Постанова № 53122158, 04.11.2015, Миронівський районний суд Київської області

04.11.2015 Єдиний унікальний № 1017/5638/12

Провадження 1/371/1/15

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 листопада 2015 року Миронівський районний суд Київської області у складі:

головуючого судді Гаврищука А.В.,

при секретарі Смиченку В.В.,

за участю прокурора Хахлюка В.В.,

обвинувачених ОСОБА_1,

ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

захисника підсудних Потієнко Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миронівка в залі суду клопотання захисника підсудних ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - Потієнко Т.М. про направлення справи на додаткове розслідування у кримінальній справі за обвинуваченням:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Неркін Гешатан, Мартунінського району республіки Вірменія, вірмена, гр-на України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, депутата Миронівської районної ради Київської області 6-го скликання від партії Регіонів України, раніше не судимого

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.Неркін Гешатан, Мартунінського району республіки Вірменія, вірмена, гр -на України, з базовою середньою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1, раніше не судимого

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця м. Миронівка, Київської області, українця, гр-на України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 органами досудового слідства обвинувачуються в тому, що своїми умисними діями, які виразилися у вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, пошкодження чи знищення його майна, обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого (вимагання), вчинене організованою групою, вчинили злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК України.

Згідно обвинувального висновку: з червня 2011 року потерпілий ОСОБА_5, будучи суб'єктом підприємницької діяльності, зареєстрованим Білоцерківською районною державною адміністрацією Київської області, розпочав надавати оплатні послуги фізичним особам по користуванню комп'ютерами та всесвітньою мережею Інтернет в орендованих ним приміщеннях по АДРЕСА_3, та по АДРЕСА_4.

Підсудний ОСОБА_1, будучи депутатом Миронівської районної ради Київської області та беручи участь у перевірці діяльності вказаних закладів у липні 2011 року, дізнався про прибуткову діяльність потерпілого, після чого у нього виник злочинний умисел на незаконне систематичне заволодіння частиною отриманого потерпілим прибутку шляхом вимагання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, шляхом вимагання, переконавши потерпілого ОСОБА_5 в реальності своїх погроз та настання для нього негативних наслідків у разі невиконання викладених вимог, підсудний ОСОБА_1 висунув потерпілому незаконну вимогу про щомісячну передачу грошей у сумі 3 000 грн. з кожного орендованого приміщення за надання йому можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, погрожуючи у разі несплати перешкоджанням здійснення підприємницької діяльності шляхом її закриття.

У разі щомісячної сплати потерпілим ОСОБА_5 коштів у сумі, визначеній підсудним ОСОБА_1, останній пропонував забезпечити вирішення конфліктних питань із незадоволеними клієнтами та в разі здійснення перевірок цих закладів.

На виконання вказаного злочинного умислу підсудні ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб з корисливих спонукань з метою особистого протиправного збагачення протягом серпня 2011 року -27.02.2012 року вимагали у потерпілого ОСОБА_5 щомісячної сплати грошових коштів у сумі 6 000 грн. за надання можливості безперешкодного здійснення підприємницької діяльності з погрозою обмеження прав, свобод та законних інтересів потерпілого.

Демонструючи реальність своїх погроз та настання для потерпілого ОСОБА_5 негативних наслідків, після несплати останнім чергового щомісячного платежу, підсудний ОСОБА_1 за попередньою змовою з підсудним ОСОБА_3, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення за рахунок чужого майна, з метою примушування потерпілого ОСОБА_5 сплатити незаконно встановлену щомісячну плату за надання можливості безперешкодно здійснювати підприємницьку діяльність, 05.02.2012 року у вечірній час, перебуваючи у приміщенні комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3 від'єднали від електричної мережі та відкрито заволоділи належною потерпілому ОСОБА_5 комп'ютерною технікою. Після цього завантажили її до належного підсудному ОСОБА_2 автомобіля "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 та вивезли в невідоме місце, таким чином змусивши потерпілого сплачувати щомісячні платежі для надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність.

Після отримання від потерпілого ОСОБА_5 коштів, підсудний ОСОБА_1, повернув належну потерпілому комп'ютерну техніку.

Усвідомлюючи реальність погроз підсудних, потерпілий ОСОБА_5 у період з серпня 2011 по 27.02.2012 р. систематично сплачував підсудним на їх вимогу грошові кошти.

Так, потерпілий ОСОБА_5 через адміністратора клубу ОСОБА_6, в середині серпня 2011 року, точна дата слідством не встановлена, біля приміщення комп'ютерного клубу, розташованого по АДРЕСА_3 на вимогу підсудного ОСОБА_1 щодо сплати йому грошових коштів, передав йому гроші в сумі 1 500 грн.

Наступного дня, в серпні 2011 року, підсудний ОСОБА_1, перебуваючи неподалік комп'ютерного клубу, що по АДРЕСА_3, на виконання своєї вимоги щодо щомісячної сплати потерпілим грошей, через адміністратора клубу ОСОБА_6 отримав від потерпілого гроші в сумі 1 500 грн.

15.11.2011 р. підсудні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на виконання своїх злочинних дій щодо вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_5, усвідомлюючи небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, на автомобілі марки "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_2 приїхали до кафе, розташованого на окружній автодорозі м.Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримали від потерпілого ОСОБА_5 гроші в сумі 2 000 грн.

21.11.2011 року підсудні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 приїхали на невстановленому слідством автомобілі до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, перебуваючи у вказаному автомобілі на свою вимогу щодо щомісячної сплати їм грошових коштів отримали від потерпілого ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 4 000 грн.

23.12.2011 року підсудні ОСОБА_1 та ОСОБА_3, перебуваючи біля орендованого потерпілим приміщення по АДРЕСА_3, отримали від нього гроші у сумі 4 000 грн., а потім через декілька годин на свою вимогу щодо щомісячної сплати їх грошових коштів отримали від потерпілого решту грошей у сумі 2 000 грн.

10.01.2012 року підсудний ОСОБА_3 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на вимогу підсудного ОСОБА_1 отримав від потерпілого гроші у розмірі 2 000 грн.

01.02.2012 року підсудний ОСОБА_1 в орендованому потерпілим приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від нього гроші у розмірі 500 грн.

08.02.2012 року підсудний ОСОБА_1 приїхав на автомобілі "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, розташованого на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_5 гроші в сумі 3 500 грн.

21.02.2012 року підсудний ОСОБА_1 через працівника комп'ютерного клубу ОСОБА_7, у приміщенні, яке розташоване по АДРЕСА_3 на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 2 000 грн.

22.02.2012 року підсудний ОСОБА_2, перебуваючи біля кафе, що на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області, на вимогу підсудного ОСОБА_1 отримав від потерпілого ОСОБА_5 гроші в сумі 1 000 грн.

27.02.2012 року підсудний ОСОБА_1 приїхав на автомобілі "Mersedes S 500" д.н.з. НОМЕР_1 до кафе, що розташоване на окружній автодорозі м. Миронівка Київської області та перебуваючи у вказаному автомобілі, на свою вимогу отримав від потерпілого ОСОБА_5 грошові кошти у розмірі 3 000 грн.

Таким чином, з серпня 2011 року по 27.02.2012 року підсудні ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, систематично, шляхом погроз потерпілому ОСОБА_5 щодо припинення його підприємницької діяльності вимагали та отримали від нього гроші у розмірі 27 000 грн.

За змістом статей 246 та 281 КПК (1960 року) повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду можливе як за клопотаннями учасників процесу, так і з ініціативи суду.

У судовому засіданні 3 листопада 2015 року у доповненнях до судового слідства захисником підсудних Потієнко Т.М. заявлено клопотання про повернення кримінальної справи №1017/5638/12 по обвинуваченню ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на додаткове розслідування.

Клопотання обґрунтоване тим, що при проведенні досудового слідства по даній кримінальній справі допущено суттєве порушення кримінально-процесуального законодавства, не в повному обсязі та однобоко досліджено докази по справі і вказані недоліки неможливо усунути під час розгляду справи судом.

Зокрема, слідством не встановлена конкретна участь кожного із обвинувачених у вчиненні злочинів та їх роль в складі організованої групи. Також слідством не вжито заходів щодо встановлення свідків злочинів та їх допиту, не проведено ряд необхідних слідчих дій, як то відтворення, очні ставки тощо. Відсутнє будь-яке документальне підтвердження характеру та розміру завданої шкоди, що є обов'язковим відповідно до ст. 64 КПК України (1960 року).

З приводу заявленого клопотання суд заслухав думку учасників процесу.

Підсудні ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 підтримали клопотання про направлення справи на додаткове розслідування через однобічність та неповноту досудового слідства, не з'ясування обставин, що мають істотне значення для справи і впливають на правильне її вирішення.

Прокурор Хахлюк В.В. заперечував щодо направлення справи на додаткове розслідування. Наполягаючи, що у справі зібрано достатньо доказів, які дають підстави для обвинувачення ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 у вчиненні злочину, що їм інкриміновано.

Вислухавши клопотання адвоката Потієнко Т.М., підтримане підсудними, думку прокурора Хахлюка В.В., вивчивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (1960 року) прокурор і слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Згідно із ст. 64 КК України (1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:

1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);

2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;

3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання;

4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 364 КПК України (1960 року) досудове чи судове слідство, в будь-якому разі, визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальної справи на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

За змістом ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально - процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

На виконання вимог ухвали Апеляційного суду Київської області від 16 травня 2013 року та ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 травня 2014 року судом першої інстанції було вжито заходів щодо усунення вказаних недоліків, зокрема повторно з означеного приводу допитано підсудних, потерпілого, свідків, досліджено звукозаписи розмов підсудних, витребувано письмові відомості.

Однак здобуті судом відомості з приводу попередньої змови підсудних, ролі кожного із підсудних, та які саме діяння вчинялися ними не доводять факту попередньої змови групи осіб на вчинення злочину. Усі підсудні заперечували факт попередньої змови з приводу вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_5, допитані у судовому засіданні свідки заявили, що жодного разу не бачили усіх підсудних разом у комп'ютерному клубі, а бували вони там поодинці, або по двоє. З дослідженого в судовому засіданні відеозапису першого допиту підсудного ОСОБА_1 взагалі не вбачається, що про вимогу потерпілому ОСОБА_5 передавати щомісячно йому кошти знали ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Вказаний відеозапис суд сприймає як найбільш вірогідний та вагомий доказ, оскільки він є первинним.

У ході доповнень до судового слідства судом було досліджено закордонний паспорт ОСОБА_3 (копію з якого долучено до матеріалів справи) з якого вбачається, що за час протягом якого за версією слідства здійснювала свою злочинну діяльність організована група у складі ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (з серпня 2011 по 27 лютого 2012 року) підсудний ОСОБА_3 щонайменше 11 разів залишав територію України та виїжджав закордон в Російську Федерацію та Республіку Молдова.

Враховуючи показання свідків, потерпілого ОСОБА_5 та підсудних ОСОБА_2 і ОСОБА_3, суд вважає, що обвинувачення, оголошене останнім ґрунтується на суперечливих показаннях, оскільки інших доказів вказаних подій немає, а тому слідчий при провадженні досудового слідства належним чином не перевірив ці обставини.

Отже, орган досудового слідства у обвинуваченні не встановив суб'єктивну сторону злочину, яка характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Постанови про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та обвинувальний висновок не містять вимоги кримінально-процесуального закону щодо зазначення способу, місця та часу скоєння злочину, воно не конкретизоване, суть обвинувачення не зрозуміла.

Таким чином в ході проведення додаткового розслідування слід встановити факт попередньої змови групи осіб на вчинення інкримінованого злочину, час, місце створення організованої групи, ролі кожного із співучасників у складі організованої групи, відшукати та перевірити обставини з'ясовані судом у ході судового розгляду, чітко викласти суб'єктивну сторону злочину. Для виконання зазначених дій слід провести очні допити обвинувачених між особою та зі свідками, відшукати та допитати осіб, які можуть підтвердити чи спростувати означені факти.

Як вбачається із досліджених судом матеріалів справи: фотознімків, які містяться на CD-R диску /т. 2 «диск із фотографіями до ОМП від 19.05.2012, які були збережені ОСОБА_6.»/, пояснень свідків ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, показань підсудних комп'ютерний клуб надавав послуги грального бізнесу у вказаному закладі були розміщені гральні автомати у кількості не менше чотирьох-пяти штук, що відповідно до Закону України від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні» було заборонено та являється незаконною підприємницькою діяльністю.

У матеріалах справи наявне свідоцтво про зайняття підприємницькою діяльністю ОСОБА_5 /т. 2 а.с. 88/ свідоцтво платника єдиного податку /т.2 а.с. 89/, в якому вказано вид господарської діяльності: 51.90.0 інші види оптової торгівлі та 72.50.1 ремонт і технічне обслуговування офісної та електронно-обчислювальної техніки. Інші докази щодо належності вказаного комп'ютерного закладу потерпілому ОСОБА_5 в матеріалах справи відсутні, зокрема договори оренди приміщень, трудові договори з працівниками клубу укладені з приватним підприємцем (згідно п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП України укладення та реєстрація такого договору у письмовій формі з роботодавцем фізичною особою-підприємцем є обов'язковим) тощо.

Вказані докази мають істотне значення для справи з огляду на кваліфікацію дій підсудних в частині пред'явленого обвинувачення (вимога передачі чужого майна з погрозою обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого), зокрема слід чітко розрізняти, що обмеження, яким погрожує вимагач, має незаконний характер (за відсутності законних підстав, в порушення встановленого порядку тощо). Воно може стосуватися будь-яких конституційних та інших прав чи свобод людини і громадянина або будь-яких законних інтересів.

Погроза обмежити незаконні інтереси потерпілого або його близьких родичів не утворює складу вимагання.

У даному разі не має значення джерело походження передаваних коштів, має значення для правильної кваліфікації лише факт погрози обмежити законні права потерпілого.

Під час додаткового розслідування слід чітко з'ясувати та відшукати відповідні, належні докази погроз з боку обвинувачених обмежити права, свободи або законні інтереси потерпілого.

За таких умов з'ясування питання стосовно законності чи незаконності інтересів потерпілого має вирішальне значення стосовно наявності чи відсутності у діях підсудних складу злочину.

У ході судового розгляду судом вжито усіх належних, передбачених законом заходів щодо усунення порушень, допущених на стадії досудового розслідування, зокрема витребувано інформацію /т. 9 а.с. 119-120, 171-183/ стосовно належності вказаних приміщень потерпілому та стосовно з'ясування питання законності розміщення вказаних комп'ютерних клубів у приміщеннях за адресами: АДРЕСА_3, та АДРЕСА_4 /т. 10 а.с. 142, 145/. Однак надана суду інформація не підтверджує правової підстави на розміщення комп'ютерних клубів за вказаними адресами. Наявна у суду інформація «Свідоцтво про сплату єдиного податку», видане на ім'я ОСОБА_5 містить лише посилання на вид діяльності: 51.90.0 інші види оптової торгівлі та 72.50.1 ремонт і технічне обслуговування офісної та електронно-обчислювальної техніки /т. 2 а.с. 89, т.10 а.с. 147-150/. Тобто не містить вказівки на те, що потерпілий мав законні підстави на зайняття підприємницькою діяльністю в сфері надання послуг з доступу до мережі Internet.

З огляду на вказане на досудовому розслідуванні слід з'ясувати правову підставу розміщення ігрових клубів за вищевказаними адресами, дійсність договорів оренди, трудових договорів тощо. На підставі встановлених обставин органам досудового розслідування слід надати правильну кваліфікацію діям обвинувачених та сформулювати обвинувачення згідно вимог чинного законодавства.

Згідно п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.1992 року №12 «Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності» оскільки вимагання є закінченим з моменту пред'явлення майнової вимоги, такі кваліфікуючі ознаки як пошкодження чи знищення майна, заподіяння значної шкоди, великої шкоди чи інших тяжких наслідків мають місце лише у випадку реального настання вказаних в законі наслідків.

У зв'язку з цим суд вважає за необхідне вказати, що на стадії додаткового розслідування прокурору слід чітко визначитися з кваліфікуючими ознаками інкримінованого підсудним злочину. Оскільки, як вбачається з обсягу пред'явленого обвинувачення, підсудним пред'явлено обвинувачення і в частині пошкодження чи знищення майна потерпілого, а на стадії доповнень судового слідства прокурор, який брав участь у справі, наполягав на тому, що злочин було закінчено з моменту пред'явлення вимоги про передачу коштів обвинуваченим ОСОБА_1 потерпілому ОСОБА_5

Вказане також стосується і такої кваліфікуючої ознаки, як погроза насильства над потерпілим, оскільки під час судового розгляду в результаті допиту свідків та вивчення протоколів їх допитів на стадії досудового розгляду судом було здобуто інформацію про погрози на адресу працівників комп'ютерного клубу, однак не самого потерпілого чи його близьких родичів. Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 також не підтвердив факту висловлювання підсудними погроз насильства над ним.

Із зібраних та досліджених у ході судового слідства доказів вбачається, що ОСОБА_10 висловлював вимогу потерпілому ОСОБА_5 та свідку ОСОБА_6 передачі йому грошових коштів, поєднану з погрозою викриття незаконної діяльності закладів, що за версією обвинувачення належали ОСОБА_5 також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 відкрито 05.02.2012 року здійснив заволодіння майном (системними блоками компютерів), які знаходилися у комп'ютерному клубі по АДРЕСА_3. Однак, по-перше клопотань про зміну обвинувачення в цій частині від прокурора не надійшло, по-друге, як уже зазначалося судом, вимагання визнається закінченим з моменту пред'явлення вимоги поєднаної з погрозою …, а згідно обвинувального висновку вимогу про передачу коштів обвинуваченим ОСОБА_1 було пред'явлена потерпілому у серпні 2011 року, а не 5 лютого 2012 року.

На стадії досудового слідства не було перевірено версію захисту стосовно вимагання обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у адміністратора клубу - ОСОБА_6, коштів які вони начебто виграли на ігрових автоматах у даному закладі. Хоча на це прямо вказують деякі звукозаписи розмов ОСОБА_1 із ОСОБА_5 /т. 5 а.с. 16-99 /.

Разом із тим з об'єктивної сторони вимагання характеризується двома взаємопов'язаними діями: 1) пред'явленням майнової вимоги; 2) погрозою застосування насильства, знищення або пошкодження майна, заподіяння іншої шкоди.

Вимога як ознака вимагання означає викладену в рішучій формі пропозицію винного до потерпілого (власника, особи, у віданні чи під охороною яких перебуває майно) про передачу майна, права на майно або вчинення останнім інших дій майнового характеру. Пред'явлена суб'єктом майнова вимога утворює ознаку об'єктивної сторони цього злочину тільки за умови, що вона є завідомо протиправною. При вимаганні винна особа прагне заволодіти не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчинення на її користь дій майнового характеру. Вимога задовольнити законні майнові претензії не утворює складу вимагання, як не утворює його вимога вчинити інші, крім передбачених у ст. 189, дії.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком розглядаються судом першої інстанції відповідно до попереднього процесуального законодавства. Зазначена кримінальна справа після набрання чинності цим Кодексом може бути направлена судом за наявності підстав на додаткове розслідування.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок і таким порушенням визнається якщо порушено вимоги КПК України про обов'язковість пред'явлення обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення.

Так, про неповноту і неправильність досудового слідства свідчить той факт, що органами досудового слідства не перевірено показання підсудного ОСОБА_2 щодо того, що він не вступав в попередню змову зі своїм братом ОСОБА_1 та ОСОБА_3, не організовував і не здійснював вимагання коштів від ОСОБА_5, та не отримував від останньої коштів, за винятком 1 000 грн., які він на прохання брата отримав від незнайомого йому раніше чоловіка та передав їх братові, однак за що були ці гроші йому відомо не було, та дії потерпілого - це лише вдало спланована провокація співробітниками УБЕЗ.

Одночасно суд звертає увагу на ту обставину, що обвинуваченими та їх захисником були зроблені заяви про факт провокації з боку правоохоронних органів і сторона захисту у цій частині посилалася на наявні у матеріалах справи протоколи негласних слідчих дій, з яких вбачається, що 27 лютого 2012 року саме потерпілий ОСОБА_5 здійснив 27 дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_1 (тобто в день затримання останнього та день передачі коштів), а свідок ОСОБА_6 у той же день здійснила 5 телефонних дзвінків на мобільний телефон ОСОБА_1

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§ 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, § 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року, "Баннікова проти Російської Федерації" (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірочної закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, повязаного із незаконним збутом наркотичної речовини), "Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у звязку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст.6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з вимаганням не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників правоохоронних органів.

ЄСПЛ забороняє судам використовувати докази, отримані в результаті провокації правоохоронців. Тому проведення заходів, пов'язаних, наприклад, із використанням негласних агентів, повинне супроводжуватися відповідними гарантіями. У цій частині ЄСПЛ виділяє дві групи гарантій. Перша стосується заходів, які вживаються безпосередньо на етапі здійснення контролю за вчиненням злочину. Друга це процесуальні гарантії на стадії розгляду справи у суді.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у згаданій Постанові Європейського Суду в справі "Раманаускас проти Литви" ( п. 55), говорить наступне: "Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування".

У справі "Баннікова проти Російської Федерації" заявниця у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви", п. 51). У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади.

Виходячи із практики Європейського суду з прав людини, у названих справах обов'язок щодо доведення відсутності провокації з боку правоохоронних органів покладається на прокурора, який є стороною обвинувачення. Разом із тим, у судовому засіданні прокурором не було надано жодного доказу чи обґрунтування про відсутність провокації з боку правоохоронних органів, тому на стадії додаткового розслідування прокурору слід перевірити і вказані обставини також.

Водночас суд не приймає як підставу направлення справи на додаткове розслідування посилань захисника Потієнко Т.М. щодо порушення прав обвинувачених на захист.

Доказів, що свідчили б про незабезпечення органами досудового розслідування підсудного права на отримання кваліфікованої правової допомоги в клопотанні не наведено та судом не встановлено.

Крім того, судом вивчено доводи клопотання щодо порушення норм процесуального права при вчиненні окремих процесуальних дій і винесенні процесуальних документів на стадії досудового слідства і встановлено невідповідність доводів клопотання фактичним матеріалам і документам, які є у справі.

Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, згідно абз. 3, 4 п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 11 лютого 2005 року №2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальної справи на додаткове розслідування» виходячи з того, що згідно з чинним законодавством докази подають сторона обвинувачення і сторона захисту, рекомендовано судам перед закінченням судового слідства (ст. 317 КПК) з'ясовувати у сторін, чи всі докази на обґрунтування своїх доводів вони подали, і фіксувати їхні відповіді у протоколі судового засідання. При цьому слід мати на увазі, що згідно з ч. 3 ст. 253 КПК суд не вправі відмовити учасникам судового розгляду в дослідженні доказів, якщо вони є належними і допустимими.

Враховуючи викладене, суд виходить із того, що із зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів вбачається неповнота та необ'єктивність досудового слідства, наявні ознаки однобокості слідства з обвинувальним ухилом, досудовим слідством не перевірялося та не зібрано доказів, які можуть виправдовувати обвинувачених. Також досудовим слідством поверхнево та необґрунтовано досліджено обставини справи, зроблено передчасні висновки щодо кваліфікації дій кожного із підсудних. Незважаючи на вжиті судом заходи, наявні недоліки неможливо усунути в ході судового розгляду, у зв'язку із чим клопотання захисника Потієнко Т.М. підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.281 КПК України (1960 року), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Разом з тим, у відповідності зі ст.16-1 КПК України (1960 року) судовий розгляд справи здійснюється на засадах змагальності, саме на прокурора у справі Закон покладає обов'язок доведення обвинувачення, яке прокурор вважає законним, надання суду допустимих, об'єктивних та достатніх доказів вини підсудного.

Після детального дослідження усіх обставин та доказів у справі органу досудового слідства необхідно визначитись із наявністю чи відсутністю в діях ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вини у скоєнні злочину, та, у разі наявності вини, з урахуванням наявних у справі доказів, законність отримання яких не буде викликати сумнівів, визначити відповідно до кримінального Закону, а також рішень Європейського суду з прав людини кваліфікацію дій підсудних. При цьому, органи досудового слідства зобов'язані забезпечити дотримання вимог закону стосовно конкретності обвинувачення як гарантії дотримання права на захист, зокрема, щодо події та суб'єктивної сторони складу злочину в діях ОСОБА_2, ОСОБА_3 Провести ретельну перевірку можливої провокації вимагання співробітниками ГУ МВС України в Київській області, та пересвідчитись у доброчесності потерпілого ОСОБА_5

Таким чином, в ході додаткового розслідування необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, пред'явити обвинуваченим конкретне обвинувачення та виправити прогалини досудового слідства, про які зазначено в мотивувальній частині постанови.

Керуючись ст.ст. 22, 64, 132, 148, 150, 151, 273, 281, 315-1, КПК України (1960 року), рішеннями ЕСПЛ, п. 3.4. рішення Конституційного суду України у справі № 1-31/2011 року суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання - задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, ОСОБА_3,а ІНФОРМАЦІЯ_8, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України - повернути прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування.

В процесі проведення додаткового розслідування виконати зазначені вище вказівки суду та виконати інші дії, направлені на всебічне, повне та об'єктивне розслідування справи.

Запобіжний захід підсудним ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_11 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без змін.

Постанову може бути оскаржено до Апеляційного суду Київської області через Миронівський районний суд протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Суддя: підпис А.В.Гаврищук

Згідно з оригіналом

Суддя: А.В. Гаврищук