Ухвала суду № 53202264, 29.10.2015, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/571/15-а

Головуючий у 1-й інстанції: Заброцька Л.О.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

29 жовтня 2015 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Залімського І. Г. Сушка О.О. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Марцісь Ю.А.,

позивача ОСОБА_2

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Клименка Д.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2015 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання поновити н роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :

В березні 2015 року позивач - ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури міста Києва про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання поновити на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.

Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 05.08.2015 року вказаний позов задовольнив.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні позову.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, в свою чергу позивач та його представник заперечили проти апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Як досліджено з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що молодший радник юстиції ОСОБА_2 в органах прокуратури працює з 16 грудня 2005 року. 03 лютого 2011 року позивач прийняв присягу працівника прокуратури. З листопада 2011 року позивач працює в прокуратурі Печерського району м. Києва, в тому числі на посаді старшого прокурора з 22.07.2013 року (т. 1 а.с. 203 - 212 ).

11.08.2014 року старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_2 призначено старшим групи прокурорів у складі зі старшим прокурором прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №42014100060000163 за фактом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.229 КК України.

20.08.2014 за участю позивача був проведений обшук у приміщенні торгівельного закладу "Графф", який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві. При цьому, для здійснення обшуку у вищезазначеній будівлі ОСОБА_2 було залучено 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування "Сокіл" УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві.

Водночас, у результаті обшуку торгівельного закладу "Графф" по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві працівниками правоохоронних органів вчинено таємне викрадення чужого майна на суму 20000,00 доларів СІІІА та 1203678,00 євро, про що внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань №42014100060004510 за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вищенаведені події, які мали місце під час обшуку працівниками правоохоронних органів в приміщенні торгівельного закладу "Графф" у місті Києві, стали приводом для призначення та проведення службового розслідування відносно старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_2 ( том 1 а.с. 81 - 83).

Згідно висновку від 05.12.2014 службового розслідування щодо дотримання Присяги працівника прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України та Закону України "Про прокуратуру" працівниками прокуратури Печерського району міста Києва (далі - висновок службового розслідування) встановлено, що ОСОБА_2, будучи призначеним 11.08.2014 року старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №42014100060000163 за фактом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.229 КК України, та відповідно до вимог ст. 36 КПК України здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.36, ч.1 ст.477, ст.ст. 84, 91, 96 КПК України, не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014100060000163, оскільки кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого, при відсутності достатніх доказів та не виконані жодної слідчої дії задля доказування обставин (час, місце, спосіб, вид і розмір шкоди, мотив, мета, тощо), достовірність внесених відомостей, 20.08.2014 організував обшук у приміщенні торгівельного закладу "Графф", який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві.

При цьому, всупереч вимогам ч.5 ст.14 Закону України "Про міліцію" (за відсутності реальної загрози для життя, здоров'я), залучив до обшуку 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування "Сокіл" УБОЗ ГУ МВС України у м. Києві. Під час обшуку ОСОБА_2 порушив вимоги ст.ст. 29, 30 Закону України " Про прокуратуру", п.п. 2.5, 6.5 наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні". Неналежний нагляд ним та керівництво під час проведення слідчої дії унаслідок несумлінного ставлення до вимог Закону створили умови та сприяли вчиненню таємного викрадення чужого майна ТОВ "Часовий салон "Кристал" на суму 20000 доларів США та 1203678 євро учасниками вищезазначеного обшуку - працівниками правоохоронних органів, що підірвало авторитет органів прокуратури України та органів внутрішніх справ, завдало шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих юридичних осіб.

Відповідно до висновку службового розслідування ОСОБА_2 порушив Присягу працівника прокуратури за що підлягає звільненню з органів прокуратури у дисциплінарному порядку ( том 1 а.с. 134-156 ).

Враховуючи встановлені службовим розслідуванням обставин, а також приймаючи до уваги, що події, які відбулись під час обшуку в приміщенні торговельного закладу "Графф" у м. Києві, широко висвітлені у засобах масової інформації, набули широкого негативного розголосу діяльності прокуратури та правоохоронних органів в цілому, прокурором міста Києва старшим радником юстиції С. Юлдашевим 04 лютого 2015 року видано наказ №352к, яким молодшого радника юстиції ОСОБА_2 за порушення Присяги працівника прокуратури звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва (а.с. 6).

Не погоджуючись з висновками службового розслідування та винесеним на їх підставі наказом №352к від 04 лютого 2015 року, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

За результатом розгляду справи, суд першої інстанції, прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Згідно статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України ( далі- Статут) працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов'язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоди інтересам держави та суспільства.

Відповідно статті 8 Статуту, дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Статуту передбачено, що дисциплінарними стягненнями є: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

Згідно вимог ч.1 ст. 11 Статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку.

В силу ч. 3 статті 48 Закону України "Про прокуратуру" за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

Таким чином, у разі встановлення факту порушення працівником прокуратури положень закону, Присяги працівника прокуратури або неналежного виконання своїх посадових обов'язків до нього може бути застосований один із видів дисциплінарного стягнення передбачений Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Разом з тим, для застосування дисциплінарного стягнення спочатку потрібно встановити чи дійсно був факт вчинення працівником ганебного вчинку, неналежного виконання ним посадових обов'язків чи будь-яких інших дій що порушують чинне законодавство.

Наявність таких фактів порушень в діях працівників прокуратури або їх відсутність встановлюється за результатами проведення службових перевірок та службових розслідувань.

Порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України визначається Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань та службових перевірок в органах прокуратури України, затвердженою наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора України від 07.05.2014 №47 (далі - Інструкція).

Пунктом 1.1. Інструкції чітко визначені підстави для проведення службового розслідування, відповідно до якого службові розслідування можуть проводитися, зокрема, у випадках скоєння прокурорсько-слідчими працівниками ганебних вчинків.

Також, згідно п. 1.3 Інструкції службові перевірки можуть проводитись за іншими фактами недотримання Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури, втрати службових документів та посвідчень, розголошення службової інформації, а також порушень виконавської дисципліни, вчинення дисциплінарних проступків, адміністративних правопорушень, не пов'язаних з корупційними діяннями та ганебними вчинками.

Приводами для службового розслідування чи службової перевірки можуть бути, зокрема, повідомлення у засобах масової інформації, повідомлення органів досудового розслідування та суду (п. 6 Інструкції).

Відповідно до п. 4.1. Інструкції уповноважені керівники органів прокуратури про призначення службового розслідування чи службової перевірки видають розпорядження.

Відповідно до п. 5 Інструкції управління внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України залучається до проведення службового розслідування чи службової перевірки, зокрема, у випадку скоєння прокурорсько - слідчими працівниками кримінальних правопорушень, інших ганебних вчинків.

Пунктом 10 зазначеної Інструкції визначено, що при проведенні службового розслідування чи службової перевірки повному, об'єктивному і всебічному з'ясуванню підлягають:

-обставини події, у зв'язку з якою проводиться розслідування чи перевірка (час, місце, спосіб, наслідки тощо);

-правомірність дій чи бездіяльності працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй;

-наявність у діянні прокурорсько-слідчого працівника ознак дисциплінарного проступку, адміністративного правопорушення, злочину чи іншого ганебного вчинку, їх мотиви;

-обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності прокурорсько- слідчих працівників;

-характеристика особи, що вчинила порушення (ставлення до виконання службових обов'язків, поведінка до порушення тощо);

-причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, посадові особи, якими вони допущені;

-характер і розмір завданих порушенням збитків, а також можливості їх відшкодування;

-обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустились ганебних вчинків, обґрунтованість призначення їх на відповідні посади, присвоєння класних чинів, заохочень та роль їх безпосередніх керівників у забезпеченні належної поведінки цих працівників;

-правильність і обґрунтованість прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.

Відповідно до п. 13 Інструкції результати службового розслідування оформляються висновком .

Згідно з матеріалами справи, 28.08.2014 року прокурором міста Києва, видано розпорядження №70 про проведення службового розслідування, згідно з вимогами п. 1.1 та 4.2 Інструкції. З розпорядження вбачається, що підставою для проведення службового розслідування є наявність інформації про перебування працівників прокуратури Печерського району м. Києва, як процесуальних керівників у кримінальному провадженні, на місці злочину, який вчинено працівниками правоохоронних органів в ході проведення обшуку в приміщення магазину "Графф", розташованого по вул.Городецького, 12/3 у м. Києві, за фактом вчинення якого слідчим відділом прокуратури м. Києва розслідується кримінальне провадження. Службове розслідування призначено з метою всебічного та об'єктивного встановлення всіх причин та умов, що сприяли обставинам події ( т. 1 а.с. 81 ).

Фактично підставою для проведення службового розслідування в даному випадку була підстава передбачена п. 1.1 Інструкції, тобто скоєння прокурорсько - слідчими працівниками ганебного вчинку.

Однак за результатами проведеного службового розслідування 05.12.2014 складено висновок, відповідно до якого молодший радник юстиції ОСОБА_2 за порушення Присяги працівника прокуратури підлягає звільненню з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району міста Києва.

Таким чином, прокуратурою міста Києва не було дотримано вимог зазначеної Інструкції, оскільки підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугувала сукупність виявлених в ході службового розслідування порушень вимог Закону Україну "Про прокуратуру", Кримінальнально процесуального кодексу України, наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012р. "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені" (далі - наказ ГПУ №4гн), які, на думку відповідача, допустив ОСОБА_2, чим порушив Присягу працівника прокуратури, що підірвало авторитет органів прокуратури України та завдало шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих юридичних осіб.

Відповідно до висновку затвердженого 05.12.2014 року прокурором міста Києва, за результатами проведення прокуратурою міста Києва службового розслідування, з метою перевірки дотримання вимог Присяги працівника прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України та Закону України "Про прокуратуру" працівниками прокуратури Печерського району міста Києва під час виконання службових обов'язків, пов'язаних з процесуальним керівництвом у кримінальному провадженні №42014100060000163 було встановлено ряд порушень закону допущених позивачем.

Так, згідно з вказаним висновком, ОСОБА_2 було допущено неналежне виконання своїх службових обов'язків, а саме: неналежно виконуючи свої службові обов'язки, всупереч вимогам п.1 ч.1 ст.36, ч.1 ст.477, ст.ст.84, 91, 96 КПК України не перевірив наявність підстав для початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №42014100060000163, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.229 КК України, є формою приватного обвинувачення і розпочинається лише на підставі заяви потерпілого; не перевірив достовірність внесених відомостей та достатність доказів про наявність кримінального правопорушення; 20.08.2014 за ініціативи ОСОБА_2 без жодних достатніх на те приводів та підстав обшуку у приміщенні торгівельного закладу "Графф", який розташований по вул. Городецького, 12/3 у м. Києві, було проведено обшук у зазначеному закладі; щодо необґрунтованого, всупереч вимогам ч.5 ст. 14 Закону України "Про міліцію", безпідставно залучено при проведенні обшуку у приміщенні торгівельного закладу "Графф" 15 співробітників спеціального підрозділу відділу швидкого реагування "Сокіл" УБОЗ ГУ МВС України у місті Києві.

Однак, судом першої інстанції під час розгляду справи було повністю спростовано зазначені висновки службового розслідування та зроблено висновок про безпідставність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши висновки суду першої інстанції та перевіривши їх на відповідність нормам відповідного законодавства, прийшла до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного та обгрунтованого висновку, стосовно того що у діях ОСОБА_2 були відстутні ознаки протиправності чи неналежного виконання ним посадових обов'язків, що призвели до порушення присяги працівника прокуратури та як наслідок відсутності підстав для застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення за порушення присяги.

Статтею 149 Кодексу законів про працю України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Припинення державної служби за порушення Присяги застосовується у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої особи вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки вказаним службовим розслідуванням не було доведено, що ОСОБА_2 як працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків то підстави для застосування до нього такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення за порушення присяги були відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 3 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином колегія суддів прийшла до висновку, що оскаржуваний наказ прокурора м. Києва № 352к від 04 лютого 2015 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким ОСОБА_2 звільнено з посади старшого прокурора прокуратури Печерського району м. Києва є протиправним та підлягає скасуванню.

З урахуванням вищевикладених норм чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини сторін, та встановлених обставин даної справи, колегія суддів дійшла висновку про правомірність заявлених позивачем вимог, які підтверджуються належними доказами, а тому обґрунтовано задоволені судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 05 серпня 2015 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 04 листопада 2015 року.

Головуючий Смілянець Е. С.

Судді Залімський І. Г.

Сушко О.О.