Постанова № 53281052, 03.04.2015, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2015 р. Справа № 804/1697/15 Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Ніколайчук С.В., розглянувши у місті Дніпропетровську в порядку письмового провадження за адміністративним позовом Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат, з конфіскацію грального обладнання, -

ВСТАНОВИВ:

08.02.2011 року до Дніпропетровськго окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 з вимогами про застосування до нього фінансових санкцій, стягнення в дохід Держави прибутку від проведення азартних ігор, та конфіскацією грального обладнання.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2011 року у задоволенні позову відмовлено (суддя Врона О.В.).

Не погодившись з постановою суду, податкова інспекція у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог .

24.01.2012 року апеляційну скаргу податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятими судовими рішеннями у справі, позивач оскаржив їх в касаційному порядку до Вищою адміністративного суду України.

09.12.2014 року касаційну скаргу податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.08.2011 року, та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 24.01.2012 року. Справу направлено па новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалою Дніпропетровського окружною адміністративного суду від 26.01.15р. відкрито провадження по справі №804/1697/15 та призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 10.02.15p.

10.02.15p. в судове засідання викликані особи, які беруть участь у розгляді адміністративної справи не з'явились, про причини неявки суд не повідомили про дату час та місце судового засідання були належним чином повідомлені.

Ухвалою суду від 27.02.15р. витребувано від позивача додаткові докази та викликано свідків, розгляд справи призначено на 17.03.15р.

В подальшому розгляд справи відкладено на 03.04.15р.

03.04.15р. особи, які беруть участь у розгляді адміністративної справи в судовое засідання не з'явились, позивач доказів на вимогу ухвали суду не надав, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи.

Згідно частини 6 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності сторін, в письмовому провадженні.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

ОСОБА_1 являється суб'єктом підприємницької діяльності, фізична особа-підприємець (ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_1), зареєстрований як фізична особа-підприємець. Дані факти підтверджуються копією довідки про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, яка міститься в матеріалах справи.

Відповідач перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська № 18449 від 27.05.2002р., що підтверджується реєстраційними даними платника податків.

Відповідно до реєстраційної картки (Форма №15 від 10.12.2009р.) суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 здійснював діяльність із роздрібної торгівлі іншими продовольчими товарами, діяльність кафе, інші види рекреаційної діяльності. По КВЕД-2005: Підклас 92.72.0, цей підклас включає: діяльність, пов'язану з організацією відпочинку та розваг.

У відповідності до ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990р. за № 509-ХІІ (далі - Закон України № 509-ХІІ), органи державної податкової служби у випадках, в межах компетенції та у порядку, встановлених законами України, мають право здійснювати документальні невиїзні перевірки (на підставі поданих податкових декларацій, звітів та інших документів пов'язаних з нарахуванням і сплатою податків та зборів (обов'язкових платежів) незалежно від способу їх подачі), а також планові та позапланові виїзні перевірки своєчасності; достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), додержання валютного законодавства юридичними особами, їх філіями, відділеннями, іншими відокремленими підрозділами, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичними особами, які мають статус суб'єктів підприємницької діяльності чи не мають такого статусу, на яких згідно із законами України покладено обов'язок утримувати та/або сплачувати податки і збори, крім Національного банку України та його установ.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009р. за № 1334-VI (далі - Закон України № 1334-VI) в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Судом встановлено, що 21.06.2010 року слідчим СВ ПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська лейтенантом податкової міліції ОСОБА_2 та старшим оперуповноваженим ВДСБЕЗ ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м.Дніпропетровська майором податкової міліції ОСОБА_3 в ході проведення заходів по встановленню субєктів підприємницької діяльності, які всупереч чинному законодавству, організовують та здійснюють діяльність у сфері грального бізнесу, було встановлено, що в інтерактивному клубі «ХХХ», розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, пр. Героїв, 12, надавалися послуги з гри в азартні ігри на персональних компютерах ( з можливістю робити грошові ставки та одержувати виграшні суми в касі на місці).

За результатами перевірки на підставі положень ст.ст. 84, 190, 191 КПК України, ст. 11 Закону України «Про міліцію», ст. 22 Закону України № 509-ХІІ було складено протокол огляду від 28.06.2010 року.

Перевірка проводились у присутності понятих ОСОБА_4, ОСОБА_5, та ОСОБА_6 про що зазначено у протоколі.

У вищезазначеному протоколі зафіксовано, зокрема, порушення суб'єктом підприємницької діяльності - фізичною особою ОСОБА_1 положень ст. 2 Закону України № 1334-VI, а саме: надання послуг з організації та проведення азартних ігор - прийняття готівкових коштів у відвідувачів для проведення азартних ігор з використанням грального обладнання (комп'ютерної техніки).

Частиною 2 ст. 5 Закону України «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» від 23.03.1996р. за № 98/96-ВР (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон України № 98/96-ВР) встановлено, що під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов'язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачою грошових виграшів у готівковій або майновій формі.

Відповідно до ст. 1 Закону України № 1334-VI під гральним бізнесом слід розуміти діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку, а під азартною грою розуміють будь-яку гру, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Статтею 3 Закону України № 1334-VI встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі восьми тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

За своєю правовою природою відповідальність за порушення вимог Закону України № 1334-VI визначається як адміністративна санкція, яка застосовується до суб'єкта господарювання за вчинення правопорушення.

З системного аналізу ст. 3 Закону України № 1334-VI, в контексті ст. 1 Закону України № 1334-VI та ч. 2 ст. 5 Закон України № 98/96-ВР вбачається, що підставою для накладення адміністративної санкції у вигляді штрафу та вилучення прибутку (доходу) є правопорушення у вигляді організації та проведення на території України азартних ігор, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз).

Факт встановлених порушень підтверджується поясненнями відвідувачів від 21.06.2010 року ОСОБА_7, яка зробила ставку в розмірі 20 грн., та ОСОБА_8, який зробив ставку у розмірі 100грн. та на момент перевірки приймав участь у азартній грі.

Відповідно рапорту оперуповноваженого ОРВ ВПМ ДПІ у Жовтневому районі м. Дніпропетровська лейтенанта податкової міліції ОСОБА_9 грайльний заклад організовано саме ПП ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер фізичної особи-платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_1).

Аналізуючи спірні правовідносини слід зазначити наступне.

1.Ознаками субєктивної сторони цього порушення є: а) прямий умисел, який характеризується усвідомленням винною особою заборонності здійснюваної нею господарської діяльності; б) мета отримання прибутку. Остання буквально зазначена в названому Законі України від 15 травня 2009 р. стосовно організації та проведення азартних ігор. Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то мета отримання прибутку повинна визнаватися обовязковою ознакою і в цих випадках.

2. Субєктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа субєкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.

Для визначення кола субєктів цього злочину важливе значення має правильне тлумачення приписів Закону України від 15 травня 2009 р. про те, що організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, якими визнаються фізичні та юридичні особи - субєкти підприємницької діяльності. По-перше, за змістом Закону заборона зайняття гральним бізнесом стосується як тих осіб, які зареєстровані як субєкти господарської діяльності, так й інших осіб. Це означає, що субєктами цього злочину також можуть виступати особи, які фактично виступають в ролі зазначених організаторів, але при цьому не зареєстровані як субєкти підприємницької чи іншої господарської діяльності. По-друге, поняттям організатора не охоплюються, а тому й не можуть визнаватися субєктом цього злочину ті особи, яких організатор набирає за договором для виконання окремих видів робіт чи надання певних послуг, зокрема касири, продавці, крупє, оператори тощо.

Оскільки надання можливості доступу до азартних ігор змістовно поєднано з їх організацією та проведенням і не є більш суспільно небезпечним, то субєктом зайняття гральним бізнесом в такому виді також повинні визнаватися лише організатори такого бізнесу.

Не визнається субєктом цього злочину особа, яка є лише учасником азартної гри, тобто бере безпосередню участь у такій грі. Участь в організованих без дозволу азартних іграх (карти, рулетка, «наперсток» та ін.) на гроші, речі та інші цінності тягне за собою адміністративну відповідальність за ст. 181 КУпАП.

Суд також звертає увагу на те що, обєктивна сторона злочину виражається у зайнятті гральним бізнесом.

Основні законодавчі приписи, які мають значення для зясування, містяться в Законі України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 р.

Зокрема, гральний бізнес визначається у ст. 1 цього Закону, як діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.

Азартна гра визначається як будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. За чинною редакцією ст. 1 Закону азартна гра - це будь-яка гра, обовязковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.

Із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися в трьох видах діяльності, повязаної з: 1) організацією азартних ігор; 2) їх проведенням; 3) наданням можливості доступу до таких ігор. Це означає, що субєкт цього злочину може здійснювати відразу всі зазначені види або декілька з них, або лише один вид. Наприклад, гральний бізнес може виражатися у створенні грального залу з ігровими автоматами і проведенням у ньому азартних ігор або лише у створенні гральних залів з ігровими автоматами та наступному їх продажу іншим субєктам, які будуть проводити там азартні ігри.

Гральний бізнес характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри - у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри - на гральних автоматах, компютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Таким чином, з наявних у справі доказів, суд приходить до висновку що відповідачем порушені вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», і, як наслідок до нього підлягають застосуванню фінансові санкції, пов'язані із забороною організації і проведення азартних ігор.

З матеріалів справи вбачається, що спірна штрафна санкція застосована податковим органом з дотриманням вимог ст.250 ГК України і Закону України №1334-VI.

Відповідно до пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 7 КАС України однією з основних засад здійснення правосуддя є забезпечення касаційного оскарження рішення суду. За загальними положеннями адміністративного судочинства вказівки суду касаційної інстанції є обов'язковими для виконання адміністративними судами нижчих інстанцій у відповідній справі.

Увалою Вищого адміністративного суду від 09.12.14р. у справі №К/9991/10339/12, якою касаційну скаргу позивача у даній справі задоволено частково та направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції, зазначено, що для встановленя та перевірки обставин справи необхідно допитати в якості свідків - ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які відповідно до їх пояснень, були присутні при здійсненні огляду інтерактивного клубу та яким фактично надано послуги у сфері грального бізнесу. Також, для вирішення питання щодо конфіскації грального обладнання необхідно встановити факт приналежності відповідного обладнання на праві власності саме СПД-ФО ОСОБА_1 Крім того, суд касаційної інстанції, вказав на необхідність зясування обставин щодо фактичної організації та проведення азартних ігор в інтерактивному клубі "ХХХ" саме відповідачем.

На виконання вказівок Вищого адміністративного суду, зазначених вище, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.15р. витребувано від позивача: усі матеріали по відношенню СПД фізичної особи ОСОБА_1, зокрема, докази на підтвердження обставини, що організацію та проведення азартних ігор в інтерактивному клубі «ХХХ», розташованому за адресою: м.Дніпропетровськ, пр.Героїв, 12 здійснював безпосередньо СПД-ФО ОСОБА_1; докази того, кому належала на праві приватної власності описане майно та перелік цього майна.

Також, витребувано від слідчого СВ ПМ ДПІ у Жовтневому районі м.Дніпропетровська лейтенанта податкової міліції ОСОБА_2 письмові докази, а саме: опис майна (грального обладнання) здійсненого в ході проведення заходів в інтерактивному клубі «ХХХ» та відомості щодо майна: кому передано на зберігання, на підставі яких документів, документи з яких вбачається факт приналежності відповідного обладнання на праві власності саме СПД-ФО ОСОБА_1, копію справи та всіх наявних матеріалів щодо СПД-ФО ОСОБА_1

Крім того, викликано для допиту у судовому засіданні як свідків:

1. ОСОБА_10, адреса: м. Дніпропетровськ, пр.Героїв 50/52 (м.т.0638620819).

2. ОСОБА_11, адреса: м.Дніпропетровськ, пр.Героїв, 50 (т. 68-74-06).

3. ОСОБА_8, адреса: м.Дніпропетровськ, вул. К. Грушевого, 8 к.1, 47.

Позивач, на вимогу ухвали суду, не надав доказів того, кому належало на праві приватної власності описане майно та перелік цього майна, свідки та лейтенант податкової міліції ОСОБА_2І вимог ухвали суду про витребування доказів від 27.02.15р. у даній справі не виконали, з цих підстав суд відмовляє у задоволенні позовних вимог в частині конфіскації грального обладнання.

Від-так, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Керуючись статтями 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Державної податкової інспекції у Жовтневому районі м. Дніпропетровська до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат, з конфіскацію грального обладнання - задоволити частково.

Застосувати та стягнути в державний бюджет з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі її апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд у десятиденний строк з дня отримання копії постанови, виготовленої у повному обсязі.

Суддя ОСОБА_13