Ухвала суду № 53182034, 30.10.2015, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 346/1082/15-к

Провадження № 11-кп/779/420/2015

Категорія ч.2 ст.307 КК України

Головуючий у 1 інстанції Веселов В. М.

Суддя-доповідач Шкрібляк Ю.Д.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2015 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Васильєва О.П., Вилки С.С.,

секретаря с/з Перегінця О.Л., Кравчук І.Я.,

з участю прокурора Журавльова Є.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_4,

захисника Байдащука Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою у зміненому виді обвинуваченого ОСОБА_4, апеляційною скаргою у зміненому виді його захисника - адвоката Байдащука Г.В., та апеляційною скаргою прокурора Харуна Ю.В., на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року, по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 Івано-Франківської області, з середньо-спеціальною освітою, працює рятувальником у парку ім.Т.Шевченка м.Івано-Франківська, одружений, на утриманні малолітня дитина неодноразово судимий, востаннє вироком Коломийського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року за ч.1 ст.389 КК до покарання у вигляд штрафу в розмірі 2 465 грн., який не сплачено, громадянин України, -

визнаний винуватим і засуджений за:

- ч.1 ст.307 КК на 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст.69 цього ж Кодексу - на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

З врахуванням положень ст.71 КК, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком приєднано невідбуте ОСОБА_4 покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 серпня 2014 року у вигляді штрафу в розмірі 2 465 грн., який обвинувачений не сплатив, і призначено остаточне покарання - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, та штраф в розмірі 2 465 грн., який постановлено виконувати окремо.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_4 постановлено залишити попередньо обраний - тримання під вартою.

Постановлено зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_4 час його фактичного затримання органом дізнання з 10 січня 2015 року, 13 год. 55 хв.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 1045 грн. 33 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду, ОСОБА_4 визнаний винуватим за те, що він незаконно придбав у невстановлених осіб психотропну речовину - амфетамін, яку в подальшому зберігав по місцю свого проживання в АДРЕСА_2. Близько 13 год. 00 хв. 09 січня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_4 перебуваючи в м.Коломия по вул.Леонтовича, 4, діючи умисно та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, керуючись корисливими мотивами, незаконно продав вищевказану психотропну речовину за ціною 200 грн. гр.ОСОБА_6, яка у відповідності до висновку експерта №09/12-0059 від 10 січня 2015 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0,055 гр.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_4, попередньо незаконно придбавши у невідомих осіб особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який з метою збуту зберігав по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_2, 10 січня 2015 року, близько 12 год. 00 хв., на вул.Хмельницького , 1-«а», що в м.Коломиї, повторно збув даний наркотичний засіб ОСОБА_7 У відповідності до висновку експерта №09/12-0058 від 11 січня 2015 року, вилучений в обвинуваченого наркотичний засіб є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 0,835 гр.

В подальшому, 10 січня 2015 року, близько 13 год. 35 хв., в м.Коломиї по вул.С.Стрільців, 39, під час затримання обвинуваченого ОСОБА_4 в порядку ст.208 КПК та проведення його особистого обшуку, в задній кишені штанів та у внутрішній кишені куртки обвинуваченого виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження в трьох паперових згортках, які у відповідності до висновку експерта №09/12-0097 від 15 січня2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, в кількості 1,7969 гр.

Не погодившись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат Байдащук Г.В. подали аналогічні за своїм змістом апеляційні скарги (далі АС) з подальшими змінами, в яких повністю заперечили причетність ОСОБА_4 до скоєння злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.307 КК, оскільки в його діях містяться ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК, а сам вирок щодо обвинуваченого вважають незаконним, безпідставним та необґрунтованим, і таким, що постановлений з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доповнивши свої АС в ході апеляційного розгляду заявами про зміну апеляційних вимог, ОСОБА_4 та його захисник - адвокат Байдащук Г.В. просять змінити вирок щодо обвинуваченого та перекваліфікувати його протиправні дії з ч.ч.1, 2 ст.307 КК на ч.1 ст.309 цього ж Кодексу, призначивши відповідне покарання.

У своїй АС прокурор Харун Ю.В. не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 за всіма статтями КК, що йому інкриміновані в ході досудового слідства, однак покликається на незаконність вироку, оскільки судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок м'якості.

Просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати та постановити новий, яким визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує ОСОБА_4 покарання, та призначити йому суворіші покарання, зокрема: за ч.1 ст.307 КК на 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, і на підставі ст.70 цього ж Кодексу, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити йому остаточне покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та із застосуванням положень ст.71 КК до цього покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року у виді 2 465 грн. штрафу, та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна і 2 465 грн. штрафу, які виконувати окремо.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат Байдащук Г.В. подали ідентичні за своїм змістом заперечення на АС прокурора, із змісту яких вбачається, що вони повністю заперечують доводи апеляційної скарги прокурора та просять залишити її без задоволення.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат Байдащук Г.В. обоє подали ідентичні за своїм змістом клопотання про повторне дослідження доказів. Із змісту цих клопотань вбачається, що захист мотивує необхідність повторного дослідження доказів з тих же підстав, що і в поданих апеляційних скаргах.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Байдащука Г.В., які підтримали подані АС у зміненому виді, просять вирок суду змінити, перекваліфікувати протиправні дії обвинуваченого на ст.309 КК та призначити відповідне покарання; пояснення прокурора Харуна Ю.В., який підтримав подану АС, просить її задовольнити, а вимоги апеляційних скарг ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Байдащука Г.В. у зміненому виді, залишити без задоволення, та визнати рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує ОСОБА_4 покарання, а вирок щодо нього скасувати та призначити суворіше покарання; дослідивши матеріали справи, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви апеляційних скарг учасників кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що їх слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Стосовно покликань обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Байдащука Г.В. на те, що в діях обвинуваченого відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст.307 КК, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи із наступного.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів в повній мірі доводиться зібраними під час досудового розслідування доказами, яким суд першої інстанції під час розгляду справи по суті дав правильну оцінку та поклав їх в основу обвинувачення.

Не зважаючи на повне заперечення ОСОБА_4 своєї вини, вона доводиться показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які надали в суді аналогічні показання про те, що вони були понятими під час проведення органами досудового розслідування оперативної закупівлі в обвинуваченого 9 січня та 10 січня 2015 року. У відділку міліції їм представляли для огляду грошові кошти в сумі 200 грн. різними купюрами (09 січня 2015 року) та в сумі 50 грн. різними купюрами (10 січня 2015 року), які були передані особам - закупівельникам, що повинні були провести оперативні закупівлі наркотичних засобів, про що складались відповідні акти огляду грошових коштів, в яких вони розписалися як поняті. Ствердили, що 09 січня 2015 року, близько 13 год. 00 хв. вони разом із працівниками міліції та особою, яка мала здійснювати оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_4, з цією метою перебували в службовому автомобілі на вул.Леонтовичав м.Коломиї, де закупівельнику були вручені грошові кошти в сумі 200 грн. Через 10 хв. він повернувся із речовиною - порошком білого кольору, який працівники міліції вилучили та ознайомили їх з вмістом, склали відповідний протокол огляду покупця та протокол проведення оперативної закупівлі, в яких вони розписались. Окрім цього, 10 січня 2015 року працівники міліції провели іншу оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4, в якій також вони брали участь. Для цього, іншому закупівельнику було видано 50 грн. різним купюрами. На вул.Б.Хмельницького-1 «а» в м.Коломиї, закупівельник вийшов з автомобіля та повернувся за 10-15 хв. із згортком з речовиною, в якому знаходилась зелена трава. Працівники міліції ознайомили їх із вмістом пакунку, про що було складено протокол огляду покупця та протокол оперативної закупівлі, в яких вони розписались. Того ж дня при них було проведено обшук затриманого ОСОБА_4, в якого було вилучено із задньої кишені брюк 2 (два) згортки із порошкоподібною речовиною, грошові кошти в сумі 80 грн., а з нагрудної кишені куртки - 1 згорток з порошкоподібною сумішшю, мобільний телефон, а біля обвинуваченого на землі були гроші в сумі 150 грн. Окрім цього, понятий ОСОБА_10 підтвердив, що протокол огляду місця події та затримання особи складався на місці вчинення кримінального правопорушення.

Показання понятих об'єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які на пропозицію працівників міліції здійснювали оперативну закупівлю наркотичних засобів в обвинуваченого ОСОБА_4 09 січня та 10 січня 2015 року відповідно, і були допитані в суді першої інстанції з дотриманням вимогст.336 КПК. Зокрема, свідок ОСОБА_6 підтвердив, о 09 січня 2015 року йому було видано грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами 100 та дві по 50 гривень для закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_4 Як ствердив свідок ОСОБА_7, 10 січня 2015 року працівники міліції надали йому грошові кошти в сумі 50 гривень купюрою 10 та дві купюри по 20 гривень для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_4 Як ствердили свідки, їм обом було відомо про негативну репутацію обвинуваченого, оскільки він торгував наркотичними засобами, а тому вони телефонували обвинуваченому по мобільному телефону, домовлялись про купівлю наркотичного засобу, на що обвинувачений погодився. Після цього, вони разом з понятими сіли в службовий автомобіль і поїхали за домовленою адресою. Так, 09 січня 2015 року свідок ОСОБА_6 вийшов із службового автомобіля на вул.Леонтовича, що в м.Коломиї, поблизу ЗОШ №6, та попрямував до магазину «Олімпія», де за видані йому міліціонерами гроші в сумі 200 грн. придбав в обвинуваченого ОСОБА_4 згорток, який в подальшому представив понятим та працівникам міліції. Від працівників міліції дізнався, що у фольговому згортку знаходилась порошкоподібна суміш - «амфетамін», який працівники міліції вилучили та склали відповідний протокол, де вони як поняті розписались. Вже 10 січня, як ствердив свідок ОСОБА_7, він здійснив оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_4 за кошти в сумі 50 грн., які були йому попередньо видані працівниками міліції. Попередньо здзвонившись із обвинуваченим по мобільному телефону, домовився про зустріч на ул.Б.Хмельницького, 1-«а», і неподалік від вказаного місця придбав в обвинуваченого згорток з речовиною, який в подальшому представив понятим і працівникам міліції. Від працівників міліції дізнався, що у згортку містилась речовина, схожа на «марихуану».

Окрім вищенаведених показань свідків, вина ОСОБА_4 підтверджується показаннями працівників міліції - ОСОБА_11, та оперуповноважених ОСОБА_12 та ОСОБА_13, а також експерта ОСОБА_14 та начальника кримінальної інспекції Коломийського УМВС ОСОБА_15 Вказані особи надали суду послідовні показання щодо проведення оперативних закупівель наркотичних засобів в обвинуваченого, що мали місце 09 та 10 січня 2015 року, і вони повністю узгоджуються з показаннями понятих і закупівельників. Окрім цього, вони додатково повідомили, що затримання ОСОБА_4 відбулося відразу після проведення оперативної закупівлі 10 січня 2015 року, де в ході проведення поверхневого огляду, в присутності понятих та слідчо-оперативної групи, із задньої кишені штанів ОСОБА_4 були вилучені 2 згортки із порошкоподібним вмістом та 80 гривень, а з нагрудної кишені його куртки - згорток з порошкоподібною сумішшю, мобільний телефон, ключі, а на землі поряд з обвинуваченим знаходились 150 грн.

Перевіривши матеріали справи, колегія суддів не знаходить розбіжностей між вищенаведеними показаннями свідків, які вони надали під час судового розгляду, і між показаннями, які вказані особи надали в ході досудового розслідування. Відомості, які могли бути відомі виключно вказаним особам, викладені ними послідовно, логічно, і вони узгоджуються між собою та іншими письмовими доказами, що є в матеріалах справи. Тому, в колегії суддів немає підстав сумніватись в їх достовірності, на чому наполягає сторона захисту у своїх апеляційних скаргах.

Те, що ОСОБА_4 здійснив кримінально карані діяння, передбачені ч.ч.1, 2 ст.307 КК, додатково підтверджується письмовими доказами, які є в матеріалах кримінального провадження, зокрема: протоколами оперативної закупівлі від 09 січня 2015 року та 10 січня 2015 року (Т.1, а.с.30, Т.1, а.с.24), у відповідності до яких особи, які здійснювали оперативну закупівлю, видали відповідно фольговий згорток з білою порошкоподібною речовиною, зовні схожою на «амфетамін» та паперовий згорток з речовиною, зовні схожу на «марихуану», які вони попередньо придбавали у ОСОБА_4; протоколом огляду місця події від 10 січня 2015 року з фототаблицею до нього, які підтверджують те, що місцем вчинення злочину є вул.С.Стрільців, що в м.Коломиї, а грошові кошти в сумі 150 грн., які лежали на землі поряд із ОСОБА_4, є мічені купюри, видані гр.ОСОБА_6 для проведення оперативної закупівлі, яка мала місце 09 січня 2015 року; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10 січня 2015 року; постановою про збереження отриманої під час проведення оперативно-технічних заходів від 17 лютого 2015 року, протоколу від 16 лютого 2015 року про результати проведення оперативного заходу зняття інформації з телекомунікаційних мереж (Т.1, ас.191-234); висновками експерта від 11 січня 2015 року №09/12-0058, від 10 січня 2015 року №09/12-059 та від15 січня 2015 року №09/12-0097, у відповідності до яких надані для дослідження речовини є відповідно канабісом в кількості 0,835 гр., амфетаміном в кількості 0,055 гр. та канабісом в кількості 1,7969 гр. (Т.1, а.с.41 а.с.48; а.с.55); актами особистого огляду покупця від 09 січня 2015 року та від 10 січня 2015 року (Т.1, а.с.29; а.с.21), а також іншими доказами.

Окрім цього, необґрунтованість покликань обвинуваченого та його захисника, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази фактів незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту ОСОБА_4 особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, випливає також із нижченаведених обставин.

Зокрема, колегія суддів вважає безпідставними покликання обвинуваченого та його захисника у своїх АС про те, що 09 січня та 10 січня 2015 року ОСОБА_4 ні з ким не домовлявся про збут наркотичних засобів.

В матеріалах справи міститься протокол про результати проведення оперативного заходу - зняття інформації з телекомунікаційних мереж з додатком до нього по номеру, яким користувався ОСОБА_4 Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що із змісту цього документу видно, як обвинувачений неодноразово телефонував своїм знайомим і його знайомі телефонували йому з приводу купівлі чи обміну наркотичних засобів, при цьому використовуючи спеціальний жаргон. Окрім цього, з розмови обвинуваченого та його дружини, яка мала місце 07 січня 2015 року о 18 год. 25 хв. видно, що збут і продаж наркотиків був одним із основних доходів обвинуваченого, на що суд вірно послався у вироку (Т.1, а.с.231). Всесторонньо оцінюючи та аналізуючи дану інформацію, на основі власних переконань, суд дійшов обґрунтованого переконання, що обвинувачений систематично, на постійній основі, займався придбанням, зберіганням та збутом наркотичних засобів (Т.1, а.с.191-234).

Окрім цього, колегія суддів переконана, що вищевказаний документ було належним чином легалізовано, оскільки орган досудового розслідування отримав дозвіл у відповідності до ухвали слідчого судді на проведення відповідного оперативно-розшукового заходу в межах з 02 січня по 09 січня 2015 року. Як вірно зазначено у вироку, відомості про вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення внесено до ЄРДР 10 січня 2015 року, а тому колегія суддів вважає, що суд мав достатньо підстав взяти до уваги вищезгадані матеріали за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, оцінити їх та покласти в основу обвинувачення ОСОБА_4 Тому, покликання сторони захисту в АС на те, що цей доказ є неналежним - безпідставні.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що проведення оперативних закупівель в ОСОБА_4 мали під собою достатньо обґрунтованих підстав, а результати їх здійснення - належні і допустимі докази.

Окрім цього, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав достатньо підстав вважати необ'єктивними свідчення батька обвинуваченого - ОСОБА_16, його матері ОСОБА_17, дружини ОСОБА_18, а також ОСОБА_19, яка є близькою знайомою батьків обвинуваченого. Ці особи запевняли суд, що 09 січня 2015 року ОСОБА_4 ні з ким не зустрічався та не домовлявся наперед про зустрічі, з дому в м.Коломиї не виходив. Як вірно зазначено у вироку, такі показання суперечать іншим зібраним в ході досудового розслідування доказам, зокрема роздруківці телефонних з'єднань ОСОБА_4, та інших осіб, із змісту якої видно, що обвинувачений покидав приміщення квартири саме в той період часу, в який було вчинене кримінальне правопорушення від 09 січня 2015 року (Т.1, а.с.200). Окрім цього, як ствердив свідок ОСОБА_20, до обіду 09 січня 2015 року він бачив обвинуваченого на вулиці в м.Коломиї. В достовірності та істинності цих даних ні в суду першої інстанції, ні в колегії суддів, немає причин сумніватись. В даному випадку, апеляційний суд не вбачає будь-якої однобічності в оцінці судом першої інстанції даного доказу, на що покликається обвинувачений та його захисник у своїх АС.

Слід зазначити, що суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги свідчення батька обвинуваченого - ОСОБА_16 про те, що грошові кошти та наркотичні засоби були підкинуті його сину ОСОБА_4 працівниками міліції на місці затримання останнього, оскільки, як вірно зазначено у вироку, сам свідок у своїх поясненнях підтвердив факт вилучення в обвинуваченого трьох згортків з кишень одягу. Сторона захисту не представила ні суду першої інстанції, ні в апеляційному суді жодних доказів на підтвердження цієї версії, натомість в матеріалах справи містяться показання свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які підтвердили, що після затримання ОСОБА_4, його батько ОСОБА_16 самовільно витягнув із кишені його брюк гроші та кинув їх на землю.

Стосовно покликань обвинуваченого та його захисника на те, що поза увагою суду залишився факт порушення органом досудового слідства норм КПК при проведення оперативних закупівель, то колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, як вбачається з матеріалів справи, свідки-поняті ОСОБА_9 та ОСОБА_10 дійсно не були присутніми та безпосередньо не бачили фактів купівлі у ОСОБА_4 наркотичних засобів свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 Слід зазначити, що процесуальна роль понятих, згідно чинного КПК, полягає у засвідченні своїми підписами відповідності записів у протоколі проведення відповідної слідчої дії виконаним в реальності діям. Тому, факт відсутності зорового сприйняття понятими інформації (в даному випадку, поняті візуально не спостерігали за діями закупівельників) не може бути підставою для визнання недостовірними даних протоколів, дійсність яких вони посвідчили. Тому, такі покликання сторони захисту не ґрунтуються на нормах чинного законодавства і є надуманими.

Окрім цього, колегія суддів не вбачає будь-яких порушень під час складання органом досудового розслідування процесуальних документів, а саме протоколу затримання ОСОБА_4 Апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції, що згаданий протокол складений з додержанням вимог ст.209 КПК, а те, що час затримання ОСОБА_4 в ньому зазначено 13 год. 55 хв. 10 січня 2015 року, хоча в протоколі огляду місця події вказано час з 12 год. 40 хв. по 13 год. 20 хв., є несуттєвими недоліками і не мали вирішального значення для суду першої інстанції при прийнятті рішення.

Як вбачається з протоколу затримання, ОСОБА_4 відмовився від його підписання та від дачі будь-яких пояснень (Т.1, а.с.136; 137). Адвокат Григорук з'явився для захисту обвинуваченого протягом години після затримання останнього, що також не є порушенням КПК, як це вважає сторона захисту.

За таких обставин, протокол затримання обвинуваченого, є належним і допустимим доказом, і суд правильно його взяв до уваги, оцінив та обґрунтував обвинувачення ОСОБА_4

Стосовно відмови судом першої інстанції в задоволенні клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_22, який відбуває покарання в СІЗО м.Івано-Франківська, то вона є законною, оскільки дана особа на час вчинення ОСОБА_4 злочинів перебувала в місцях позбавлення волі, і йому не можуть бути відомі фактичні обставини справи. Тому, суд ніяким чином не порушив вимоги КПК, відмовивши в його допиті.

Окрім цього, в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник - адвокат Байдащук Г.В. подали аналогічні за своїм змістом письмові клопотання про допит свідка ОСОБА_22 як свідка, а також повторно перед судовими дебатами усно клопотали про це, просили долучити до матеріалів справи лист керівника Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини на звернення ОСОБА_4

Колегія суддів не вбачає підстав для допиту свідка ОСОБА_22, який на переконання сторони захисту, є закупівельником по даній справі - свідком ОСОБА_6 Апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_22, який на даний момент відбуває покараня в СІЗО м.Івано-Франківська, не є свідком по даній справі, а тому відсутні підстави для його допиту в суді. Натомість, судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_6 з дотриманням вимог п.2 ч.1 ст.336 КК, і він дав вичерпні показання, які узгоджуються із всіма зібраними по справі доказами, і підстав сумніватися в їх достовірності в апеляційного суду немає.

Тому, клопотання сторони захисту не підлягає до задоволення.

Окрім цього, листом із Секретаріату УВРзПЛ ОСОБА_4 повідомлено, що правових підстав для направлення актів реагування Уповноваженого не вбачається.

Таким чином, підстав для задоволення клопотань сторони захисту в апеляційного суду немає.

Апеляційний суд не вбачає порушень процедури судового розгляду, зокрема що допит ОСОБА_4 було проведено перед дослідженням матеріалів кримінального провадження, а не після нього, оскільки як вбачається із журналу судового засідання від 23 березня 2015 року, головуючий за клопотанням обвинуваченого, ухвалив допитати ОСОБА_4 після допиту свідків та дослідження доказів (Т.4, а.с.20).

Враховуючи всі вищеперелічені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої нстанції про те, що ОСОБА_4 незаконно придбав, зберігав саме з метою збуту, а не для власного споживання, особливо небезпечні наркотичні засоби, та незаконно збув їх 09 та 10 січня 2015 року, а тому його дії правильно кваліфіковані саме за ч.1 та ч.2 ст.307 КК.

Апеляційний суд не знаходить підстав для перекваліфікації протиправних дій ОСОБА_4 на ч.1 ст.309 КК, про що просить обвинувачений та його захисник у своїх АС.

Враховуючи також і те, що колегія суддів не знаходить будь-яких порушень судом процесуального законодавства, і констатує, що висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, і ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах. Враховуючи це, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_4 апеляційний суд не вбачає.

Стосовно покликань прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення ОСОБА_4 надто м'якого покарання, то слід зазначити наступне.

Суд у вироку правильно зазначив, що ним враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину. Колегія суддів зважає, що злочини, передбачені ч.1 ч.2 ст.307 КК, інкриміновані ОСОБА_4, у відповідності до ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до категорії тяжких.

Окрім цього, суд правильно відніс до обставин, які обтяжують покарання, вчинення ОСОБА_4 злочинів у стані наркотичного сп'яніння.

До обставин, які пом'якшують ОСОБА_4 покарання, суд відніс наявність в обвинуваченого на утриманні малолітньої дитини, позитивну характеристику з місця проживання, невелика кількість психотропної та наркотичної речовин, яку він збув, а також відсутність настання шкідливих наслідків.

З урахуванням вищеперелічених обставин, які обтяжують та пом'якшують ОСОБА_4 покарання, а також даних про особу обвинуваченого, які характеризують його виключно з позитивної сторони, зокрема, що до ув'язнення обвинувачений працював на громадських роботах, його молодий вік, і що на утриманні в нього є малолітня дитина, а також враховуючи ступінь тяжкості інкримінованих обвинуваченому злочинів, та з урахуванням безальтернативності санкцій за ч.1 та ч.2 ст.307 КК, які передбачають покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив справедливе покарання за ч.1 ст.307 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і дійшов до правильного переконання, що до покарання ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 цього ж Кодексу, слід застосувати положення ст.69 КК та призначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Окрім цього, судом вірно враховано корисливий мотив протиправних діянь ОСОБА_4, а тому на законних підставах застосував до нього додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК у виді конфіскації майна.

Стосовно покликань прокурора, що суд не відніс до обставин, які обтяжують покарання, рецидив злочинів, то колегія суддів зазначає, що вирішення питання про визнання обставиною такою, що обтяжує покарання (в даному випадку, рецидив злочинів), відноситься до виключної компетенції суду. Те, що ОСОБА_4 вчинив інкриміновані йому діяння, маючи непогашену і незняту судимість за вироком Коломийського міськрайонного суду від 18 серпня 2014 року, повністю враховано при призначенні обвинуваченому покарання на підставі ст.71 КК, тобто за сукупністю вироків.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_4 справедливе покарання за ч.1. та ч.2 ст.307 КК, з врахуванням ст.70 цього ж Кодексу, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є необхідним і достатнім покаранням для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для призначення обвинуваченому суворішого покарання, про що просить прокурор у своїй АС, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, апеляційний суд не знаходить будь-яких порушень при призначенні ОСОБА_4 остаточного покарання як за статтями обвинувачення, так і за сукупністю вироків, а тому підстав для скасування даного вироку немає.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Враховуючи все вищевикладене, АС у зміненому виді обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката Байдащука Г.В., а також АС прокурора колегія суддів залишає без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу у зміненому виді обвинуваченого ОСОБА_4 та апеляційну скаргу у зміненому виді його захисника - адвоката Байдащука Г.В., а також апеляційну скаргу прокурора Харуна Є.В. залишити без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року щодо ОСОБА_4 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - у цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді О.П. Васильєв

С.С. Вилка

Згідно з оригіналом

Суддя Ю.Д. Шкрібляк