Постанова № 53201944, 04.11.2015, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2015 р.м.ОдесаСправа № 815/6360/15

Категорія: 1.3.5 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів Домусчі С.Д.,

Кравця О.О.,

при секретарі судового засідання Худик С.А.,

за участю позивача ОСОБА_2,

представників позивача ОСОБА_3, ОСОБА_4,

представника відповідача

Одеської міської виборчої комісії Боднарука М.М.,

Приморської районної у м.Одесі виборчої комісії Брильової О.В.,

представника 3-ої особи ОСОБА_7 - ОСОБА_8,

представника 3-ої особи Одеської міської організації Української морської партії Афанасьєвої М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_7 та кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2015 року по справі за адміністративним позовом кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_2 до Одеської міської виборчої комісії Одеської області, Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області, Дільничної виборчої комісії №511322, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_7, Одеської міської організації Української морської партії Сергія Ківалова про визнання дії протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

28.10.2015р. о 16.31 кандидат у депутати Одеської міської ради ОСОБА_2 звернувся з позовом до Одеської міської виборчої комісії Одеської області, Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області, Дільничної виборчої комісії №511322 в якому просить суд: 1) визнати дії дільничної виборчої комісії №511322 щодо підрахунку голосів виборців такими, що порушують ст.79 Закону України "Про місцеві вибори"; 2) визнати протокол дільничної виборчої комісії №511322 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511322 з виборів Одеського міського голови таким, що не відповідає вимогам ст.80 Закону України "Про місцеві вибори"; 3) визнати протокол дільничної виборчої комісії №511322 про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці №511322 з виборів депутатів Одеської міської ради таким, що не відповідає вимогам ст.80 Закону України "Про місцеві вибори"; 4) визнати недійсним голосування на чергових виборах 2015 року з виборів Одеського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі; 5) визнати недійсним голосування на чергових виборах 2015 року з виборів депутатів Одеської міської ради в межах територіального виборчого округу №45 на території Приморського району міста Одеси; 6) визнати дії Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області щодо встановлення підсумків голосування в межах єдиного одномандатного виборчого округу з виборів Одеського міського голови такими, що порушують ст.83 Закону України "Про місцеві вибори"; 7) визнати дії Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області щодо встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №45 на території Приморського району міста Одеси з виборів депутатів Одеської міської ради такими, що порушують ст.83 Закону України "Про місцеві вибори"; 8) визнати протокол Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області від 26.10.2015р. про встановлення підсумків голосування в межах одномандатного виборчого округу з виборів Одеського міського голови таким, що не відповідає вимогам ст.83 Закону України "Про місцеві вибори"; 9) визнати протокол Приморської районної у місті Одесі виборчої комісії Одеської області від 26.10.2015р. про встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу №45 на території Приморського району міста Одеси таким, що не відповідає вимогам ст.83 Закону України "Про місцеві вибори"; 10) визнати дії Одеської міської виборчої комісії Одеської області щодо встановлення результатів виборів Одеського міського голови такими, що порушують ст.85 Закону України "Про місцеві вибори"; 11) визнати дії Одеської міської виборчої комісії Одеської області щодо встановлення результатів виборів в межах територіального виборчого округу №45 на території Приморського району міста Одеси з виборів депутатів Одеської міської ради такими, що порушують ст.86 Закону України "Про місцеві вибори"; 12) визнати протокол Одеської міської виборчої комісії Одеської області від 27.10.2015р. про встановлення результатів голосування з виборів Одеського міського голови таким, що не відповідає вимогам ст.85 Закону України "Про місцеві вибори"; 13) визнати протокол Одеської міської виборчої комісії Одеської області від 27.10.2015р. про встановлення результатів голосування з виборів депутатів Одеської міської ради в межах територіального виборчого округу №45 на території Приморського району міста Одеси таким, що не відповідає вимогам ст.86 Закону України "Про місцеві вибори"; 14) скасувати постанову Одеської міської виборчої комісії Одеської області №245 "Про визнання обраним Одеським міським головою ОСОБА_11".

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2015р. позов задоволений частково. Визнані дії дільничної виборчої комісії №511322 щодо підрахунку голосів виборців такими, що порушують ст.79 Закону України "Про місцеві вибори". В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду, третя особа кандидат у депутати Одеської міської ради ОСОБА_7 та позивач подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, просили постанову суду скасувати: третя особа - в частині задоволення позову, позивач - в частині відмови у позові та прийняти нову постанову: третя особа - про відмову у позові в повному обсязі, позивач - про задоволення позову в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга третьої особи підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга позивача - має бути залишена без задоволення, виходячи з наступного.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання дії дільничної виборчої комісії №511322 щодо підрахунку голосів виборців такими, що порушують ст. 79 ЗУ "Про місцеві вибори", суд першої інстанції вважав їх законними та обґрунтованими.

Судова колегія частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

З аналізу положень ст.ст.27,61,63,65,79,83 Закону України "Про місцеві вибори" факт порушень під час проведення голосування, підрахунку голосів може підтверджуватися на підставі скарг чи актів, складених уповноваженою особою місцевої організації партії, довіреними особами кандидатів, офіційними спостерігачами від місцевої організації партії та кандидатів, а також окремими думками членів виборчої комісії, які не згодні з прийнятим рішенням виборчої комісії.

Позивач обґрунтовує наявність факту порушення з боку голови ДВК ОСОБА_12 при підрахунку голосів актами офіційних спостерігачів кандидата ОСОБА_2 та партії П.Порошенка "Солідарність" від 26.10.2015р., в яких зазначено, що голова ДВК відмовилась повідомити спостерігачам про кількість голосів за конкретних депутатів, після закінчення підрахування бюлетені швидко запакувались та були винесені в іншу кімнату, голова ДВК оголосила про кількість відривних талонів - 1593, а при підрахуванні бюлетенів до мерії виявилась 1413 бюлетенів, розпочала підрахунок контрольних талонів до закінчення голосування (т.1 а.с.25,27,29).

Судова колегія погоджується з доводами апелянта - кандидата у депутати ОСОБА_7, що складені офіційними спостерігачами акти не можуть вважатися належними доказами вчинення правопорушення, оскільки складені в порушення п.6 ч.11 ст.63 Закону України "Про місцеві вибори".

Так, акти про встановлені порушення мають бути підписані саме виборцями - свідками даного правопорушення. При цьому, судова колегія враховує, що ч.1 ст.3 Закону України "Про місцеві вибори" дана характеристика виборця, яким є громадянин України, що має право голосу на відповідних місцевих виборах.

Проте, акти офіційних спостерігачів підписані іншими спостерігачами від одного і того ж кандидата в депутати ОСОБА_2 та від однієї партії - Блока Петра Порошенка "Солідарність", які не є виборцями за даним територіальним виборчим округом, враховуючи їх місце проживання.

Враховуючи викладене, акти офіційних спостерігачів, які є в матеріалах справи, не можуть бути прийняті в якості доказів.

З пояснень свідків ОСОБА_15,ОСОБА_16, ОСОБА_17, які є членами ДВК № 511322, та ОСОБА_18 і ОСОБА_19, яка є офіційним спостерігачем, допитаних в суді першої інстанції вбачається, що в порушення частин 1, 3, 4 ст.79 Закону України "Про місцеві вибори" підрахунок невикористаних виборчих бюлетенів, кількості виборців, які отримали бюлетені, кількості контрольних талонів виборчих бюлетенів, не здійснювався гласно і відкрито, оскільки голова ДВК ОСОБА_12 дану інформацію отримувала від кожного члена комісії окремо і в подальшому самостійно визначала показники в цілому, які оголошувала членам комісії.

Також судом першої інстанції встановлені порушення головою ДВК ОСОБА_12 ч.7 ст.79 Закону України "Про місцеві вибори", які виразились у початку підрахунку контрольних талонів до закінчення голосування. Зазначені порушення визнала сама голова ДВК, що підтверджується відеозаписом, який є в матеріалах справи.

Разом з тим, судова колегія вважає, що вказані дії голови ДВК не мали негативних наслідків для правильності встановлення підрахунку голосів виборців.

Відсутність під час голосування та підрахунку голосів члена ДВК ОСОБА_20, від імені якого є підпис у протоколах підрахунку голосів також не має наслідком незаконності складених протоколів, які містять волевиявлення більшості членів ДВК.

Судова колегія враховує, що жодної скарги стосовно виборчого процесу, в т.ч. процедури підрахунку голосів до ДВК № 511322 або до Приморської районної виборчої комісії не надходило.

З окремої думки членів ДВК № 511322 (всього 12 осіб) від 26.10.2015р. вбачається, що в зв'язку із завищенням головою ДВК результатів підрахунку голосів по деяким кандидатам, вони вимагали здійснення перерахунку голосів виборців, який і був проведений (а.с.43). Після здійснення перерахунку протоколи підрахунку голосів виборців, копії яких є в матеріалах справи, були підписані членами ДВК № 511322.

Окрема думка містить також посилання на наявність розбіжностей у кількості виданих бюлетенів для голосування (1593) та підрахованими після голосування (1513), зокрема по виборам у депутати Одеської міської ради в розмірі 80 бюлетенів.

Судова колегія також враховує, що у відповідності до вимог ч.31 ст.79 Закону України "Про місцеві вибори" комісією складені акти розбіжностей, в т.ч. по виборам у депутати Одеської міської ради, які підписані більшістю від загальної кількості членів ДВК (т.1 а.с.246,251). Доводи апелянта ОСОБА_2 та його представника, які не брали участь в їх складанні, про фальшивість цих актів лише на підставі візуального співставлення підписів, судова колегія вважає голослівними, тому не враховує їх при вирішенні справи.

Оцінюючи викладене, судова колегія вважає що вищевказані дії ДВК є такими, що порушують ч.ч.1,3.4,7 ст.79 Закону України "Про місцеві вибори", які не вплинули на правильність встановлення підрахунку голосів виборців.

Оскільки відсутній вплив названих порушень на результат волевиявлення, судом першої інстанції вірно відмовлено в задоволенні вимог щодо визнання протоколу ДВК № 511322 про підрахунок голосів виборців з виборів депутатів Одеської міської ради, таким, що не відповідає вимогам ст.80 Закону України "Про місцеві вибори".

Факт порушення антикорупційного законодавства, яке полягало у тому, що членами ДВК є ОСОБА_21 та її батько - ОСОБА_20, а головою ДВК є дружина ОСОБА_20 - ОСОБА_12, сам по собі не свідчить про наявність порушень під час підрахунку голосів, а позивач, будучі обізнаним, не оскаржив постанову Приморської виборчої комісії про склад ДВК. Таким чином, в задоволенні вимог в цій частині вірно відмовлено судом першої інстанції.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що не підлягають задоволенню і вимоги про визнання дій ДВК № 511322 щодо підрахунку голосів виборців такими, що порушують ст.79 Закону України "Про місцеві вибори", які виразились в порушенні принципу таємності голосування, а саме у фотографуванні у кабінці для голосування виборцем самого себе на мобільний телефон, так як в даному випадку суб'єктами цих порушень були виборці, а не члени ДВК.

Також судом першої інстанції встановлено, що під час проведення перерахунку голосів з урни № 1 відбулось вкидання виборчих бюлетенів жовтого кольору. Зазначені обставини зафіксовані відеозаписом, що є в матеріалах справи та міститься в мережі Інтернет за адресою https://www.youtube.com/watch?v=PQF6Ia2Gy7M.

Відмовляючи в задоволенні позову щодо визнання недійсними голосування на чергових виборів депутатів Одеської міської ради, суд першої інстанції виходив з недоведеності обставин, які встановлені ч.1 ст.81 Закону України "Про місцеві вибори".

Судова колегія вважає вірним такий висновок суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.81 Закону України "Про місцеві вибори", дільнична виборча комісія приймає рішення про визнання голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Закону, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин:

1) виявлення фактів незаконного голосування (вкидання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених цим Законом; голосування особами, які не мають права голосу; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування виборцем більше одного разу) у кількості, що перевищує п'ять відсотків від кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці;

2) знищення або пошкодження виборчої скриньки (скриньок), що унеможливлює встановлення змісту виборчих бюлетенів, якщо кількість цих бюлетенів перевищує десять відсотків від кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці;

3) виявлення у виборчих скриньках виборчих бюлетенів у кількості, що перевищує більш як на п'ять відсотків кількість виборців, які отримали бюлетені на виборчій дільниці.

Аналіз наведеної правової норми дає підстав для висновку, що встановлення незаконного голосування шляхом вкидання виборчих бюлетенів не є абсолютним фактом для визнання недійсним результатів голосування, так як необхідно встановити, що розмір вкинутих бюлетенів перевищує п'ять відсотків від кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці.

Оскільки позивачем не доведено, що розмір вкинутих бюлетенів перевищує 5% від отриманих виборцями бюлетенів, відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

Вірними є висновки суду першої інстанції про відмову у позові в частині визнання дій Приморської районної у м.Одесі виборчої комісії щодо встановлення підсумків голосування в межах територіального виборчого округу № 45 такими, що порушують ст.83 Закону України "Про місцеві вибори".

Доводи позивача, що територіальна виборча комісія при прийомі документів від ДВК не перевіряла комплектність документів та цілісність упаковки всіх пакетів з виборчими документами, тобто порушила процедуру прийняття документів, вірно спростовані змістом ст.83 Закону України "Про місцеві вибори", яка визначає право, а не обов'язок оглянути пакет з документами.

Також судом першої інстанції вірно враховано, що виявлені порушення під час голосування та під час проведення підрахунку голосів, не доведені належним чином складеними актами, а тому вірно відхилені територіальною виборчою комісією.

Враховуючи, що позовні вимоги щодо визнання дій та протоколу Одеської міської виборчої комісії від 27.10.2015р. про встановлення результатів голосування з виборів депутатів Одеської міської ради такими, що порушують ст.86 Закону України "Про місцеві вибори", є похідними від попередньо заявлених вимог, в їх задоволенні також вірно відмовлено судом першої інстанції.

Вірними є й висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову в частині визнання протоколу дільничної виборчої комісії № 511322 про підрахунок голосів виборців з виборів Одеського міського голові таким, що не відповідає вимогам ст.80 Закону України "Про місцеві вибори", визнання недійсним голосування на чергових виборах 2015р. з виборів Одеського міського голови в єдиному одномандатному виборчому окрузі, визнання дій та протоколів Приморської районної у м.Одесі виборчої комісії та Одеської міської виборчої комісії щодо встановлення результатів виборів такими, що не відповідають вимогам Закону України "Про місцеві вибори", оскільки позивач не є суб'єктом виборчого процесу з виборів Одеського міського голови, дії та рішення, прийняті у виборчому процесі з обрання Одеського міського голови не порушують права та інтереси позивача, як кандидата у депутати Одеської міської ради.

Судова колегія приходить до висновку, що справа по суті вирішена вірно, але з порушенням норм процесуального права, яке не вплинуло на правильність судового рішення суду першої інстанції.

Постанова суду першої інстанції, враховуючи положення ст.201 КАС України, підлягає зміні в частині конкретизації частин ст.79 Закону України, порушення яких встановлено в діях ДВК. В іншій частині постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст.98 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.3 Закону України «Про судовий збір» судовий збір справляється, зокрема, за подання до суду апеляційної скарги на судові рішення.

Оскільки ухвалами Одеського апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2015р. апелянтам відстрочена сплата судового збору до вирішення справи по суті, він підлягає стягненню за результатами апеляційного розгляду.

Судовий збір в розмірі 110% від суми, яка підлягала сплаті при подачі позову, підлягає стягненню з обох апелянтів, а саме по 7 502,88 грн.

Керуючись ст.ст.172, 195,196,198,201,205,207 КАС України, судова колегія -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_7 - задовольнити частково, апеляційну скаргу кандидата у депутати Одеської міської ради ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2015 року змінити, додавши до абз.2 резолютивної частини після слів "ст.79 Закону України "Про місцеві вибори" наступне: "(а саме частини 1,3,4,7)".

В іншій частині постанову Одеського окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2015 року залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок №: 31212206781008, отримувач коштів: УК у м. Одесі/Приморський р-н/22030001, код ЄДРПОУ 38016923, банк отримувача: ГУДКСУ в Одеській області, МФО: 828011, Код ЄДРПОУ суду 34380461 судовий збір в розмірі 7 502 (сім тисяч п'ятсот дві) грн. 88 коп.

Стягнути з ОСОБА_7 до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок №: 31212206781008, отримувач коштів: УК у м. Одесі/Приморський р-н/22030001, код ЄДРПОУ 38016923, банк отримувача: ГУДКСУ в Одеській області, МФО: 828011, Код ЄДРПОУ суду 34380461 судовий збір в розмірі 7 502 (сім тисяч п'ятсот дві) грн. 88 коп.

Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: С.Д.Домусчі

Суддя: О.О.Кравець