Ухвала суду № 53218842, 06.11.2015, Апеляційний суд Херсонської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/4133/14-к

Справа № 11-кп/791/832/15 Головуючий у 1-й інстанції Чирський Г.М.

Категорія вирок ч.1 ст. 377 КК України Доповідач - Красновський І.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2015 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого Красновського І.В.

Суддів Калініної О.В., Ковальової Н.М.

При секретарі Осипенко С.С.

З участю прокурора Якімів С.І.

адвоката Колосова М.А.,

обвинуваченого ОСОБА_2

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 42014230000000066 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2015 року відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Одрадокам"янка, Бериславського району, Херсонської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, утриманців не маючого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364, ч.1 ст. 366, ч.4 ст. 368 КК України -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального порушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, та призначено покарання у виді п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 8 500 грн., з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов'язані із виконанням функцій представника влади, строком на два роки.

За ст. 368 ч.4 КК України ОСОБА_2 виправдано в зв'язку із недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення, тобто, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання з речовими доказами.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2, будучи службовою особою., державним службовцем 11 рангу 5 категорії, обіймаючи посаду заступника начальника відділу оперативної роботи Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області відповідно до наказу № 245-к від 02.07.2013 начальника Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, представником державного органу виконавчої влади, законні вимоги якого є обов'язковими для виконання громадянами і службовими особами, особою, до кола повноважень якої, відповідно до Інструкції, затвердженої 21.06.2013, входили організаційно - розпорядчі, контрольні функції та владні повноваження, вчинив неналежне виконання покладених на нього вищевказаних службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, яке виявилося в тому, що він 24.02.2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району, Херсонської області, біля Північно-Кримського каналу, діючи самовпевнено та легковажно, складаючи протокол про вчинення адміністративного правопорушення за ч.4 ст. 85 КУпАП № 012011/1007 відносно ОСОБА_3 та опис майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, не вказав у них використовуване при цьому правопорушником заборонене знаряддя лову плаваючий засіб човен дюралюмінієвий та наявність, вид та кількість виловлених ОСОБА_3 рибних ресурсів, від кількості та виду яких, відповідно до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 12.07.2004 № 248/27 та Постанови КМУ від 21 листопада 2011 р. № 1209 "Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів", нараховується розмір шкоди, збитків, що підлягають стягненню, внаслідок чого ОСОБА_3 уник передбаченої законом матеріальної, фінансової відповідальності, чим завдано істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області, яке забезпечує організацію та здійснює державний нагляд (контроль) у галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів у водних об'єктах та їх частинах, здійснення контролю за дотриманням лімітів і нормативів використання водних біоресурсів, здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням правил використання, порядку придбання та збуту об'єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів, а також попередження правопорушень, виявлення та притягнення винних осіб до передбаченої законом відповідальності.

Також, органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому що він, обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, використовуючи надані йому владні повноваження по здійсненню державного контролю (нагляду) у галузі охорони, використання, і відтворення водних біоресурсів 24.02:2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району. Херсонської області, біля Північно- Кримського каналу, домовився із ОСОБА_3, якого він застав під час здійснення останнім протиправної діяльності що полягає у незаконному, в порушення вимог Закону України "Про тваринний світ", Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою КМУ № 1126 від 18.07.1998 р. та Правил любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.99 № 19, забороненими знаряддями лову - сітками мисиновими із використанням плаваючого засобу, вилову рибних ресурсів у водоймі Північно-Кримського каналу, на території Каховського району, Херсонської області, про те, що ОСОБА_2, використовуючи надані йому посадові та владні повноваження, не вказуватиме у протоколі про адміністративне правопорушення та описі майна, вилученого у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявність та кількість виловленої ОСОБА_4 риби, не буде вилучати у нього плавальний засіб - човен дюралюмінієвий та у подальшому поверне вилучені у нього сітки задля уникнення останнім матеріальної, фінансової або кримінальної відповідальності. У свою чергу, ОСОБА_3 за надані ОСОБА_2 незаконні "послуги" повинен передати останньому матеріальну винагороду у вигляді 40 літрів бензину або грошові кошти у розмірі 400 грн.

У подальшому ОСОБА_2, у період з 24 по 25 лютого 2014 року, зловживаючи наданими йому владними повноваженнями у власних корисливих інтересах та всупереч інтересам служби, будучи зобов'язаним вилучити у ОСОБА_3 усі наявні у нього засоби та знаряддя лову, що використовувались для вчинення правопорушення, виловлені рибні ресурси, які відповідно до ч.4 ст. 85 КУпАП, підлягають конфіскації, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення № 012011/1007 від 24.02.2014 та опису майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не вказав наявність та кількість виловлених ОСОБА_3 рибних ресурсів, засобів лову - плавального засобу човна дюралюмінієвого, знаряддя лову - двох сіток мисинових, та не вказав кількість та вид виловлених ОСОБА_3 рибних ресурсів, від кількості та виду яких, відповідно до Методики розрахунку збитків, заподіяних рибному господарству внаслідок порушень правил рибальства та охорони водних живих ресурсів, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики України, Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 12.07.2004 № 248/27 та Постанови ХМУ від 21 листопада 2011 р. № 1209 "Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення пінних видів водних біоресурсів" нараховується розмір шкоди, збитків, що підлягають стягненню, внаслідок чого ОСОБА_3 уник передбаченої законом матеріальної, фінансової відповідальності.

Також, ОСОБА_2 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що він,

обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та надані йому владні повноваження по здійсненню державного контролю (нагляду) у галузі охорони, використання, і відтворення водних біоресурсів, 24.02.2014 року, близько 13-30 години, перебуваючи у районі с. Чорнянка, Каховського району. Херсонської області біля Північно - Кримського каналу, домовився із ОСОБА_3, якого він застав під час здійснення останнім протиправної діяльності що полягає у незаконному, в порушення вимог Закону України "Про тваринний світ", Порядку здійснення любительського і спортивного рибальства, затвердженого постановою КМУ № 1126 від 18.07.1998р. та Правил з любительського і спортивного рибальства, затверджених наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.02.99 № 19, забороненими знаряддями лову - сітками мисиновими із використанням плаваючого засобу, вилові рибних ресурсів у водоймі Північно-Кримського каналу, на території Каховського району, Херсонської області про те, що ОСОБА_2, використовуючи надані йому посадові та владні повноваження, не буде вказувати у протоколі про адміністративне правопорушення та описі майна, вилученого у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявність та кількість виловленої останнім риби, не буде вилучати у нього плавальний засіб - човен дюра;помінієвий та у подальшому поверне ОСОБА_3 вилучені у нього сітки задля уникнення останнім матеріальної, фінансової або кримінальної відповідальності. У свою чергу ОСОБА_3, за надані ОСОБА_2 незаконні "послуги" повинен передати останньому матеріальну винагороду у вигляді 40 літрів бензину або грошові кошти у розмірі 400 грн.

У подальшому ОСОБА_2 подав зазначені офіційні документи - протокол про адміністративне правопорушення № 012011/1007 від 24.02.2014 із описом майна, знарядь лову, іншого майна, плаваючих та інших транспортних засобів, вилучених у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, до Управління охорони, використання та відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області для подальшого направлення до Каховського міськрайонного суду для розгляду, внаслідок чого ОСОБА_3 уник передбаченої законом матеріальної і фінансової відповідальності.

Крім того, ОСОБА_2 досудовим слідством обвинувачується в тому, що він, обіймаючи вищевказану посаду та постійно здійснюючи функції представника влади, організаційно-розпорядчі функції, будучи службовою особою, умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, використовуючи своє службове становище, наприкінці лютого 2014 року, знаючи що ОСОБА_3 систематично здійснює протиправну діяльність, яка полягає у незаконному, забороненими знаряддями лову, вилові рибних ресурсів у водоймі Північно - Кримського каналу на території Каховського району Херсонської області та не бажає зі своєї сторони понести адміністративну (кримінальну) відповідальність за свої дії, повідомив ОСОБА_3 про те, що він може не притягувати його до передбаченої законом відповідальності та не застосовувати фінансові санкції за незаконний вилов риби, який ОСОБА_3 буде здійснювати у Північно - Кримському каналі упродовж березня 2014 року. Однак, за не складання ОСОБА_2 матеріалів щодо притягнення до адміністративної (кримінальної) та фінансової відповідальності та не документування його протиправних дій, тобто за не вчинення в інтересах ОСОБА_3 дій з використанням наданої йому влади, останній повинен надати ОСОБА_2 неправомірну вигоду у розмірі 500 грн. за один тиждень незаконного вилову ним риби у Північно-Кримському каналі.

У подальшому, 25.03.2014 року, близько 08-30 год, ОСОБА_3, виконуючи вимоги ОСОБА_2, усвідомлюючи що останній є представником влади та уповноважений ініціювати його притягнення до адміністративної, фінансової та кримінальної відповідальності за незаконний вилов рибних ресурсів, перебуваючи у автомобілі, д.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_2, який знаходився на проїзній частині, біля будинку за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, проспект Дніпровський, 44а, передав останньому, а ОСОБА_2 одержав, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 1000 грн., які у подальшому були вилучені працівниками правоохоронних органів у ході огляду місця події.

Таким чином органами досудового слідства дії ОСОБА_2 за вказаними епізодами кваліфіковані за ст. 364 ч.1, 366 ч.1, 368 ч.4 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями та уточненнями обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок суду в частині засудження його за ст. 367 ч.1 КК України незаконним та який підлягає скасуванню у зв'язку із тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущено порушення кримінального процесуального закону. Так, суд у вироку зазначив речі, які не внесені до протоколу про адміністративні правопорушення які не передбачені нормативно-правовими актами. Судом неправильно зазначені покази свідка ОСОБА_5, призвело до неправильних висновків. Доказів його вини не встановлено, а суд обґрунтував свою позицію тільки на припущеннях, які не підтверджені жодним належним та допустимим доказом. Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду щодо визнання істотної шкоди при недотримання вимог складання протоколу, оскільки суд першої інстанції не посилається на відповідні норми права які б регламентували порядку складання протоколів про адміністративні правопорушення. Просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати за відсутністю складу злочинів передбачених ст. 364 ч.1, 366 ч. 1, 368 ч.4 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок незаконним у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи та суттєвим порушенням норм кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ст. 364 ч.1, 366 ч. 1, 368 ч.4 КК України на ст. 367 ч.1 КК України. Вважає, що в встановлені всі докази зловживання службовим становищем та внесення до офіційного документу неправдивих відомостей ОСОБА_2 щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, а саме заборонених знарядь лову, плаваючий засіб човен дюралюмінієвий та наявність, вид та кількість виловлених ОСОБА_3 рибних ресурсів. Встановлені в суді обставини та докази вказують на активну поведінку обвинуваченого - дію, яка полягала у перекручуванні фактичних даних у складених ним офіційних документах з використанням свого службового становища, при цьому обвинувачений, який тривалий час перебував на займаній посаді, не міг не усвідомлювати неправдивий характер своїх дій та тих відомостей, що внесені ним в офіційні документи, однак необґрунтовано прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст. 367 ч 1 КК України. Крім того вважає, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_2 ст. 368 ч 4 КК України. Зазначає, що відповідно до вимог ст.233 КПК України, проникнення до іншого володіння особи, транспортного засобу проводиться лише за ухвалою суду або за добровільною згодою особи, яка ними володіє, тобто, за згодою володільця. Проте, законом не вказано в якій саме формі має бути викладена добровільна згода такої особи - письмовій, усній, або про таку згоду зазначається в протоколі. Суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду від 25.03.2014 року, оскільки обвинуваченим будь яких зауважень або заперечень з приводу проведення огляду автомобіля зазначено не було. Крім того, судом не надано належної оцінки та не взято до уваги докази сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки а саме: аудіо і відео носіям та зафіксованим на них розмовам обвинуваченим та потерпілим, які на думку суду не викривають ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованих йому правопорушень. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленні права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов'язаних з виконанням функцій представника влади терміном на 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 5100 грн. із спеціальною конфіскацією, за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов'язаних з виконанням функцій представника влади терміном 1 рік та із спеціальною конфіскацією, за ч. 4 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов'язаних з виконанням функцій представника влади терміном 3 роки, зі спеціальною конфіскацією та конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального рангу державного службовця, передбаченого ст.2 Закону України "Про державну службу" - 11 рангу 5 категорії. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у державних органах виконавчої влади, пов'язаних з виконанням функцій представника влади терміном 3 роки, зі спеціальною конфіскацією та конфіскацією майна, позбавити спеціального рангу державного службовця, передбаченого ст.2 Закону України "Про державну службу" - 11 рангу 5 категорії.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу обвинуваченого вважав необґрунтованою, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши сторони у судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, який просив вирок скасувати, колегія суддів визнає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_2 підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

Згідно із ст. 370 ч.1 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_2 за ст. 368 ч.4 КК України колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Оцінюючи докази по справі, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на результатах отриманих внаслідок спеціального слідчого експерименту, яка здійснена в порядку контролю за злочином, передбаченим п.3 ч.1 ст.271 КПК України.

Кримінальне провадження за ст. 368 ч.4 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.03.2014 року, до чинного законодавства повинно проводитися в рамках оперативно-розшукової справи або в порядку негласних (розшукових) дій.

На підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 20.03.2014 року надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи № 767т.

Проте матеріали провадження не містять, і прокурором в суді першої інстанції та апеляційної інстанції не надано, доказів про надання слідчим суддею дозволу на проведення огляду автомобіля, на якому пересувався ОСОБА_2

У відповідності до ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Так, відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, який знаходяться у володінні особи.

Суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, і це не спростовується доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженню, що в ході судового розгляду, письмова згода на огляд автомобілю ні ОСОБА_2, ні його матір'ю, яка є володільцем транспортного засобу "Мітцубісі Ланцер", держномер НОМЕР_2, не надавалась. В порушення норм ст.233, 234, 235, 236 КПК України, в даному кримінальному провадженні, без ухвали суду, а також дозволу власника транспортного засобу, проведено не огляд, а його обшук, в результаті якого незаконно вилучено речі та майно.

Відповідно до ч, 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, окрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Таким чином, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими докази, які були вилучені під час огляду автомобіля під керуванням ОСОБА_2 25.04.2014 року. Прокурором не надано суду документів, а саме ухвали слідчого судді або згоди власника автомобіля, про підтвердження законності такої слідчої дії.

Тому доводи прокурора, що володілець транспортного засобу ОСОБА_2 не заперечував проти огляду автомобіля є безпідставні, та твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_2 задекларував автомобіль як власник, то така декларація не була предметом дослідження в суді першої інстанції і такі доводи спростовуються свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, де власником автомобілю "Мітцубісі Ланцер", держномер НОМЕР_2 зазначена ОСОБА_7

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що крім показів потерпілого ОСОБА_3, які спростовує обвинувачений ОСОБА_2, доказів вини у кримінальному правопорушенні передбаченого ст. 368 ч.4 КК України органом досудового слідства не встановлено, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку за ст. 368 ч. 4 КК України.

Проте, розглядаючи дане кримінальне провадження по суті, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 409 ч. 1 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 374 ч. 3 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Та, суд в мотивувальній частині вироку встановив, що

Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався за ст. 366 ч. 1 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей та видача службовою особою неправдивих документів.

Так, суд встановив і у вироку вказав, що доказів в їх сукупності, в результаті повного, об'єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, не надано та не знайшла свого підтвердження і вина обвинуваченого ОСОБА_2 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364. ч. 2 ст. 366, КК України за вказаними статтями органом досудового розслідування кваліфіковані невірно.

Внаслідок чого, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_2 із ст.ст. 364, ч. 1, 366 ч.1 КК України на ст. 367 ч.1 КК України, вказавши, що в ході судового розгляду було доведено, що обвинувачений вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди державним інтересам.

З урахуванням викладено, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив протиріччя у вироку, встановивши що фактичні обставини вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України, не підтверджені доказами, при цьому перекваліфікував дії на ст. 367 КК України.

Таким чином, вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку.

Враховуючи, що сторони не заявляли клопотання про дослідження в апеляційному суді певних обставин та доказів, які згідно зі ст.404 ч.3 КПК України мають бути повторно досліджені, тому суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок. Дослідження судом за власною ініціативою доказів, які б підтверджували або спростовували певні обставини справи, - порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.13, п.15 КПК України, мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню в частині перекваліфікації судом першої інстанції з ст.ст.364 ч.1, 366 ч.1 КК України на ст. 367 ч.1 КК України, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду.

При новому розгляді провадження суду першої інстанції необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити докази по справі з точки зору їх допустимості і достатності усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону, перевірити доводи апеляції прокурора, захисника та засудженого ОСОБА_2 і залежно від установленого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону. Також суду першої інстанції необхідно звернути увагу на вимоги Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв'язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України" від 13.05.2014 року, де пункт 3 примітки викладений в новій редакції, відповідно до якого істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 КК України вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та апеляційну скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 10.07.2015 року щодо ОСОБА_2 в частині виправдання його за ст. 368 ч.4 КК України залишити без змін.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_2 в частині засудження його за ст. 367 ч.1 КК України скасувати, а кримінальне провадження № 42014230000000066 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 ч.1 ст. 366 КК України направити в суд першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, в той же суд, але в іншому складі суду.

Копію ухвали учасники процесу можуть отримати в суді.

Ухвала в частині призначення нового судового розгляду набуває чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

В іншій частині ухвала може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області І.В.Красновський