

Судові витрати на залучення експерта за проведення : судово-хімічної експертизи № 24 від 23.02.2015 року у сумі 613 (шістсот тринадцять) гривень 80 копійок; судово-хімічної експертизи № 27 від 20.01.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійок за рахунок держави; судово-хімічної експертизи № 153 від 05.02.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійки - віднести за рахунок держави.

Судові витрати на залучення експерта за проведення судово-хімічної експертизи № 202 від 12.02.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійки; судово-хімічної експертизи № 201 від 13.02.2015 року у сумі 491 (чотириста дев'яносто одна) гривень 92 копійки - стягнути з ОСОБА_5 в дохід Держави (код доходів 2406300, р/р 31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011 УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова, стягувач - держава).

Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою в СІЗО м. Харкова, до набрання вироку законної сили залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 373 ч.2 , 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покаранняу вигляді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В силу ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 05.12.2014 року за ч. 2 ст.309, ч. 2 ст. 289 КК України і остаточно призначити покарання ОСОБА_5 на строк 6 (шість) років, 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 315 КК України ч.2 ст. 307 КК України та виправдати його за вказаними статтями за недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень.

Речовий доказ: micro SD apaser 4 GB, який перебуває у матеріалах провадження - залиши у матеріалах кримінального провадження № 644/2287/15-к; 1-кп/644/285/15.

Речові докази: полімерний пакет білого кольору, горловина якого зав'язана ниткою, кінці нитки обклеєні биркою, на якій є бирка вещдок 27; в середині пакету мається шприц, ємкістю 5 мл., в середині якого знаходиться прозора рідина світло-коричневого кольору ємкістю 2,5 мл., яка,згідно висновку судово-хімічної експертизи № 27 від 20.01.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований масою 2,5817 грам, маса опію ацетильованого ( у перерахунку на суху речовину) склала 0,1362 грам; полімерний пакет білого кольору, горловина якого зав'язана ниткою, кінці нитки обклеєні биркою, на якій є бирка вещдок 153; в середині пакету мається шприц, ємкістю 2,5 мл., з написом «Юрія Фарм», в середині якого знаходиться прозора рідина світло-коричневого кольору ємкістю 0,7 мл., яка,згідно висновку судово-хімічної експертизи № 153 від 05.02.2015 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1416 грам; полімерний пакет блакитного кольору з малюнком, горловина якого зав'язана ниткою, кінці нитки обклеєні биркою, на якій є бирка вещдок 202; в середині пакету мається шприц, ємкістю 6,0 мл., в середині якого знаходиться прозора рідина світло-коричневого кольору ємкістю 1,1 мл., яка,згідно висновку судово-хімічної експертизи № 202 від 12.02.2015 року рідина масою 1,1843 грам містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) склала 0,1799 грам; полімерний пакет білого кольору з малюнком, горловина якого зав'язана ниткою, кінці нитки обклеєні биркою, на якій є бирка вещдок 201; в середині пакету мається деформована пляшка з полімерного матеріалу, всередині якої знаходиться прозора рідина коричневого кольору об'ємом 405,0 мл., та миска металева та тампон з вати, на поверхні якої є нашарування темно-коричневого кольору; рідина об'ємом 405,0 мл., нашарування на поверхні миски та тампону, містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб-концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) (перерахунку на суху речовину) склала 3,9042, 0,1902 грам; 5 полімерних пакунків прозорого кольору, горловина яких зв'язана ниткою, кінці обклеєні биркою, на якій є бирка вещ.док 24л, в середині яких маються змиви з рук ОСОБА_5 - які перебувають на зберіганні ХАЗО УМВС України в Харківській області - знищити.

Судові витрати на залучення експерта за проведення: судово-хімічної експертизи № 24 від 23.02.2015 року у сумі 613 (шістсот тринадцять) гривень 80 копійок; судово-хімічної експертизи № 27 від 20.01.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійок за рахунок держави; судово-хімічної експертизи № 153 від 05.02.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійки - віднести за рахунок держави.

Судові витрати на залучення експерта за проведення судово-хімічної експертизи № 202 від 12.02.2015 року у сумі 368 (триста шістдесят вісім) гривень 94 копійки; судово-хімічної експертизи № 201 від 13.02.2015 року у сумі 491 (чотириста дев'яносто одна) гривень 92 копійки - стягнути з ОСОБА_5 в дохід Держави (код доходів 2406300, р/р 31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011 УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова, стягувач - держава).

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою в СІЗО м. Харкова, до набрання вироку законної сили залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 з дня його фактичного взяття під варту, тобто з 11.02.2015 року, зарахувавши у строк відбування покарання, час перебування під вартою.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області шляхом подачі апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: О.В. Глібко