Ухвала суду № 53138183, 27.10.2015, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/673/15 Головуючий у суді І-ї інстанції Солопов Ю. О.

Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду Поступайло Н. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.10.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Поступайло Н.І.

суддів - Деревінського С.М., Іванова Д.Л.

при секретарі - Сакарі І.І.

за участю прокурора Черниш Г.Р.

захисника-адвоката Петренко К.О.

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 12014120020002318 стосовно ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.05.2015 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Знамянка Знамянського району Кіровоградської області, росіянина, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, працюючого вантажником ПАТ «Ласка», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, який проживав у АДРЕСА_2, неодноразово судимого, останній раз:

- 18.11.2005 року вироком Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.1 ст.153, ч.2 ст.15 ч.2 ст.153 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 20.02.2014 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Зазначеним вироком ОСОБА_4 визнаний винним за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій, за таких обставин:

14.04.2014 року близько 22.45 год., ОСОБА_4, проходив через сквер, що розташований на розі вулиць Олександрійської та Преображенської у м. Кіровограді, де помітив раніше незнайому йому ОСОБА_6 із сумкою в руці. У ОСОБА_4 виник умисел на заволодіння вказаною сумкою. Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_4, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи дістав із сумки, яка була при ньому розбірний ніж, який згідно висновку експерта № 64 від 30.05.20І4 року холодною зброєю не являється, та продовжуючи свій злочинний умисел направлений на напад з метою заволодіння майном, підійшов до ОСОБА_6 зі сторони спини, схопивши її руками повалив на землю та із погрозою застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілої приставив до її горла ніж та наказав віддати йому гроші. ОСОБА_6 повідомила, що гроші в сумці. Після чого, переконавшись, що ОСОБА_6 не може вчинити дій направлених на утримання свого майна, ОСОБА_4 вихопив сумку зі штучної галантерної шкіри коричневого кольору, вартість якої згідно висновку експерта № 1041 від 05.06.2014 року складає 224 грн. 40 коп., всередині якої знаходився мобільний телефон «Samsung Е 1080і», вартість якого згідно висновку експерта №437 від 09.05.2014 року складає 133 грн. 33 коп., в якому знаходилася сім-карта оператора МТС, вартістю 10 грн., гаманець жіночий, шкіряний вартістю згідно висновку експерта № 1041 від 05.06.2014 року складає 166 грн. 40 коп., із грошовими коштами в сумі 20 грн., банківська картка «Укрсімбанку» на рахунку якої знаходилися, грошові кошти у сумі 30 грн. Після чого, з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, таким чином, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 584 грн. 13 коп.

За епізодом розбійного нападу на ОСОБА_7, що за обвинуваченням мало місце 02.05.2014 року близько 02.00 год. біля будинку №12 по вул. 50 р. Жовтня в м. Кіровограді ОСОБА_4 вправданий.

У апеляціях:

-прокурор м. Кіровограда, не погоджуючись з вказаним вироком суду

просить вирок суду від 15.05.2015 року скасувати через істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України по 2 епізодам злочинної діяльності (вчинення злочину відносно потерпілої ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7) та призначити йому покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності. Допитати в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_7 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення відносно неї. Дослідити письмові матеріали кримінального провадження по епізоду з потерпілою ОСОБА_7

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи апелянт зазначає, що судом безпідставно, невмотивовано та необґрунтовано виключено із обвинувачення епізод вчинення розбійного нападу відносно потерпілої ОСОБА_7 та зазначено в мотивувальній частині вироку, що вина обвинуваченого не знайшла свого підтвердження. При цьому судом не взято до уваги те, що в ході досудового розслідування з потерпілою ОСОБА_7 проведено впізнання особи, яка вчинила злочин відносно неї за фотознімками. В ході вказаної слідчої дії потерпіла ОСОБА_7 вказала, що особою, яка вчинила злочин відносно неї є ОСОБА_4 та показала його на фотознімку. Вважає, що вказаний доказ свідчить про те, що саме ОСОБА_4 вчинив розбійний напад відносно потерпілої ОСОБА_7, але судом такі докази суд визнав недопустимими та неналежними.

Крім того, відповідно до ст. 59 КК України конфіскація майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого та відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року суд мав би вказати, що конфіскації підлягає все майно, яке є власністю засудженого, або його частина, незважаючи на це судом лише вказано, що покарання призначається із конфіскацією майна, належного йому на праві власності;

-потерпіла ОСОБА_5 просить скасувати вирок Кіровського районного суду

м. Кіровограда від 15.05.2015 року та винести новий виправдувальний вирок відносно ОСОБА_4, оскільки вважає він не винний, заперечує проти апеляції прокурора. Виправдати ОСОБА_4 і звільнити його прямо із зали судового засідання, щоб у нього була можливість на волі вилікувати хворобу, якою він захворів в тюрмі по її провині. Потерпіла хвилюється за своє життя та здоров'я, та різного роду залякування та впливу зі сторони прокурора, та просить розглядати апеляційну скаргу без її участі та без потерпілої ОСОБА_7

Своє небажання бути присутньою в судовому засіданні мотивує тим, що прокурор турбує її та ОСОБА_7, дзвонить, погрожує їм кримінальною відповідальністю, просить вплинути на прокурора;

-обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок Кіровського районного

суду м. Кіровограда від 15.05.2015 року та винести новий виправдувальний вирок стосовно нього, оскільки вважає себе невинним, звільнивши його з-під варти із зали суду.

Свої доводи мотивує тим, що прокурор мала та має вплив на обох потерпілих - ОСОБА_7 та ОСОБА_5, та залякує потерпілих кримінальною відповідальністю.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 та просив вирок суду скасувати, винести новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_4, котрий підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити, думку захисника-адвоката Петренко К.О., яка просила задовольнити апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4, виправдавши обвинуваченого, звільнивши його з-під варти із зали суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, підтверджується дослідженими судом доказами.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину не визнав повністю, та показав, що він у понеділок вранці біля 09.00 год. 14.04.2014 року, поїхав до міста Знам'янка до гр. ОСОБА_8 та ОСОБА_9, щоб вирішити питання щодо виписки з квартири. Разом з ними він був в паспортному столі м.Знам'янка. Оскільки не зміг вирішити це питання то залишився з ночівкою у м.Знам'янка у ОСОБА_10 Та до Кіровограду повернувся 15.04.2014 року біля 18.00 год. вечора. Таким чином, він не міг скоїти інкримінований йому злочин за обставин та часу вказаних у обвинуваченні, зокрема о 22.45 год. 14.04.2014 року, так як того дня перебував у справах в місті Знам'янка, де залишився та заночував, а до Кіровограда повернувся лише 15 квітня 2014 року.

Щодо обвинувачення по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_7 ОСОБА_4 показав суду, що 01 травня 2014 року біля 13.00 год. до них додому приїхала у гості ОСОБА_11 Ближче до 19.00 год. 01.05.2014 року приїхав ОСОБА_12, який мав при собі два мобільні телефони, один з яких «Nokia» з навушниками, другий телефон «Samsung» . Після чого, усі четверо вони знаходились у нього вдома приблизно до 21.00 год. Потім направились до центру міста в кафе «Золоті Купола». Приблизно біля 00.00 год. з 01.05. на 02.05.2014 року, ОСОБА_12 кудись пішов, однак пообіцяв, що повернеться. Відпочиваючи вже втрьох з 00.00 год. до 01.00 год. 02.05.2014 року вони так і не дочекались ОСОБА_12, після чого, направились додому. 02.05.2014 року рано вранці біля 06.00 год. прийшов ОСОБА_12 їх розбудив. Він був увесь мокрий і тримав при собі пакет з пляшкою горілки та коробкою соку. Потім ОСОБА_12 попрохав його, щоб він разом зі своєю дружиною ОСОБА_13 пішли до «ПриватБанку» та зняли з карточки Оскільки карточка належить його дружині та в касу за грошима має звернутися саме жінка. При цьому, ОСОБА_12 пообіцяв ОСОБА_13 за дану послугу надати винагороду у сумі 500 грн., на що його дружина погодилася. Після цього, 02.05.2014 року біля 08.00 год., він разом з ОСОБА_13 пішли до банку, де ОСОБА_13 отримала по картці дружини ОСОБА_12 гроші та повернулися додому.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_6 показала, що її 14.04.2014 року біля 22.40 год. на службовому транспорті привезли з роботи на зупинку громадського транспорту, що по вул. Преображенській біля Дитячої обласної лікарні в м. Кіровограді та далі вона пішла додому пішки через сквер. Пройшовши метрів 30 алеєю парку, вздовж дороги до неї ззаду підійшов невідомий чоловік, який повалив її на землю та відразу приставив ніж до горла зліва. При цьому, погрожував фізичною розправою. Потім він вільною рукою перевірив чи не має на ній прикрас, та перевірив кишені. Після цього, почав вимагати віддати йому телефон, гаманець та інші цінні речі. Вона боячись за своє життя, почала вмовляти його не чіпати її та говорила, що усе йому віддасть сама. В її руці знаходилась жіноча сумка в якої були речі вказані в обвинувальному акті та картка з пін - кодом до неї. Але саме обвинувачений якого вона запам'ятала та чітко вказує в судовому засіданні на нього, продовжуючи тримати предмет схожий на ніж біля горла забрав з її рук сумку та пакет, після чого пішов в напрямку «Дитячої обласної лікарні. Потім звернулася із заявою до міліції.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 (дружина обвинуваченого) пояснила, що 14.04.2014 року, з ранку її чоловік поїхав до міста Знам'янка до гр. ОСОБА_8 щоб вирішити питання щодо виписки з квартири. Та залишився там ночувати, як це повідомляла в телефонному режимі ОСОБА_8, та приїхав до дому лише 15.04.2014 року, але не виписався оскільки він не брав з собою паспорта.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показав суду, що у квітні 2014 року, до нього на роботу звернувся його знайомий ОСОБА_4 з приводу виписки. У той же час, зазначив, розмова носила лише інформаційний характер оскільки у ОСОБА_4 не було ні паспорта ні якого другого документу. Він йому розповів що необхідно зробити з цього приводу, та ОСОБА_4 пішов. Наступного разу, але він точно не пам'ятає коли це було через декілька днів або ні, ОСОБА_4 йому зателефонував, але оскільки його на роботі не було він направив його до свого колеги ОСОБА_15, який йому повідомив пізніше, що з питання виписки ОСОБА_4 той приходив один, але питання щодо виписки не було вирішено.

Вина також підтверджується:

- заявою потерпілої ОСОБА_6 про кримінальне правопорушення від 14.04.2014 року (т.1 а.п.3);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею від 15.04.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_6, в ході якого було оглянуте місце скоєння злочину - «сквер», що розташований на розі вулиць Олександрійської та Преображенської у м.Кіровограді (т.1 а.п.17-18);

- протоколом проведення слідчого експеременту від 19.05.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_6, яка на місці показала про обставини та деталі вчиненого щодо неї кримінального правопорушення (т.1 а.п. 27-28);

- протоколом огляду місця події від 15.05.2014 року, в ході якого у ОСОБА_4 в приміщенні службового кабінету №211 Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області вилучено - мобільний телефон «Samsung E 1080і» із сім-карткою «Джинс» НОМЕР_1, розбірний ніж із виделкою, оглянуто згідно з протоколом огляду предметів від 02.06.2014 року та долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (т.1 а.п.а.п. 34-35, 44, 45, 57, 58);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання від 15.05.2014 року, під час якого потерпіла ОСОБА_6 впізнала ОСОБА_4 як особу, яка 14.04.2014 року вчинила щодо неї розбійний напад із застосуванням ножа, заволодівши її майном. Ознаками за якими потерпіла ОСОБА_6 впізнала в ОСОБА_4 нападника являється статура, тіло будова та за голосом (т.1 а.п.70-72);

- висновком експерта №64 від 30.05.2014 року, згідно з яким ніж вилучений 15.05.2014 року у гр. ОСОБА_4 в кабінеті №211 Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області - «холодною зброєю не являється» (т.1 а.п.а.п.41-43);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 437 встановлено, що вартість з мобільного телефону «Samsung E 1080і», може складати 133 грн. 33 коп. (т.1 а.п.51-56);

- висновком судово-товарознавчої експертизи № 1041 ринкова вартість - «гаманця жіночого», складала 166 грн. 40 коп. вартість - «сумки жіночої» складала 224 грн. 40 коп. (т.1 а.п. 67-68).

Оцінюючи зібрані та досліджені по справі докази, судова колегія вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 доведена повністю, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як заволодіння чужим майном, поєднане з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, оскільки дії ОСОБА_4 мали характер нападу із застосуванням ножа, що потерпіла сприймала як реальну загрозу її життю.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_4 щодо перебування у м. Знам'янка на момент вчинення правопорушення судом детально досліджені у судовому засіданні шляхом допиту свідків, які мали зустрічі із обвинуваченим у той день, а їх твердження обґрунтовано оцінені судом як такі, що не можуть свідчити про перебування ОСОБА_4 у м. Знам'янка на період часу, коли йому інкримінується вчинення злочину щодо ОСОБА_5, тобто о 22год.45 хв. 14.04.2014 року. Обгрунтовано критично оцінив суд і твердження свідка ОСОБА_13, яка є дружиною обвинуваченого та заінтересована у результатах справи, та не взяв до уваги її твердження про те, що у ніч із 14 на 15 квітня 2014 року ОСОБА_4 ночував у колишньої дружини.

На думку колегії суддів, не можуть бути прийнятними і такими, що підлягають задоволенню вимоги апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_5 про те, що злочин вчинила інша особа, а впізнання та показання вона давала під впливом працівників міліції та прокурора, оскільки як вбачається із матеріалів провадження, у ході судового засідання ОСОБА_5 дала чіткі та обгрунтовані показання про те, що саме ОСОБА_4 вчинив злочин щодо неї, вказала за якими саме даними вона впізнає його, оскільки вона бачила його дуже добре, довго вони розмовляли та вона бачила його обличчя, ямочки, ніс, голос. Тому колегія суддів оцінює твердження апеляції потерпілої як бажання пом'якшити участь обвинуваченого, який хворіє, та намагання допомогти йому.

На думку колегії суддів, причетність та вина ОСОБА_4 доведені та не викликають сумнівів у колегії суддів, а його дії вірно кваліфіковані за ч.2ст.187 КК України. При цьому доводи ОСОБА_4 у судовому засіданні апеляційного суду про те, що його дії необхідно кваліфікувати за ст. 198 КК України як зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, оскільки отримавши від ОСОБА_12 телефон він розумів, що він, мабуть, викрадений, колегія оцінює лише як намагання пом'якшити відповідальність за вчинене чи уникнути її.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд врахував згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Так, вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, віднесене до категорії умисного тяжкого закінченого злочину.

Обвинувачений ОСОБА_4, як особа за місцем проживання характеризується посередньо, по місцю роботи - позитивно, на момент затримання офіційно працював вантажником ПАТ «Ласка», одружений, на обліках у Кіровоградському обласному наркологічному диспансері та Кіровоградській обласній психіатричній лікарні не перебуває, раніше неодноразово судимий.

Обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_4, судом не встановлено.

Враховуючи обставини справи, особу обвинуваченого, який не бажає стати на шлях виправлення тобто залишається особою яка є небезпечною для суспільства, відсутність пом'якшуючих обставин у обвинуваченого, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що покарання обвинуваченому повинно бути в межах санкції статті обвинувачення, та підстав для застосування вимог ст. 69,75 КК України не має.

Таке покарання є виваженим, обґрунтованим, справедливим, достатнім і необхіднім для можливого виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому колегія суддів не вбачає переконливих підстав для його зміни, як на тому наполягає прокурор. Також немає підстав для виправдання ОСОБА_4, як наполягають обвинувачений та потерпіла. Оскільки вказані в апеляції обвинуваченого доводи, були враховані судом при призначенні покарання, та не є такими, що можуть призвести до призначення більш м'якого покарання, колегія суддів визнає апеляції потерпілої ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_4 необґрунтованими, в зв'язку з чим залишає їх без задоволення.

Не підлягають задоволенню також доводи апеляції прокурора про необґрунтоване виправдання ОСОБА_4 по епізоду розбійного нападу щодо ОСОБА_7, а також в частині неправильного застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна виходячи із такого.

У судовому засіданні судом першої інстанції детально досліджені докази обвинувачення у частині обвинувачення ОСОБА_13 по епізоду нападу на ОСОБА_7 Так, сам обвинувачений вини не визнав, потерпіла у судове засідання неодноразово не з'являлася, скаржилася на тиск прокурора. Відповідно до заяви ОСОБА_7 у органи міліції, у неї із картки зникли грошові кошти (т.1 а.с. 92). У своїх поясненнях початкових на досудовому слідстві про скоєний щодо неї напад не пояснювала, такі пояснення появилися згодом у ході слідства, безпосередньо у суді потерпіла відмовилася давати пояснення, у апеляційному суді не бажала брати участь у судовому засіданні. За наявності таких суперечливих доказів, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність належних, допустимимх та достатніх доказів вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення щодо ОСОБА_7 та виправдав іванова за даним епізодом. Колегія суддів погоджується із даним висновком суду та знаходить твердження апеляції прокурора та прокурора таким, що не підтверджені достатніми доказами та не підлягають задовленню.

Також, відповідно до вимог закону, зокрема ч.1 ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає у примусовому безоплатному вилученні у власність держави вього або частини майна, яка є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується. Тобто, закон вимає чіткого зазначення яка саме частина майна засудженого підлягає конфіскації у випадку конфіскації частини майна, однак мова про вказівку про конфіскацію всього майна у законі не йдеться. Таке ж положення закріплено і у вказаній апелянтом постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, згідно змісту п.19 якої саме у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфісковується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Таким чином доводи прокурора є безпідставними, такими, що не ґрунтуються на законі та не можуть бути задоволеними.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій прокурора, потерпілої та обвинуваченого, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляції прокурора, потерпілої ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.05.2015 року стосовно ОСОБА_4 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Поступайло Н.І. ОСОБА_4 Д.Л. Деревінський С.М.

(підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області Н.І. Поступайло