Вирок № 53086782, 21.10.2015, Центральний районний суд м. Миколаєва

Центральний районний суд м. Миколаєва

__________

Справа № 490/5245/13-к

Провадження № 1-кп/490/35/2015

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2015 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді Алєйнікова В.О.

при секретарях Камінської Я.О., Бєсєда Н.Б.

за участі прокурорів Кашука О.В., Телечкан Д.В.

обвинуваченого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3

ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальну справу за обвинуваченням

ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 року у місті Миколаєві, є українцем, громадянином України, одруженим, має доньку ІНФОРМАЦІЯ_1, здобув вищу освіту, має спеціальне звання підполковник міліції, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не вчиняв злочинів та не судився

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 189, частиною 1 статті 364, частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

Наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 75 о/с від 31 жовтня 2012 року ОСОБА_1 було присвоєне спеціальне звання - підполковник міліції; наказом начальника УМВС України в Миколаївській області № 78 о/с від 19 листопада 2012 року він був призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами в фінансовій сфері УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області.

За своїм службовим становищем він залучався до виконання таких функцій УДСБЕЗ:

1)здійснення інформаційно-аналітичної роботи, накопичення й аналіз інформації про оперативну обстановку, що склалася на території обслуговування, планування роботи;

2)надання підрозділам державної служби боротьби з економічною злочинністю міськрайлінорганів внутрішніх справ організаційної, методичної і практичної допомоги у виявленні злочинів у сфері економіки, удосконаленні оперативно-розшукової діяльності.

3)робота з джерелами оперативної інформації.

4)забезпечення взаємодії з оперативними підрозділами інших правоохоронних органів.

5)вжиття оперативно-розшукових заходів з попередження, припинення та викриття злочинів у сфері економіки, посилення протидії зловживанням посадових осіб органів державної влади та управління, у сфері земельних відносин і використання державного майна, запобігання незаконному використанню надр та інших природних ресурсів, легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

6)організація роботи та безпосереднє проведення заходів щодо протидії злочинам у сфері економічної діяльності

В межах цих функцій він мав здійснювати, зокрема, таку діяльність:

-координувати та брати участь в оперативно-розшуковій діяльності на території обслуговування.

-брати участь в організації розвідувальних заходів у кримінальному середовищі з виявлення діючих на території обслуговування злочинних елементів;

-забезпечувати підготовку проектів рішень і пропозицій щодо виконання доручень керівництва вищого рівня;

-проводити комплекс оперативно-розшукових заходів із залученням можливостей відділів криміналістичної та технічної розвідки, інших спеціальних підрозділів у взаємодії з іншими силовими структурами.

-застосовувати оперативний зв'язок із центральним апаратом МВС України та міськими (районними, лінійними) органами внутрішніх справ під час виконання службових обов'язків;

В зв'язку із цим він мав право:

-представляти підрозділ в інших органах МВС України, а також в органах виконавчої влади з питань, що відносяться до кола його повноважень;

-отримувати у встановленому порядку інформацію, яка необхідна для виконання завдань, поставлених перед підрозділом;

-викликати громадян і службових осіб у зв'язку з матеріалами, що знаходяться в його провадженні;

-вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції служби;

-входити безперешкодно у будь-який час доби на територію і в приміщення підприємств, установ, організацій, в тому числі митниці, та оглядати їх з метою припинення злочинів, переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, при стихійному лихові та інших надзвичайних обставинах;

-одержувати безперешкодно і безплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об'єднань громадян на письмовий запит відомості (в тому числі й ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції;

-порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально, та брати участь в їх проведенні;

-вилучати у громадян і службових осіб предмети і речі, заборонені або обмежені в обороті, а також документи з ознаками підробки, знищувати ці предмети, речі та документи або передавати їх за призначенням у встановленому порядку;

-відвідувати жилі та інші приміщення за згодою їх власників або мешканців для з'ясування обставин злочину, що готується, а також збирати відомості про протиправну діяльність осіб, щодо яких провадиться перевірка;

-проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь;

-брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;

-за дорученням слідчого органу досудового розслідування, прокурора проводити або брати участь у проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні та виконувати ухвали слідчого судді, суду про привід учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;

На початку лютого 2013 року ОСОБА_1 вирішив незаконно збагатитись за рахунок свого службового становища шляхом використання отриманої ним інформації про ймовірні порушення законодавства суб'єктами підприємницької діяльності для отримання неправомірної винагороди.

Так, в зв'язку із своїм службовим становищем він дізнався про ймовірні порушення ПТ "Ломбард "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"" вимог діючого законодавства у сфері поводження із отриманими в якості застави ювелірними виробами.

Використавши ці відомості, він домовився з власниками цього підприємства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що буде систематично, з використанням свого службового становища, вживати заходів до прийняття іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ рішень або - щодо не проведення перевірок діяльності цього підприємства, або - щодо ухвалення сприятливих для цього підприємства висновків таких перевірок за незаконну винагороду у розмірі по 200 доларів США щомісячно.

На виконання цієї домовленості 14 березня 2013 року близько 11 години 50 хвилин ОСОБА_1 прибув до будівлі ломбарду ПТ "Ломбард ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"", розташованої у будинку 330 по проспекту Жовтневому у місті Миколаєві, де одержав від ОСОБА_4 200 доларів США за вжиття таких заходів, що за курсом НБУ на той день становило (200 доларів США х 7,993 грн.) - 1.598 грн. 60 коп.

Крім того, в зв'язку із своїм службовим становищем ОСОБА_1 дізнався про ймовірне порушення приватним підприємцем ОСОБА_3 та очолюваним нею підприємством ПП "КСС-ТРАНС" вимог діючого законодавства під час здійснення діяльності, пов'язаної з посередництвом у працевлаштуванні на роботу за кордоном та наданням супутніх послу.

Використавши ці відомості, 27 березня 2013 року він домовився з ОСОБА_3 про те, що використає своє службове становище для того, щоб припинити особисті дії та вжити заходи щодо припинення іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ дій, спрямованих на перевірку факту такого порушення, за незаконну винагороду у розмірі 3.000 доларів США. Сторони також домовились, що 3.000 доларів США ОСОБА_3 передасть йому двома рівними частинами - 1.500 доларів США того ж дня, а згодом - ще 1.500 доларів США. При цьому з метою конспірації своїх злочинних дій ОСОБА_1 домовився з ОСОБА_3 перші 1.500 доларів США передати йому через касира пункту обміну валюти, розташованого у будівлі ВАТ "Укртелеком" за адресою: місто Миколаїв, пр. Леніна, 72.

На виконання досягнутої домовленості ОСОБА_3 27 березня 2013 року о 13:19 год. передала касиру згаданого пункту обміну валют ОСОБА_9, яка не була освічена про протиправність таких дій, гроші в сумі 1.500 доларів США, що за курсом НБУ на той день становило (1.500 доларів США х 7,993 грн.) - 11.989 грн. 50 коп.

Таким чином ОСОБА_1 прийняв неправомірну винагороду, але вказані гроші використати не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки гроші у ОСОБА_9 були вилучені слідчим, а ОСОБА_1 був затриманий за підозрою у вчиненні злочину.

Позиції сторін кримінального провадження.

Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження вважав доведеним той факт, що ОСОБА_1, використовуючи своє службове становище, отримав грошові кошти спочатку - від ОСОБА_4 - за вчинення в майбутньому дій щодо недопущення перевірок належного йому /потерпілому/ підприємства або ж - за отримання сприятливих для потерпілого результатів перевірок; потім - від ОСОБА_3 - за припинення дій щодо перевірки належного їй підприємства.

Спираючись про таке, а також про те, що наявність такої кваліфікуючої ознаки, як "вимагання" грошових коштів не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження, прокурор у суді змінив обвинувачення та просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 368 Кримінального Кодексу України та призначити йому покарання в межах санкцій цієї норми.

Потерпілий ОСОБА_4 під час судового розгляду кримінального провадження вважав доведеним той факт, що ОСОБА_10 отримав від його /потерпілого/ гроші за вчинення в майбутньому дій щодо недопущення перевірок належного йому /потерпілому/ підприємства або ж - за отримання сприятливих для потерпілого результатів перевірок.

Разом із цим, потерпілий наполягав на тому, що змушений був передати такі гроші під загрозою незаконного створення перешкод у діяльності підприємства, а за такого - в діях обвинуваченого є наявною така ознака, як "вимагання" грошових коштів.

Спираючись про таке, у суді він підтримав первісне обвинувачення, тобто вважав, що в діях обвинуваченого є наявним склад злочину, передбаченого, зокрема, частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України - вимагання, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочинних дій з використанням службового становища.

Потерпіла ОСОБА_3 під час судового розгляду кримінального провадження вважала доведеним той факт, що ОСОБА_1, використовуючи надані йому службові повноваження, отримав грошові кошти від неї за припинення дій щодо перевірки належного їй підприємства.

Разом із цим, потерпіла наполягала на тому, що змушена була передати такі гроші під загрозою незаконного створення перешкод у діяльності підприємства, а за такого - в діях обвинуваченого є наявною така ознака, як "вимагання" грошових коштів.

Спираючись про таке, у суді вона підтримала первісне обвинувачення, тобто вважала, що в діях обвинуваченого є наявним склад злочину, передбаченого, зокрема, частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України - вимагання, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочинних дій з використанням службового становища

Обвинувачений під час судового розгляду справи свою вину у вчиненні вказаних злочинів не визнав.

Він по-суті пояснював, що дійсно під час виконання покладених на його функцій знайомився з особами, які здійснюють послуги у різних сферах обслуговування, та у разі виникнення в його потреби користувався послугами цих осіб шляхом укладання із ними законних цивільно-правових угод.

Зокрема, він познайомився з ОСОБА_3 та, оскільки йому для лікування батька необхідні були гроші, взяв у неї в борг на підставі договору позики 1.500 доларів США, збирався взяти в неї ще гроші та повернути їх після мінування потреби. Зміст же його службових відносин з ОСОБА_3, який зафіксований наявними у справі доказами, зводився до того, що він виконував доручення слідчого по кримінальній справі, що розслідувалась відносно неї, та схиляв її до негласного співробітництва.

З ОСОБА_4 же він познайомився, коли у складі групи здійснював на виконання завдання керівництва перевірку діяльності ломбардів у місті Миколаєві. Оскільки йому були потрібні гроші на лікування батька, він здав ОСОБА_4 на реалізацію браслет та отримав від його виручені від реалізації браслета кошти у сумі 151 долар США.

Спираючись про таке, обвинувачений визнавав, що дійсно вступаючи у відносини із потерпілими, порушував етичні норми працівника міліції, але вказував, що під час розслідування цієї справи такі порушенням навмисно були перебільшені, їм була надана упереджена оцінка на відносно його було сфабриковане це кримінальне провадження.

Захисник під час судового розгляду кримінального провадження вважав позицію обвинуваченого такою, що ґрунтується на матеріалах справи, відповідає зібраним у справі доказам, а за такого - такою, що відповідає дійсності.

Спираючись про це та зазначаючи, що вказані обвинуваченим обставини не утворюють складу жодного злочину, захисник просив за пред'явленим обвинуваченням його підзахисного виправдати.

Захисник також стверджував, що, змінюючи обвинувачення його підзахисному на частину 2 статті 368 Кримінального Кодексу України, прокурор невірно застосував вимоги діючого законодавства, оскільки матеріали справи не надають навіть підстав вважати, що ОСОБА_1 вчиняв чи збирався вчиняти будь-які дії з використанням наданих йому відповідно до його службового становища прав або обов'язків за посадою.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Щодо статусу ОСОБА_1.

І......З залученої до матеріалів справи копії послужного списку ОСОБА_1 вбачається, що він проходив службу в органах Внутрішніх Справ України на різних посадах з серпня 1996 року, з серпня 2000 року проходив службу в підрозділах Управлінні МВС України у Миколаївській області, з червня 2008 року - в підрозділах у складі УМВС України в Миколаївській області, що здійснюють боротьбу зі злочинами у фінансовій сфері /том 2., а.с. _____/

З залученого до матеріалів справи витягу з наказу начальника УМВС України у Миколаївській області № 75 о/с від 31 жовтня 2012 року вбачається, що 31 жовтня 2012 року йому було присвоєне спеціальне звання підполковник міліції /том 2, а.с. _____/

З залученого до матеріалів справи витягу з наказу начальника УМВС України у Миколаївській області № 78 о/с від 19 листопада 2012 року вбачається, що з 19 листопада 2012 року ОСОБА_1 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами в фінансовій сфері УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області /том 1, а.с. 37/

ІІ......Службове становище ОСОБА_1 визначалось таким чином.

1. Діяльність Управління Державної служби боротьби з економічними злочинами УМВС України в Миколаївській області регламентується Положенням про управління (відділ) державної служби боротьби з економічною злочинністю головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, на транспорті, затвердженим підпунктом 2.2 пункту 2 Наказу міністра Внутрішніх Справ України № 769 від 3 вересня 2012 року, що зареєстрований в міністерстві юстиції України 14 вересня 2012 року за № 1588/21900 /в редакції наказу Міністра Внутрішніх справ України № 1165 від 17 грудня 2012 року/ /надалі - Положенням/.

Розділ II Положення /підпункти 2.1. - 2.5/ передбачають завдання цього управління, якими визначаються:

1)участь у формуванні та забезпеченні реалізації державної політики у сфері боротьби із злочинністю, захисту економіки та об'єктів права власності.

2)своєчасне припинення злочинів у сфері економіки та запобігання їм.

3)аналіз, прогнозування криміногенних процесів у сфері економічної діяльності та своєчасне інформування про них керівництва МВС України та інших органів виконавчої влади.

4)виявлення та припинення фактів порушення прав інтелектуальної власності.

5)виявлення причин і умов, які сприяють учиненню правопорушень у сфері економіки, та вжиття заходів щодо їх усунення.

Розділ ІІІ Положення /підпункти 3.1 - 3.22/ передбачає функції цього Управління.

Відповідно до підпунктів 5.1, 5.2.3 Положення управління очолює начальник, який, зокрема, визначає основні напрями його діяльності відповідно до завдань і функцій, установлених згідно із законодавством України, правилами внутрішнього розпорядку та службовою необхідністю.

2. З залученої до матеріалів справи посадової інструкції старшого оперуповноваженого відділу боротьби зі злочинами у фінансовій сфері, затвердженою 6 листопада 2012 року, з якою ОСОБА_1 був ознайомлений у встановленому законом порядку, вбачається, що вона складається з 5 розділів:

1."Завдання, обов'язки та повноваження";

2."Має право"

3."Повинен знати"

4."Кваліфікаційні вимоги"

5."Особисті вимоги"

2.1. Розділ: "Завдання, обов'язки та повноваження" візуально та за своїм змістом є поділеним на дві частини.

Перша частина цього розділу розпочинається словами: "Здійснює координацію та методичне керівництво одним з напрямів діяльності відповідного підрозділу органів внутрішніх справ" та закінчується словами: "Підпорядковується начальнику відповідного структурного підрозділу органу внутрішніх справ". Для цієї частини характерним є те, що для визначення службового становища ОСОБА_1 в ній вживається термін "напрям діяльності підрозділу"

Друга частина цього розділу розпочинається словами: "Організовує роботу з виявлення злочинів у сфері зовнішньоекономічної діяльності" та закінчується словами: "Узагальнює передовий досвід по лініях роботи, впроваджує передові форми і методи роботи апаратів ДСБЕЗ по галузях, що обслуговує". Для цієї частини характерним є те, що для визначення службового становища ОСОБА_1 в ній вживається термін "лінії (напрямок) роботи".

З положень теорії права та правил української мови відомо, що під напрямом діяльності розуміються певні функції (коло діяльності)

З наведеного вище пункту 5.2.3 Положення та правил української мови відомо також, що під лінією (напрямком) роботи розуміється засіб виконання завдань.

Отже, у першій частині розділу "Завдання, обов'язки та повноваження" посадової інструкції ОСОБА_1 йдеться про коло його діяльності у межах функцій управління, а у другій - про перелік його завдань.

2.2. Права ОСОБА_1 по службі закріплювали у його посадовій інструкції /розділ "Має право"/, а також - у пункті 4.2. Положення.

2.3. Решта розділів згаданої посадової інструкції стосуються підстав для зайняття відповідної посади, але не змісту посадового становища обвинуваченого.

3. Захист стверджував, ніби текст посадової інструкції ОСОБА_1 свідчить про те, що його повноваження обмежувались лише діяльністю з розслідування злочинів у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Але такі твердження не ґрунтуються на дійсних фактичних обставинах справи.

Так, підґрунтям цих тверджень є те, що захист намагається надати вислову у посадовій інструкції: "Організовує роботу з виявлення злочинів у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Несе відповідальність за кінцеві результати такої роботи, веде по вказаній лінії роботи КСС" значення вирішального та такого, що обмежує коло діяльності (функції) обвинуваченого по службі.

Але надане захистом тлумачення цього вислову не відповідає ані формі, ані змісту посадової інструкції ОСОБА_1.

Так, цей вислів є розташованим у другій частині розділу "Завдання, обов'язки та повноваження" посадової інструкції обвинуваченого, у якій йдеться не про коло діяльності обвинуваченого, але - про перелік його завдань. При цьому будь-які текстологічні, морфологічні та логічні передумови для іншого тлумачення змісту посадової інструкції, зокрема - для її тлумачення так, як пропонує захист, є відсутніми.

Суд звертає увагу й на те, що завдання, окреслене у цьому вислові, в ОСОБА_1 було не єдиним, текст його посадової інструкції свідчить, що його завдання стосувались боротьби із злочинністю ще у двох сферах.

Наведене дозволяє визначити службове становище ОСОБА_1 таким чином.

За своїм службовим становищем він залучався до виконання таких з визначених у Положенні функцій управління:

1)здійснення інформаційно-аналітичної роботи, накопичення й аналіз інформації про оперативну обстановку, що склалася на території обслуговування, планування роботи;

2)надання підрозділам державної служби боротьби з економічною злочинністю міськрайлінорганів внутрішніх справ організаційної, методичної і практичної допомоги у виявленні злочинів у сфері економіки, удосконаленні оперативно-розшукової діяльності.

3)робота з джерелами оперативної інформації.

4)забезпечення взаємодії з оперативними підрозділами інших правоохоронних органів.

5)вжиття оперативно-розшукових заходів з попередження, припинення та викриття злочинів у сфері економіки, посилення протидії зловживанням посадових осіб органів державної влади та управління, у сфері земельних відносин і використання державного майна, запобігання незаконному використанню надр та інших природних ресурсів, легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

6)організація роботи та безпосереднє проведення заходів щодо протидії злочинам у сфері економічної діяльності

В межах цих функцій він мав здійснювати таку діяльність:

Узагальнювати практику застосування чинного законодавства та хід реалізації державної політики щодо правоохоронної діяльності території, яка обслуговується.

Розробляти пропозиції, які спрямовані на реалізацію державної програми щодо боротьби зі злочинністю.

Здійснювати практичні заходи щодо реагування на виявлення злочинної діяльності за напрямом діяльності підрозділу.

Розробляти поточні та брати участь у підготовці перспективних планів роботи підрозділу, надавати необхідну методичну допомогу особовому складу підпорядкованих місцевих органів внутрішніх справ під час виконання завдань, доручень керівництва.

Координувати та брати участь в оперативно-розшуковій діяльності на території обслуговування.

Брати участь в організації розвідувальних заходів у кримінальному середовищі з виявлення діючих на території обслуговування злочинних елементів.

Здійснювати заходи, спрямовані на удосконалення оперативно-розшукової роботи, підвищення її якості.

За розпорядженням керівництва очолювати оперативну групу, яка працює в одному з напрямів боротьби із злочинністю.

Брати участь в організації та проведенні нарад, семінарів, конференцій з відповідних питань, що належать до компетенції підрозділів.

Забезпечувати підготовку проектів рішень і пропозицій щодо виконання доручень керівництва вищого рівня.

Проводити комплекс оперативно-розшукових заходів із залученням можливостей відділів криміналістичної та технічної розвідки, інших спеціальних підрозділів у взаємодії з іншими силовими структурами.

Розглядати листи та заяви підприємств, юридичних осіб, державних адміністрацій тощо з питань, що належать до його компетенції.

Брати участь у розробці нормативних та організаційно-методичних рекомендацій.

Проводити експертизу документів, що стосуються відповідного напрямку роботи підрозділу, готувати за результатами розгляду відповіді.

Застосовувати оперативний зв'язок із центральним апаратом МВС України та міськими (районними, лінійними) органами внутрішніх справ під час виконання службових обов'язків.

Виконувати інші завдання за дорученням керівництва.

Контролювати дотримання підлеглими, прав та свобод людини та громадянина, режиму секретності.

При цьому відповідно до пункту 2 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_1 відносився до старшого начальницького складу органів внутрішніх справ, через що під час виконання вказаних вище функцій відповідно до частини 5 статті 3 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України був старшим стосовно переважної більшості працівників служби по боротьбі з економічною злочинністю по Миколаївській області в цілому.

Під час виконання перелічених функцій ОСОБА_1 мав, зокрема, виконувати завдання, пов'язані із:

-виявлення злочинів у сфері зовнішньоекономічної діяльності;

-боротьбою з економічною злочинністю у кредитно-фінансовій та банківській системах

-виявленням фактів корупції та хабарництва

При цьому суд відзначає, що в цих сферах він мав аналізувати стан оперативної обстановки та здійснювати контроль за результатами роботи служби на цьому напрямку.

Задля реалізації вказаних функцій та виконання перелічених завдань ОСОБА_1 мав право, зокрема:

-представляти підрозділ в інших органах МВС України, а також в органах виконавчої влади з питань, що відносяться до кола його повноважень;

-отримувати у встановленому порядку інформацію, яка необхідна для виконання завдань, поставлених перед підрозділом.

-викликати громадян і службових осіб у зв'язку з матеріалами, що знаходяться в його провадженні;

-вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції служби;

-входити безперешкодно у будь-який час доби на територію і в приміщення підприємств, установ, організацій, в тому числі митниці, та оглядати їх з метою припинення злочинів, переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, при стихійному лихові та інших надзвичайних обставинах;

-перебувати на земельних ділянках, в жилих та інших приміщеннях громадян за їхньою згодою, а також на території і в приміщеннях підприємств, установ і організацій з повідомленням про це адміністрації з метою забезпечення безпеки громадян, громадської безпеки, запобігання злочину, виявлення і затримання осіб, які його вчинили;

-одержувати безперешкодно і безплатно від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об'єднань громадян на письмовий запит відомості (в тому числі й ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що знаходяться у провадженні міліції;

-порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та осіб, які займаються підприємницькою діяльністю або іншими видами господарської діяльності індивідуально, та брати участь в їх проведенні;

-за рішенням суду в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, витребувати і вилучати оригінали документів, що свідчать про правопорушення, зразки сировини і продукції, а до ухвалення такого рішення суду - в присутності понятих та керівників підприємств, установ, організацій, фізичних осіб, щодо яких проводиться перевірка, вивчати документи, що свідчать про правопорушення, за рахунок відповідного органу міліції робити з них копії із залишенням особам, щодо яких проводиться перевірка, опису документів, з яких виготовлено копії, опечатувати каси, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі;

-вилучати у громадян і службових осіб предмети і речі, заборонені або обмежені в обороті, а також документи з ознаками підробки, знищувати ці предмети, речі та документи або передавати їх за призначенням у встановленому порядку;

-відвідувати жилі та інші приміщення за згодою їх власників або мешканців для з'ясування обставин злочину, що готується, а також збирати відомості про протиправну діяльність осіб, щодо яких провадиться перевірка;

-використовувати за згодою адміністрації службові приміщення, транспортні засоби та інше майно підприємств, установ, організацій, а так само за згодою осіб - житло, інші приміщення, транспортні засоби і майно, які їм належать;

-проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь;

-брати участь у розкритті кримінальних правопорушень у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством;

-за дорученням слідчого органу досудового розслідування, прокурора проводити або брати участь у проведенні процесуальних дій у кримінальному провадженні та виконувати ухвали слідчого судді, суду про привід учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Щодо обставин використання ОСОБА_1 вказаного статусу.

У відносинах з ОСОБА_4

ІІІ......З залучених до матеріалів справи копій установчих документів /том 1, а.с. 234 - 239/ та показів потерпілого та свідків вбачається, що потерпілий ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_11 є співвласниками та керівниками Повного Товариства "Ломбард "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"", яке надає фінансові послуги /послуги ломбарду/.

IV......Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти.

1. Факт отримання ОСОБА_1 грошових коштів від ОСОБА_4 підтверджується показами потерпілого ОСОБА_4 та самим ОСОБА_1 не заперечується.

2. Окрім інших доказів, цей факт підтверджується й фактичними даними, що зафіксовані у протоколі про результати аудіо-відеоконтролю особи /обвинуваченого/, складеного 8 травня 2013 року оперуповноваженим в ОВС ВВБ в Миколаївській області ДВБ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_12 та - в більшому ступені - на картці пам'яті з інвентарним номером 83 та оптичному диску з інвентарним номером 85.

Захист вважав ці фактичні данні недопустимими.

Як стверджував захист, діяльність з отримання цих фактичних даних здійснювалась без внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_1 злочину відносно ОСОБА_4 Але з цими посиланнями захисту погодитись неможливо. Так, матеріали справи свідчать, що вказані відомості були внесені до ЄРДР, хоча під час їх внесення прізвище потерпілого відповідно до винесеної належним чином постанови було змінене через вжиття відносно потерпілого заходів щодо його захисту. Обвинувачений та захисник стверджують, ніби такі заході вживались безпідставно. Але порушень вимог діючого законодавства під час їх вжиття судом встановлено не було.

На думку захисту, про недопустимість доказів в цьому випадку свідчить те, що спосіб фіксації фактичних даних, отриманих під час аудіо-відеоконтролю його підзахисного, є таким, що не дозволяє однозначно встановити джерело походження отриманих даних, а за такого - зробити висновок про їх достовірність.

З цього приводу суд відзначає, що дійсно вказані джерела доказів не у повній мірі відповідають вимогам пункту 4.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх справ України, Служби Безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, адже не містить посилань про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалось фіксування перебігу зустрічі між обвинуваченим та потерпілим та способу зняття інформації з такого засобу, а також відомостей, що дають можливість однозначно ідентифікувати носії інформації, що використовувались під час негласної слідчої дії.

Разом із цим суд відзначає, що ані захист, ані обвинувачення, змісту фактичних даних, що зафіксовані на вказаних документах, не спростовують, не заперечують проти того, що фактичні обставини, що відображені на цих носіях, дійсно мали місце, при чому - саме так та саме у тій послідовності, у якій вони відображені у вказаних документах.

Наведене дозволяє суду дійти висновку про те, що зафіксовані на згаданих документах фактичні данні є достовірними та вони належним чином та достовірно висвітлюють обставини передачі ОСОБА_4 грошових коштів ОСОБА_1

3. Змісту фактичних даних, зафіксованих на вказаних носіях, сукупно з іншими доказами. свідчить про таке.

3.1. Потерпілий ОСОБА_4 стверджує, що під час вказаної зустрічі він передав ОСОБА_1 200 доларів США двома купюрами по 100 доларів США кожна. Як далі пояснював потерпілий, при цьому разом з цими купюрами в його випадково опинилась купюра в 1 /один/ долар США. Коли він розраховувався з обвинуваченим, він відокремив цю купюру від інших, передав ОСОБА_1 дві купюри по 100 доларів, а купюру в один долар залишив собі.

Ці покази відповідають фактичним даним, що зафіксовані на картці пам'яті з інвентарним номером 83 та оптичному диску з інвентарним номером 85. Так, згідно відеоінформації, що міститься на цих носіях, протягом періоду часу з 11:56:05 до 11:56:11 ОСОБА_4 достає гроші з кишені, виявляє серед них купюру в один долар США, забирає її в ліву руку, у правій руці залишає інші купюри, передає їх ОСОБА_1, а після того перекладає купюру в 1 долар США з лівої руки до правої.

3.2. Захист стверджував, ніби під час цієї зустрічі ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 отримані внаслідок реалізації його /обвинуваченого/ браслета 151 долар США. Але ці свідчення не відповідають дійсним фактичним обставинам справи та не можуть бути покладеними у підґрунтя рішення по суті справи, адже спростовуються наведеними вище фактичними даними, що зафіксовані на електронних носіях інформації.

3.3. Про інші суми, що передавались під час цієї зустрічі, сторони кримінального провадження не згадують, та матеріали справи посилань не містять.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що 14 березня 2013 року близько 11-00 години ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 200 доларів США.

V......Про підстави отримання вказаних коштів ОСОБА_1 свідчать наступні зібрані під час судового розгляду кримінального провадження та досліджені у суді докази.

Потерпілий ОСОБА_4 та свідок ОСОБА_11 засвідчили, що ці гроші були першим з передбаченою між ними та ОСОБА_1 щомісячних платежів за вжиття обвинуваченим заходів щодо недопущення проведення перевірок діяльності ломбарду ПТ "Ломбард ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"" з боку органів Внутрішніх справ та можливих несприятливих для підприємства висновків таких перевірок (словами потерпілого - за "кришеваніє"). В цій частині покази потерпілого та свідча не є суперечливими та вони повністю збігаються поміж собою.

Опосередковано твердження потерпілого та свідка ОСОБА_4 про підстави передачі грошових коштів ОСОБА_1 підтверджуються й фактичними даними, що зафіксовані на картці пам'яті з інвентарним номером 83 та оптичному диску з інвентарним номером 85. Так, згідно інформації, що міститься на цих носіях, після отримання грошових коштів ОСОБА_1 пропонує потерпілому телефонувати "если что" на відомі потерпілому номери, що вказує про те, що після отримання грошових коштів обвинуваченим відносини між ним та ОСОБА_4 не є вичерпаними та зміст цих відносин полягає у тому, що потерпілий може звертатись до ОСОБА_1 по допомогу.

В той же час, достовірних та допустимих доказів на спростування вказаних показів потерпілих матеріали справи не містять та захистом такі докази не надані.

Так, на спростування цих показів захистом фактично надані самі лише покази обвинуваченого, який стверджує, ніби 14 березня 2013 року отримав від потерпілого грошові кошти, отримані внаслідок продажу його /обвинуваченого/ браслету у сумі 151 долар США.

Але ці покази спростовуються наведеними вище достовірними та допустимими доказами. Зокрема, як встановлено вище, 14 березня 2013 року ОСОБА_1 отримав від потерпілого ні 151 долар США, але 200 доларів США; про отримання за браслет такої суми обвинувачений не посилається та доказів того не наводить.

Опосередковано ці докази обвинуваченого спростовуються й наведеною вище частиною інформації, що зафіксовані на картці пам'яті з інвентарним номером 83 та оптичному диску з інвентарним номером 85. Так, як загадано вище, вказана інформація свідчить, що з отриманням грошей відносини між обвинуваченим та потерпілим не є вичерпаними /як у випадку, якщо б вони зводились до продажу належної обвинуваченому речі потерпілим/, але продовжуються.

Більше того, передбачених статтею 218 ЦПК України доказів наявності правовідносин, про які вказує обвинувачений, захистом не надано.

Що ж стосується згадуваних захистом показів свідка ОСОБА_13, то вони не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення за такого.

По-перше, з доказів, що були проаналізовані вище, та навіть з показів самого ОСОБА_1 вбачається, що ОСОБА_13 брав участь у подіях, що є предметом розгляду цієї справи, більше того, матеріали справи свідчать, що слідчі дії в межах цієї справи по цьому епізоду проводились й відносно цього свідка. За такого цей свідок є зацікавленим у результатах розгляду справи, через що його покази не можуть вважатись цілком достовірними.

Більше того, в цьому випадку свідок ОСОБА_13 конкретних показів щодо обставин укладання, виконання та умов угоди щодо купівлі-продажу браслета між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 не навів, послався про те, що про таку угоду знає лише зі слів самого обвинуваченого. Отже, його покази в цьому випадку не є й самостійним доказом.

До того ж, відповідно до статті 218 ЦПК України судове рішення щодо умов договору не може ґрунтуватись на показах свідків. Отже, покази цього свідка не є допустимим доказом щодо умов договору між обвинуваченим та потерпілим.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що 14 березня 2013 року ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_4 саме незаконну винагороду у сумі 200 доларів США саме за вживати заходів до прийняття іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ рішень або - щодо не проведення перевірок діяльності ПТ "Ломбар "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"", або - щодо ухвалення сприятливих для цього підприємства висновків таких перевірок.

VI......Наведені вище докази щодо статусу ОСОБА_1 свідчать про те, що такі заходи він міг та мав вживати саме завдяки своєму службовому становищу.

Так, за своїм службовим становищем він залучався до виконання таких з визначених у Положенні функцій управління:

1)здійснення інформаційно-аналітичної роботи, накопичення й аналіз інформації про оперативну обстановку, що склалася на території обслуговування, планування роботи;

2)надання підрозділам державної служби боротьби з економічною злочинністю міськрайлінорганів внутрішніх справ організаційної, методичної і практичної допомоги у виявленні злочинів у сфері економіки, удосконаленні оперативно-розшукової діяльності.

3)забезпечення взаємодії з оперативними підрозділами інших правоохоронних органів.

В межах цих функцій він мав, зокрема, координувати та брати участь в оперативно-розшуковій діяльності на території обслуговування, здійснювати заходи, спрямовані на удосконалення оперативно-розшукової роботи, підвищення її якості, контролювати дотримання підлеглими, прав та свобод людини та громадянина, режиму секретності та, окрім того, надавати необхідну методичну допомогу особовому складу підпорядкованих місцевих органів внутрішніх справ під час виконання завдань, доручень керівництва.

При цьому суд відзначає, що відповідно до Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" така діяльність передбачає, зокрема, ознайомлення з документами та даними, що характеризують діяльність підприємств, установ та організацій, їх вивчення, виготовляти копії з таких документів /пункт 4 статті 8 Закону/.

Суд також нагадує, що, як доведено вище, під час виконання вказаних вище функцій ОСОБА_1 був старшим стосовно переважної більшості працівників служби по боротьбі з економічною злочинністю по Миколаївській області в цілому.

До того ж, під час виконання вказаних функцій ОСОБА_1 мав, зокрема, виконувати завдання, пов'язані із боротьбою з економічною злочинністю у кредитно-фінансовій та банківській системах, та у цій сфері - аналізувати стан оперативної обстановки та здійснювати контроль за результатами роботи служби на цьому напрямку.

Захист посилається, ніби ніяких повноважень у сфері, у якій працюють ломбарди, ОСОБА_1 не мав.

При цьому захист посилається на проаналізовану вище тезу, ніби повноваження ОСОБА_1 обмежувались виключно боротьбою зі злочинами у сфері зовнішньоекономічної діяльності.

Але, по-перше, хибність цієї тези у цілому повною мірою є доведеною вище.

По-друге, посадова інструкція ОСОБА_1, як доведено вище, прямо передбачає не тільки що він займається боротьбою зі злочинністю у сфері зовнішньоекономічної діяльності, але що він: "Має особисті показники в боротьбі з економічною злочинністю у кредитно-фінансовій та банківській системах", та й в цьому напрямку також має аналізувати стан оперативної обстановки та здійснювати контроль за результатами роботи служби.

Робота ломбардів же, як робота небанківських фінансових установ /стаття 1 Закону України "Про ломбарди і ломбардну діяльність"/ , які надають кредити, вочевидь відноситься до кредитно-фінансової системи.

До того ж, з показів потерпілого ОСОБА_4 відомо, що у правовідносинах із ОСОБА_1 він сприймав обвинуваченого не інакше, як суб'єкта владних повноважень, який під час домовленості із ним діє, як суб'єкт влади, але не лише, як, хоча й впливова, але приватна особа, яка не наділена владою на вирішення питань, про які йдеться в угоді.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що досягнута між обвинуваченим та ОСОБА_4 домовленість передбачала, що ОСОБА_1 вживатиме заходів до прийняття іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ рішень або - щодо не проведення перевірок діяльності підприємств ПТ "Ломбар "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"", або - щодо ухвалення сприятливих для цього підприємства висновків таких перевірок з використанням службового становища обвинуваченого.

VІІ......Про приводи для отримання ОСОБА_1 вказаних грошових коштів свідчать наступні зібрані у справі та досліджені у суді докази.

1. З показів потерпілого та свідка ОСОБА_11 вбачається, що у 2012 році на підприємстві працівниками УДСБЕЗ УМВС України у Миколаївській області /у тому числі - ОСОБА_1./ здійснювалась перевірка додержання цим підприємством законодавства про надання фінансових послуг, зокрема, законодавства, що регулює порядок реалізації виробів з дорогоцінних металів.

Як показав далі потерпілий, під час цієї перевірки співробітниками міліції, зокрема, ОСОБА_1 був виявлений факт продажу ним /потерпілим/ особисто золотої каблучки сторонній особі без оформлення відповідних документів та проведення цієї операції по бухгалтерському обліку.

У цій частині покази потерпілого та свідка ОСОБА_11 є послідовними, не суперечать одне одному та узгоджуються поміж собою.

Суд також відзначає, що обвинувачений та захисник не посилаються на обставини, що свідчили б про особисту зацікавленість ОСОБА_7 або ОСОБА_11 у притягненні ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності, та матеріали справи об'єктивних даних про наявність такої зацікавленості не містять.

Суд відзначає також, що жодних належних, допустимих та достовірних доказів на спростування цих показів потерпілого та свідка суду не надано.

Так, на спростування цих показів захистом надані покази обвинуваченого, який наявність обставин, про які у цій частині своїх показів посилаються свідок та потерпілий, заперечує.

Але ці заперечення не можуть бути покладеними у підґрунтя вироку у справі за такого.

З аналізу наведених вище доказів вбачається, що позиція обвинуваченого щодо його правовідносин із ОСОБА_4 та ОСОБА_11 ґрунтується на запереченні наявності між ним та потерпілим й свідком будь-яких відносин, пов'язаних з їх виробничою /службовою/ діяльністю та ствердження наявності між ними лише цивільно-правової угоди. Але така позиція, як доведено вище, не ґрунтується на фактичних обставинах справи та суперечить наведеним вище доказам.

Ця позиція також суперечить й залученим до матеріалів справи дорученню ДДСБЕЗ МВС України № 5/259 від 21 січня 2013 року та запиту УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області № 77/3-579 від 7 лютого 2013 року /том 1, а.с. 172 - 174/, факту наявності копії цього запиту в потерпілого /том 1, а.с. 231-233/, з яких вбачається, що працівники УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області, зокрема, ОСОБА_1 все ж таки мали службові відносини з ОСОБА_4, зміст яких полягав у виявленні ними недоліків в його роботі.

На спростування згаданих показів потерпілого та свідка ОСОБА_11 захист посилається також на свідчення свідка ОСОБА_13

Але ці покази не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже, як встановлено вище, ОСОБА_13 брав участь у подіях, що є предметом розгляду цієї справи, більше того, в межах цієї справи відносно його проводились слідчі дії, через що він є зацікавленим у результатах розгляду справи, через що його покази не можуть вважатись цілком достовірними.

Захист стверджує, що ці покази потерпілого та свідка ОСОБА_11 не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, адже містять суперечності поміж собою.

Зокрема, захист звертає увагу на те, що потерпілий та свідок ОСОБА_11 , крім іншого, зазначали також, що через виявлення цього факту вони змушені були двічі сплатити ОСОБА_1 грошові кошти - у перший раз - 5.000 грн., а у другий - 1.000 доларів США.

В той же час, як наголошує захист, покази свідка та цього потерпілого містять суперечності поміж собою щодо дат вчинення дій ОСОБА_1 та підстав для передачі йому грошей, а також самих обставин передачі грошей.

Але ці посилання захисту не свідчать про наявність обставин, що унеможливлюють використання їх показів стосовно виявлення факту продаж золотої каблучки сторонній особі без оформлення відповідних документів.

При цьому суд виходить з вимог частини 1 статті 338 Кримінального Кодексу України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться, зокрема, лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В цьому ж випадку обставини, про які йдеться в цій частині показів потерпілого та свідка, до обвинувального акту не включені, отже - вони не є й предметом доказування. Через що підстави для їх скрупульозного надання в потерпілого та свідка є відсутніми, та вони вочевидь не можуть бути предметом перевірки із тою мірою прискіпливості, про яку йдеться у запереченнях захисту, та можуть перевірятись лише у загальних рисах.

Така перевірка ж призводить до такого.

У частині, що стосується дат, суд відзначає, що з моменту вчинення дій, про якій йдеться у показах потерпілого та свідка ОСОБА_11, й до дачі ними показів пройшов значний проміжок часу, а розбіжності між вказаними ними датами становлять не більше, ніж декілька днів. За такого ці розбіжності суд вважає такими, що є пов'язаними із обставинами розслідування злочину, але не такими, що свідчать про недостовірність показів цих потерпілого та свідка.

Що ж стосується підстав для передачі грошей, то в одному випадку такою підставою зазначається виявлене раніше порушення у вигляді продажу каблучки, в іншому - нова перевірка додержання законів під час реалізації дорогоцінних металів. Ця розбіжність також не є суттєвою, адже стосується не змісту підстави для передачі грошей, але формального вираження цієї підстави, що вочевидь не є суттєвим для потерпілих. За такого ця розбіжність також є такою, що є пов'язаною із обставинами розслідування злочину, але не такою, що свідчать про недостовірність показів цих потерпілого та свідка.

Те ж саме стосується й обставин передачі 5.000 грн.. Так, як потерпілий, так й свідок ОСОБА_11 вказують про передачу цієї суми, але дають різні покази із приводу способу їх збирання. Ця розбіжність також не стосується змісту показів, але стосується обставин, що мали місце задовго до дачі показів та не є суттєвою для потерпілого та свідка. За такого суд вважаю цю розбіжність також пов'язаною із обставинами розслідування злочину, але не такою, що свідчать про недостовірність показів цих потерпілого та свідка.

Оцінюючи це у сукупності, суд вважає доведеним, що ОСОБА_1 брав участь у проведенні перевірки діяльності ПТ "Ломбар "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком"", внаслідок чого отримав інформацію про ймовірні порушення службовими особами та працівниками цього підприємства вимог діючого законодавства у сфері надання фінансових послуг.

2. Суд також відзначає, що ця інформація була отримана ОСОБА_1 у законний спосіб під час виконання ним покладених на його службових обов'язків.

Так, згадані вище доручення ДДСБЕЗ МВС України № 5/259 від 21 січня 2013 року та запиту УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області № 77/3-579 від 7 лютого 2013 року /том 1, а.с. 172 - 174/, факт наявності копії цього запиту в потерпілого /том 1, а.с. 231-233/ свідчать про те, що ОСОБА_1 прибував до приміщень ломбарду в зв'язку із виконання покладених на його обов'язків щодо виконання доручення Департаменту Державної служби боротьби з економічною злочинністю.

Наведені вище покази потерпілого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_11 свідчать про те, що порушення у вигляді реалізації ювелірного виробу було виявлено, зокрема, ОСОБА_1 особисто під час виконання доручення.

При цьому із свідчень потерпілого відомо, що факт такого порушення він, всупереч твердження захисника, все ж таки визнає, хоча й вважає його лише формальним та малозначним.

Відповідно ж до пункту 5 частини 1 статті 10 Закону України "Про міліцію" за таких обставин ОСОБА_1 не тільки мав право, але й був зобов'язаний виявити та припинити вчинюване ОСОБА_4 правопорушення та надати йому належну оцінку.

Суд також відзначає, що доказів того, що задля отримання такої інформації або ж під час її отримання ОСОБА_1 діяв з порушенням вимог діючого законодавства, матеріали справи не містять, сам потерпілий про наявність таких порушень не посилається.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що приводом для отримання ОСОБА_1 неправомірної винагороди від ОСОБА_4 стало виявлення ним у встановленому законом порядку факту ймовірного порушення вимог діючого законодавства з боку належного потерпілому підприємства .

У відносинах з ОСОБА_3

VІІІ......Про службові відносини між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 свідчать наступні зібрані під час судового розгляду та досліджені у суді докази.

1. З матеріалів справи вбачається, що у лютому 2013 року УДСБЕЗ УМВС України у Миколаївській області з метою захисту інтересів громадян України та на виконання доручення ДДСБЕЗ МВС України здійснювалась перевірка дотримання вимог діючого законодавства суб'єктами господарювання, що здійснюють діяльність. пов'язану з посередництвом у працевлаштуванні на роботу за кордон та надають супутні послуги.

З залучених до матеріалів справи копій установчих документів /том 1, а.с. 257, 258/ та показів потерпілої та свідків вбачається, що ОСОБА_3 як особисто - будучи фізичною особою-підприємцем, так й через очолюване нею ПП "КСС-Транс" - здійснює господарську діяльність у вигляді посередництва у працевлаштуванні на роботу за кордоном.

З копії залученої до матеріалів кримінального провадження заяви ОСОБА_15 від 14 лютого 2013 року вбачається, що під час проведення цієї перевірки - 14 лютого 2013 року - ОСОБА_15 звернулась до УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області із заявою, у якій зазначила, що звернулась до ОСОБА_3 за отриманням послуги з працевлаштування на кораблі закордонного плавання, сплатила останній кошти у сумі 9.000 грн. за таке працевлаштування, але влаштована на судно не була, обумовлені послуги /видача закордонного паспорту, проведення відповідних курсів та навчання іноземній мові/ ій надані не були та гроші повертати їй відмовляються. Спираючись про таке, ОСОБА_15 повідомила вказаний відділ про те, що вважає, що ОСОБА_3: "Ошукує людей", та просила про притягнення її ОСОБА_3./ до кримінальної відповідальності /том 2, а.с. 37 - 38/.

Будучи допитаною під час судового засідання 9 жовтня 2013 року, як свідок /фонограма судового засідання за 9 жовтня 2013 року; 11:29:49 - 12:04:23/, ОСОБА_15 підтвердила, що зверталась до ОСОБА_3 за працевлаштуванням на судно закордонного плавання, сплатила особисто їй 9.000 грн., але ніяких послуг не отримала, на роботу влаштована не була та повертати гроші їй відмовились. За такого вона за своєю власною волею та за своєю власною ініціативою звернулась до УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області, працівником якого був ОСОБА_1, по допомогу, просила посприяти їй у поверненні грошей. Свідок також зазначала, що навіть на час розгляду справи вважає, що ОСОБА_3 її /свідка/ ошукала, та вона /свідок/ бажає, щоб її захистили від шахрайських дій з боку ОСОБА_3

З залученої до матеріалів справи копії договору без номеру на надання інформаційно-консультативних послуг /том 1, а.с. 191/, акту виконаних робіт до цього договору /том 1., а.с. 192/ та показів потерпілої ОСОБА_3 у судовому засіданні вбачається, що дійсно ОСОБА_15 звернулась до очолюваних ОСОБА_3 підприємств із приводу працевлаштування на судна закордонного плавання, сплатила 9.000 грн. за послуги цих фірм, але на роботу влаштована не була та гроші їй повернуті також не були.

З показів обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_3, залучених до матеріалів справи згаданої вище копії заяви та копії запиту № 77/3-719 від 13.02.2015 року /том 1, а.с. 253/ вбачається, що відомості, викладені у заяві ОСОБА_15, дійсно перевірялись у встановленому законом порядку.

За наслідками такої перевірки 15 лютого 2013 року ОСОБА_1 був складений рапорт, у якому він зазначив, що, як на його думку: "В діях ОСОБА_3 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, а саме шахрайство, вчинене у великих розмірах". Цей висновок ОСОБА_1 обґрунтував тим, що під час здійснення перевірки була: "Встановлена громадянка ОСОБА_15 ... яка у 2013 році звернулась до [очолюваного ОСОБА_3 підприємства] з метою працевлаштування за кордоном, сплатила приватному підприємцю ОСОБА_3 грошові кошти у сумі 9 тис. грн. за оформлення паспорту моряка, проходження курсів іноземної мови та послуги фірми, але до теперішнього часу документи не виготовлені, курси не відбулись і гроші не повернуті". Спираючись про таке, ОСОБА_1 просив про внесення відомостей про вчинений ОСОБА_3 злочин до ЄО. /том 2, а.с. 36/.

Оцінюючи цей рапорт, суд відзначає, що викладені у йому обставини відповідають проаналізованим вище доказам.

Суд також відзначає, що цей рапорт був розглянутий у встановленому законом порядку, за наслідком розгляду цього рапорту та доданих до його матеріалів було прийняте рішення про реєстрацію провадження у ЄРДР, та така реєстрація була здійснена 16 лютого 2013 року; провадження відносно ОСОБА_3 було внесене до реєстру за номером 42013160000000027. При цьому з залученої до матеріалів справи довідки № (15-02)6407вих.-13 від 18 травня 2013 року, складеної виконуючим обов'язки прокурора Центрального району міста Миколаєва С.Могилою вбачається, що станом на травень 2013 року вказане провадження було вивчене компетентною посадовою особою - виконуючим обов'язки прокурора району, та прокурор прийшов до висновку про те, що рішення про реєстрацію провадження було прийняте законно /том 2, а.с. _____/

Наведене дає підстави для висновку про те, що з 14 лютого 2013 року були наявні як передбачений законом привід, так й достатні підстави вважати, що дії ОСОБА_3 містять певні ознаки кримінально-караних діянь, та ОСОБА_1, маючи у своєму розпорядженні ці данні, цілком правомірно вживав передбачені законом заходи щодо перевірки повідомлення ОСОБА_15 про вчинення злочину.

2. Далі, матеріали справи свідчать, та сторони не заперечують того, що проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні було доручене слідчому СВ Центрального РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області ОСОБА_17 /том 2, а.с. 41/.

З показів ОСОБА_17, який був допитаний під час судового розгляду цього кримінального провадження, як свідок /фонограма судового засідання за 9 жовтня 2013 року; 10:59:44 - 11:28:05/ вбачається, що через його надмірне завантаження досудове розслідування у кримінальному провадженні фактично було організоване наступним чином - ним було визначене коло слідчих та розшукових дій та обставини, які необхідно було дослідити, та надане доручення оперативному підрозділу (УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області) про виконання запланованих ним з метою встановлення істини у справі дій4 особисто він /слідчий/ жодних процесуальних дій у цьому провадженні не здійснював.

З залученого до матеріалів справи окремого доручення вбачається, що 21 лютого 2013 року слідчий СВ Центрального РВ ММУ УМВС України у Миколаївській області ОСОБА_17 у встановленому статтями 40, 41 КПК України порядку прийняв рішення про направлення до УДСБЕЗ УМВС України в Миколаївській області доручення про проведення слідчих (розшукових) дій, яким доручив оперативним підрозділам: "Проведення наступних дій:

-витребувати із відповідних установ та організацій реєстраційні документи ПП "ОСОБА_3." та ПП "КСС-Транс" ТОВ, тощо

-витребувати з контролюючих органів (ДПІ, ПФУ) данні по звітності ПП "ОСОБА_3." та ПП "КСС-Транс" за період з 01.01.2012 р. по теперішній час.

-допитати в якості свідків працівників ПП "ОСОБА_3." та ПП "КСС-Транс";

-встановити інших осіб, які мали договірні відносини з ПП "ОСОБА_3." та ПП "КСС-Транс" та допитати їх;

-витребувати в ПП "ОСОБА_3." та ПП "КСС-Транс" копії договорів та інших документів, що можуть сприяти розкриттю злочину;

-в разі необхідності виконати інші слідчі [малось на увазі - дії] направлені на розкриття злочину"

/том 2, а.с. 43/

Із згаданої вище довідки № (15-02)6407вих.-13 від 18 травня 2013 року, вбачається, що компетентною посадовою особою - виконуючим обов'язки прокурора району в межах його компетенції був зроблений висновок про те, що рішення про направлення цього доручення було прийняте законно /том 2, а.с. _____/.

При цьому суд відзначає, що зміст цього окремого доручення підтверджує покази свідка ОСОБА_17 щодо порядку організації досудового розслідування у справі, адже завдання в дорученні сформульовані таким чином, що фактично становлять весь обсяг досудового розслідування.

З залученого до матеріалів справи протоколу огляду документів від 2 квітня 2013 року /том2, а.с. 4-17/, зокрема, фото таблиці до цього протоколу /том 2, а.с. 8/ вбачається, що виконання цього окремого доручення у встановленому законом порядку було доручене ОСОБА_1

З того ж протоколу огляду, зокрема, фото таблиці до нього /том 2, а.с. 17/ вбачається, що, як на думку виконавця цього доручення, 7 березня 2013 року воно було виконане частково. Так, 7 березня 2013 року з супровідним листом № 77/3-1162 на адресу слідчого були направлені матеріали виконання цього доручення на 87 аркушах; при цьому зазначалось, що: "Про отримання додаткових матеріалів Вам буде повідомлено додатково".

З згаданих вище показів свідка ОСОБА_17. також вбачається, що вказане окреме доручення було виконане частково.

Свідок ОСОБА_17 також зазначав, що окреме доручення виконувалось аж до затримання ОСОБА_1.

Ці покази свідка узгоджуються з наведеними вище доказами

Факту виконання доручення після 7 березня 2013 року не суперечать й матеріали службової перевірки від 12 квітня 2013 року /том 2, а.с. 88 - 90/, якими встановлено, що після 7 березня 2013 року це окреме доручення, хоча й з порушенням порядку діловодства /але не процесу/, але було направлене для подальшого виконання.

Той факт, що доручення виконане належним чином не було, узгоджується й з логікою організації досудового розслідування у справі. Так, станом на момент затримання ОСОБА_1 достатніх для прийняття процесуального рішення у справі доказів зібрано не було, а відповідно до встановленого слідством порядку організації досудового розслідування такі данні мали біти зібраними лише шляхом виконання його доручення.

Доказів же на спростування того факту, що до моменту затримання ОСОБА_1 діяв на виконання згаданого окремого доручення, матеріали справи не містять. Більше того, державне обвинувачення в обвинувальному акті не посилається про те, що після 7 березня 2013 року ОСОБА_1 не мав доручення на проведення певних слідчих (розшукових) дій у справі відносно ОСОБА_3

З згаданих вище показів свідка ОСОБА_17 також вбачається, що він, будучи компетентною посадовою особою, не вважав, що ОСОБА_1 виходе за межі наданого йому доручення.

Суд також відзначає, що до теперішнього часу рішення про закриття справи щодо ОСОБА_3 з реабілітуючих підстав, її виправдання або хоча б визнання зібраних ОСОБА_1 доказів у цій справі недопустимими не прийнято.

Наведене дає підстави для висновку про те, що дії ОСОБА_18 щодо вжиття заходів з розслідування кримінального провадження та вчинення ним процесуальних дій за участі ОСОБА_3, її співробітників, клієнтів та контрагентів є повністю правомірними.

Разом із цим, суд відзначає, що внаслідок вчинення вказаних правомірних дій ОСОБА_1 отримав інформацію про ймовірне порушення законодавства ОСОБА_3 під час здійснення нею підприємницької діяльності, а порядок організації досудового розслідування у справі об'єктивно надавав йому можливість шляхом фіксування тих чи інших даних впливати на прийняте відносно потерпілої рішення.

ІХ......Матеріали справи свідчать, що 27 березня 2013 року ОСОБА_3 передала ОСОБА_1 через ОСОБА_9 1.500 доларів США.

Ця обставина підтверджується:

-показами обвинуваченого ОСОБА_1;

-показами потерпілої ОСОБА_3;

-показами свідка ОСОБА_9;

-даними, що були зафіксовані за допомогою камер відео спостереження, розташованих в приміщенні пункту обміну валют у будівлі ВПТ "Укртелеком" за адресою: місто Миколаїв, пр. Леніна, 72

Доказів на спростування цієї обставини або навіть заперечення проти цієї обставини сторонами кримінального провадження не надано.

Х......Про підстави передачі ОСОБА_3 грошових коштів ОСОБА_1 свідчать наступні зібрані під час судового розгляду та досліджені у суді докази.

Потерпіла ОСОБА_3 під час судового слідства засвідчила, що передавання цієї суми було обумовлене тим, що вона не бажала, щоб здійснювались дії, під час яких працівники міліції повідомляли інших осіб про ніби вчинення нею шахрайських дій. Зокрема, під час судового засідання 9 липня 2013 року цю думку вона висловила таким чином /далі - мовою оригіналу/: " Я говорила только одно - мне не надо огласки, мне надо работать с людьми, и, естественно, как только вы начнете что-то делать, хотя я считаю себя правой, это сразу отразиться на моей работе, и в работе пойдет спад" /фонограма судового засідання за 9 липня 2013 року, 12:26:22/.

Ці твердження потерпілої підтверджуються й фактичними даними, що зафіксовані на картці пам'яті з інвентарним номером 96 та оптичному диску з інвентарним номером 97. Так, згадані фактичні данні свідчать, що безпосередньо перед передачею вказаної суми у розмові з ОСОБА_1 ОСОБА_3 з самого початку та протягом усієї розмови підкреслювала, що її занепокоєння, через яке вона погоджується й на інші дії, викликає не що інше, як факт розголошення працівниками міліції відомостей про те, ніби вона є шахрайкою, з цього приводу опитують осіб, відвідують підприємства та організації. Та єдиним проханням потерпілої було - припинення опитування та збирання відомостей. /див, наприклад, відомості щодо перебігу подій за 27.03.2013, що були зафіксовані об 11:51:32; 11:53:02; 11:53:47; 11:54:07; 11:54:17; 11:56:14/

Захист вважав ці фактичні данні недопустимим доказом. На думку захисту, про недопустимість доказів в цьому випадку свідчить те, що спосіб фіксації фактичних даних, отриманих під час аудіо-відеоконтролю його підзахисного, є таким, що не дозволяє однозначно встановити джерело походження отриманих даних, а за такого - зробити висновок про їх достовірність.

З цього приводу суд відзначає, що дійсно вказані джерела доказів не у повній мірі відповідає вимогам пункту 4.8 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх справ України, Служби Безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, міністерства фінансів України та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, адже не містить посилань про технічні засоби, за допомогою яких здійснювалось фіксування перебігу зустрічі між обвинуваченим та потерпілою та способу зняття інформації з такого засобу, а також відомостей, що дають можливість однозначно ідентифікувати носії інформації, що використовувались під час негласної слідчої дії.

Разом із цим суд відзначає, що ані захист, ані обвинувачення, змісту фактичних даних щодо саме обставин, які аналізуються, не спростовують, не заперечують проти того, що фактичні обставини, що відображені в цій частині на цих носіях, дійсно мали місце, при чому - саме так та саме у тій послідовності, у якій вони відображені у вказаних документах, не посилаються про те, що потерпіла під час зустрічі із ОСОБА_1 посилалась про інші мотиви своїх дій.

Наведене дозволяє суду дійти висновку про те, що зафіксовані на згаданих документах фактичні данні в частині, що аналізується, є достовірними, та вони належним чином та достовірно висвітлюють зміст правовідносин між потерпілою та ОСОБА_1

В той же час, достовірних та допустимих доказів на спростування вказаних показів потерпілої матеріали справи не містять та захистом такі докази не надані.

Так, на спростування цих показів захистом фактично надані самі лише покази обвинуваченого, який стверджує, ніби 27 березня 2013 року брав у потерпілої грошові кошти в борг та сподівався отримати від неї ще таку ж суму грошей також в борг.

Але ці покази суд вважає недостовірними за такого.

По-перше, вони не є підтвердженими за допомогою належних та допустимих доказів.

Так, в цьому випадку обвинувачений посилається про те, що вказані грошові кошти були йому передані на виконання угоди. Наведені вище докази свідчать, та сторони не заперечують того, що сума угоди перевищує ту, відносно якої законом дозволяється укладання усного договору. За такого, відповідно до статті 218 ЦПК України умови договору мали бути підтвердженими письмовим договором або іншими засобами, що передбачені цією статтею. Але такі докази наразі є відсутніми. При цьому суд звертає увагу й на те, що в цьому випадку навіть сам факт отримання ОСОБА_1 грошей не фіксувався у відповідності із загальноприйнятими нормами та здоровим глуздом - зокрема, шляхом складання бодай якої розписки.

По-друге, навіть у відповідь на запитання суду обвинувачений так й не спромігся чітко вказати умови договору позики, що ніби був укладеним між ним та ОСОБА_3 Зокрема, він так й не спромігся повідомити суд, коли саме він мав повернути грошові кошти відповідно до досягнутою між ним та потерпілою домовленістю, яким чином та у якій спосбі він мав їх повернути. Посилання ж обвинуваченого, мовляв, мав повернути, коли зможу, вочевидь не відповідають ані змісту відносин між сторонами /які є сторонніми особами, не є родичами та мають виключно службові стосунки поміж собою/, ані змісту договору позики, про укладання якого йдеться у запереченнях обвинуваченого.

Суд також відзначає, що опосередковано підстави отримання коштів ОСОБА_1 від ОСОБА_3 підтверджуються й наведеними вище доведеними в межах цієї справи обставинами отримання ним грошових коштів від ОСОБА_4

Так, як доведено вище, приводом для отримання грошових коштів від ОСОБА_4 стало те, що ОСОБА_1 під час виконання своїх службових обов'язків дізнався про ймовірне порушення ОСОБА_4 вимог діючого законодавства під час здійснення господарської діяльності.

Далі ж ОСОБА_1 використав цю обставину, та, спираючись на неї, отримав від потерпілого саме неправомірну вигоду, але не уклав із ним цивільно-правову угоду.

В цьому ж випадку - аналогічно - ОСОБА_1 спочатку під час виконання ним своїх службових обов'язків дізнався про ймовірне порушення ОСОБА_3 та очолюваним нею підприємством вимог діючого законодавства під час здійснення ними господарської діяльності, а потім - отримав від неї гроші.

До речі, сам обвинувачений у своїх показах аналогічність ситуацій не заперечував, засвідчивши, що дійсно під час виконання покладених на його функцій знайомився з особами, які здійснюють послуги у різних сферах обслуговування, та у разі виникнення в його потреби користувався послугами цих осіб.

За такого встановлені вище обставини щодо правовідносин між обвинуваченим та ОСОБА_4 суд, сукупно з наведеними вище показами самого обвинуваченого, вважає доказами звички ОСОБА_1, через що на підставі частини 3 статті 88 КПК України вважає доведеним, що покази потерпілої ОСОБА_3 узгоджуються зі звичкою ОСОБА_1

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що 27 березня 2013 року ОСОБА_3 передала ОСОБА_1 саме незаконну винагороду за те, щоб обвинувачений особисто припинив та вжив заходів щодо припинення іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ дій, спрямованих на перевірку факту порушення ОСОБА_3 вимог діючого законодавства.

ХI......Наведені вище докази свідчать про те, що такі заходи він міг та мав вживати саме завдяки своєму службовому становищу.

Так, встановлені вище обставини організації досудового розслідування та виконання окремого доручення у справі стосовно ОСОБА_3 свідчать про те, що ОСОБА_1 особисто повною мірою був наділений усіма необхідними повноваженнями для вчинення дій, про які, власне, просила потерпіла - припинення дії, під час яких працівники міліції повідомляли інших осіб про підозру у вчиненні нею шахрайських дій.

Захист стверджує, ніби ОСОБА_3 просила про закриття провадження у кримінальній справі. Розвиваючи цю думку, захисник зазначає, що повноважень на таке ОСОБА_1, як оперативний уповноважений, не мав.

Але ці посилання захисту є хибними.

Так, вони суперечать наведеним вище доказом щодо дійсного змісту проблем, які турбували потерпілу та й задля вирішення яких вона згодилась передати гроші.

Більше того, під час судового слідства на пряме запитання захисника про те, чи просила потерпіла /далі - мовою оригіналу/: "Закрыть дело" потерпіла відповідала однозначно /далі - мовою оригінлау/: " Я не просила закрыть дело. Я им говорила о том. что я дела не вижу, и его не следует открывать" /фонограма судового засідання за 23 липня 2013 року, 11:52:14/

Захист стверджує, ніби іншого законного шляху для припинення дій, що викликали занепокоєння ОСОБА_3, аніж закрити кримінальне провадження, не було. Розвиваючи цю думку, захисник зазначає, що повноважень на вчинення дій, про які зрештою просила ОСОБА_3, ОСОБА_1 по суті не мав.

Але ці посилання захисту не можуть бути покладеними у підґрунтя рішення по суті справи.

Так, по-перше, сама по собі угода, яку уклав обвинувачений із ОСОБА_3, є протизаконною, через що підстави вважати, що вона передбачала вчинення самих лише законних дій, об'єктивно є відсутніми.

По-друге, матеріали справи свідчать, що після арешту ОСОБА_1 дії, про припинення яких просила ОСОБА_3, дійсно були припинені, хоча провадження у справі відносно неї досі не завершене та остаточне рішення у справі не прийняте.

Окрім того, суд відзначає, що встановлені вище обставини розслідування вказаної кримінальної справи сукупно з іншими обставинами, що характеризують службове становище ОСОБА_1, зокрема, тим, що він має повноваження надавати необхідну методичну допомогу особовому складу підпорядкованих місцевих органів внутрішніх справ під час виконання завдань, доручень керівництва, був старшим стосовно переважної більшості працівників служби по боротьбі з економічною злочинністю по Миколаївській області в цілому, мав організовувати роботу з виявлення злочинів у сфері зовнішньоекономічної діяльності та здійснювати контроль за результатами роботи служби на цьому напрямку безумовно свідчать про можливість для ОСОБА_1 вжити заходів щодо припинення іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ, зокрема, слідчим, дій, спрямованих на перевірку факту порушення ОСОБА_3 вимог діючого законодавства.

До того ж, з показів потерпілої ОСОБА_3 відомо, що у правовідносинах із ОСОБА_1 вона сприймав обвинуваченого не інакше, як суб'єкта владних повноважень, який під час домовленості із ним діє, як суб'єкт влади, але не лише, як, хоча й впливова, але приватна особа, яка не наділена владою на вирішення питань, про які йдеться в угоді.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд вважає доведеним, що досягнута між обвинуваченим та ОСОБА_3 домовленість передбачала, що ОСОБА_1 особисто припинить та вживе заходів щодо припинення іншими службовими особами органів Внутрішніх Справ дій, спрямованих на перевірку факту порушення ОСОБА_3 вимог діючого законодавства з використанням свого службового становища.

ХІІ......Захисник звертає увагу суду на те, що відносно до обставин відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 термін "перевірка" є некоректним, адже в дійсності йдеться про обставини досудового розслідування.

Але це посилання захисту в цьому випадку про недоліки обвинувачення не свідчить.

Так, з наведених вище доказів відомо, що предметом угоди в дійсності були дії, під час яких працівники міліції повідомляли інших осіб про підозру у тому, що потерпіла є шахрайкою; сама потерпіла вважала, що в дійсності ніякого досудового розслідування відносно неї не здійснюється.

До того ж, змістом досудового розслідування, що в цьому випадку було порушене відносно ОСОБА_3,вочевидь є перевірка відомостей про вчинення протиправного діяння.

За такого в цьому випадку вжиття терміну "перевірка", як загального відносно до інших термінів, що можуть охарактеризувати дійсні правовідносини між обвинуваченим та потерпілою /як то - досудове розслідування, опитування, збирання інформації тощо/ суд вважає вдалим.

Оцінюючи наведені вище докази у їх сукупності, суд важає вину ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин доведеною.

Підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим.

Навіть після зміни обвинувачення у суді 10 липня 2015 року - державне обвинувачення, а також потерпіла ОСОБА_3. - протягом всього часу судового розгляду - посилаються про те, що грошові кошти обвинуваченому ОСОБА_3 передала внаслідок загрози порушити її права.

З сутності пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення та обвинувального акту вбачається, що органи досудового розслідування та прокурор вважають, що під час вчинення дій з перевірки заяви ОСОБА_15 та розслідування кримінального провадження ОСОБА_1 порушував права ОСОБА_19

Але докази, наведені вище, свідчать про те, що під час вчинення вказаних дій ОСОБА_1 діяв правомірно та в межах його повноважень.

За такого посилання, ніби ОСОБА_1 шляхом вчинення вказаних дій порушував права ОСОБА_3 не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення, як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи та протирічать наявним у справі доказам.

Не може суд також обґрунтувати рішення посиланнями потерпілої ОСОБА_3 про те, що у правовідносинах з ОСОБА_15 вона діяла правомірно, а твердження ОСОБА_1 та інших співробітників міліції щодо неправомірності її /потерпілої/ дій були надуманими.

Так, з доказів, наведених вище, вбачається, що у цьому випадку об'єктивно існують передбачені законом приводи та підстави вважати, що ОСОБА_3 вчинене протиправне діяння, яке полягає, щонайменше, у порушенні законних сподівань ОСОБА_15, як споживача послуг.

Спосіб захисту своїх прав ОСОБА_15 обрала відповідно до свого вільного волевиявлення, обраний ОСОБА_15 спосіб не є таким, що заборонений законом.

Остаточна ж оцінка дій сторін конфлікту має бути наданою під час /відповідно до визначеного способу/ досудового розслідування та, за наявності до того підстав, судового розгляду кримінального провадження. Рішення ж компетентного органу щодо такого вирішення конфлікту наразі відсутнє.

Таке посилання потерпілої про необґрунтованість тверджень працівників міліції, та, зокрема, обвинуваченого, щодо неправомірності її дій спростовує.

Навіть після зміни обвинувачення у суді 10 липня 2015 року - державне обвинувачення, а також потерпілий ОСОБА_4 - протягом всього часу судового розгляду - посилаються про те, що грошові кошти від ОСОБА_4 обвинувачений отримав внаслідок загрози порушення його прав.

Так, в обвинувальному акті від 10 липня 2015 року зазначається:

" ОСОБА_18, діючи як службова особа, з використанням свого службового становища, умисно, з корисливих мотивів висунув ОСОБА_4 вимогу щомісячно передавати йому по 200 доларів США, за прийняття рішень в межах його компетенції про відсутність підстав для проведення перевірок діяльності повного товариства "Ломбард "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком" та отримання сприятливих для даного суб'єкта господарювання висновків за результатами перевірок, розпочатих іншими службовими особами.

Також ОСОБА_1 повідомив, що у разі відмови ОСОБА_4 від надання йому неправомірної вигоди, ним будуть ініційовані перевірки додержання в діяльності ПП "Ломбард "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком" вимог різних галузей законодавства з вилученням при цьому для досліджень спеціалістами комп'ютерної техніки та документів підприємства.

Не бажаючи настання негативних наслідків у вигляді порушення нормального режиму роботи суб'єкта господарювання у зв'язку з проведенням таких перевірок в діяльності ПП "Ломбард "ОСОБА_6 і ОСОБА_6 "Євроком" ОСОБА_4 відповів ОСОБА_1 згодою"

Але ці посилання державного обвинувачення та потерпілого не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду справи доказами.

Так, з наведених вище показів потерпілого та свідка ОСОБА_11, фактичних даних, що були отримані за наслідками відео- та аудіо спостереження за обвинуваченим, вбачається, що досягнута між обвинуваченим та потерпілим корупційна угода щодо передачі обвинуваченому щомісячно по 200 доларів США передбачала дії ОСОБА_1 у разі перевірок підприємства іншими особами, вплив ОСОБА_1 на прийняття рішень щодо таких перевірок іншими особами. Більше того, вказані докази не містять посилань щодо погроз, які висловлював ОСОБА_1 у разі неотримання ним щомісячних платежів у сумі 200 доларів США.

Суд також відзначає, що опосередковано відсутність загроз вчинити незаконні дії з метою порушити права потерпілого ОСОБА_4 підтверджуються й наведеними вище доведеними в межах цієї справи обставинами його правовідносин з ОСОБА_3

Так, як доведено вище, ситуації, що склались у відносинах з ОСОБА_3 та з ОСОБА_4 є аналогічними, через що встановлені вище обставини відносин з потерпілою суд вважає доказами звички ОСОБА_1, через що на підставі частини 3 статті 88 КПК України вважає доведеним, той факт, що загрози вчинити незаконні дії з метою порушення прав цього потерпілого ОСОБА_1 в дійсності не висловлювались.

За такого у частинах, що аналізуються, суд вважає висунуте ОСОБА_1 обвинувачення недоведеним.

Статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальні правопорушення, винними у вчиненні яких визнається обвинувачений

Кваліфікуючи дії обвинуваченого, суд враховує таке.

1. Наведені вище докази та підтверджені ними фактичні обставини свідчать, що ОСОБА_1 отримував неправомірну винагороду за використання в інтересах потерпілих свого службового становища.

Посилання захисту про те, що конкретні дії, що мав вчинити ОСОБА_1 на виконання домовленості між ним та потерпілими чітко не обумовлювались, не мають юридичного значення.

Так, відповідно до пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» /надалі - Пленуму/ дії винних належить визнавати одержанням неправомірної вигоди й у тих випадках, коли умови одержання матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально і не обумовлювались, але учасники злочину усвідомлювали, що особа дає таку винагороду службовій особі з метою задоволення завдяки службовому становищу такої особи тих чи інших власних інтересів.

Посилання захисту про те, що ОСОБА_1 за своїм службовим становищем не міг особисто виконати дії, за які отримував неправомірну винагороду, в цьому випадку також не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

Так, перш за все, наводячи ці міркування, захист безпідставно ототожнює дії ОСОБА_1, що були предметом домовленостей між ним та потерпілим, та певний результат таких дій, зокрема - дії обвинуваченого щодо вжиття заходів для здійснення певних дій іншими службовими особами /які, як доведено вище, дійсно були предметом домовленостей/ та результат дій відповідних службових осіб. Вжиття ж відповідних заходів, як доведено вище, входило до кола службових можливостей обвинуваченого.

Далі, відповідно до пункту 2 Пленуму дії винного належить кваліфікувати за статтею 368 Кримінального Кодексу України й: «За умови, що службова особа одержала [неправомірну винагороду] за виконання чи невиконання таких дій … які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу».

До того ж, частина 5 статті 3 Кримінального Кодексу України встановлює, що закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Законом України № 251-V від 18 жовтня 2006 року ратифіковано Конвенцію Організації Об'єднаних Націй проти корупції від 31 жовтня 2003 року, підписану від імені України 11 грудня 2003 року в м. Меріда (Мексиканські Сполучені Штати). При цьому Управлінням по наркотиках та злочинності Організації Об'єднаних Націй у 2007 році розтлумачило зміст вимог цієї Конвенції у підготовленому ним Керівництві для законодавчих органів по виконанню Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції. Пункт 281 цього Керівництва ж роз'яснює, що вчинення будь-яких дій службовою особою, із використанням будь-яких повноважень наданих їй відповідно до службового становища /зокрема - вжиття заходів до прийняття певних рішень іншими особами/ утворюють склад злочину, що передбачає відповідальність за /мовою Конвенції/: "Пасивний підкуп посадової особи" /стосовно національного законодавства - за статтею 368 Кримінального Кодексу України/, але не склад злочину, що передбачає відповідальність за зловживання впливом.

2. На момент вчинення злочинів ОСОБА_1 стаття 368 Кримінального Кодексу України діяла в редакції Закону від 7 квітня 2011 року.

З цього моменту та до моменту розгляду справи судом редакція цієї статті неодноразово змінювалась.

Частиною 4 статті 5 Кримінального Кодексу України передбачено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

2.1. Стаття 368 Кримінального Кодексу України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року передбачала кримінальну відповідальність за одержання хабара, тобто - незаконної винагороди матеріального характеру, яка отримується за виконання чи невиконання в інтересах хабародавця чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої влади чи службового становища.

Стаття 368 Кримінального Кодексу України в редакції, що діє на час розгляду справи, передбачає кримінальну відповідальність за отримання неправомірної вигоди. Відповідно до статті 1 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та примітки до статті 364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти як грошові кошти та інше майно, так й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи, які пропонують або одержують без законних на те підстав.

Отже, поняття "неправомірна вигоди", що застосовується у чинній редакції статті 368 Кримінального Кодексу України, є більш загальним по відношенню до поняття "хабар". що застосовувалось у статті 368 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року, адже передбачає окрім одержання винагороди матеріального характеру за вчинення чи не вчинення дій в інтересах хабародавця /хабара/ ще й отримання переваг, пільг та нематеріальних активів, а також отримання предметів матеріального характеру з інших підстав, які не є законними.

В той же час, поняття "неправомірна вигода" повністю включає в себе поняття "хабар"

Наведене свідчить, що чинна редакція статті 368 Кримінального Кодексу України злочинність діяння, зазначеного у редакції цієї статті від 7 квітня 2011 року, не скасовує.

2.2. Відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України тяжкість злочину визначається розміром основного покарання.

На час вчинення ОСОБА_1 злочинів діяла стаття 368 КК України в редакції Закону України від 7 квітня 2011 року, частина 3 якої - одержання хабара повторно - передбачала основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років.

На час розгляду справи діє нова редакція статті 368 КК України відповідно до Закону № 1698-VII від 14.10.2014 року, у зв'язку із чим дії ОСОБА_1 підпадали б під кваліфікацію, передбачену частиною 3 статті 368 КК України нової редакції, оскільки під час судового розгляду доведено, що обвинувачений вчинив два злочини.

На час розгляду справи діє нова редакція статті 368 КК України відповідно до Закону Нова редакція частини 3 статті 368 КК України передбачає основне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п'яти до десяти років.

Наведене свідчить, що чинна редакція статті 368 Кримінального Кодексу України кримінальну відповідальність за вчинення злочину не пом'якшує.

2.3. Підстави вважати, що чинна на час розгляду справи редакція статті 368 Кримінального Кодексу України іншим чином поліпшує становище винного, наразі є відсутніми.

За такого, у зв'язку із тим, що стаття 368 Кримінального Кодексу України у редакції, що діє на час розгляду справи та винесення вироку, не скасовує злочинність діяння, не пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшує становище особи, то відповідно до частини 1 статті 5 Кримінального Кодексу України, Закон про кримінальну відповідальність у даному випадку не має зворотної дії у часі, та відносно ОСОБА_1 слід застосовувати статтю 368 цього Кодексу у редакції Закону від 7 квітня 2011 року.

3. За такого дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати таким чином.

3.1. Його дії з отримання 14 березня 2013 року неправомірної винагороди від ОСОБА_4 слід кваліфікувати, як одержання службовою собою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням службового становища.

Цей злочин вочевидь був закінчений з моменту отримання ОСОБА_1 хабара, тобто - 14 березня 2013 року.

3.2. Кваліфікуючи дії ОСОБА_1 щодо одержання неправомірної винагороди від ОСОБА_3, суд, окрім наведеного вище, враховує таке.

Наведені вище докази свідчать, що ОСОБА_3 на виконання досягнутої з ним домовленості передала йому неправомірну винагороду через ОСОБА_9, сам ОСОБА_1 ж використати передані йому гроші не зміг.

Оцінюючи цю обставину, суд виходе з вимог пункту 10 Пленуму, відповідно до яких одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа /дослівно/: "Прийняла хоча б частину хабара". Це означає, що одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли особа отримала неправомірну винагороду у користування.

В зв'язку із цим суд відзначає, що з момент передачі суми неправомірної винагороди до ОСОБА_9 ОСОБА_1 беззаперечно отримав можливість користуватись та розпорядитись цією сумою.

Виходячи з цього, суд вважає, що дії ОСОБА_1 з отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_3 слід кваліфікувати, як закінчений злочин.

До того ж, враховуючи, що до вчинення цього злочину обвинувачений вже отримав хабар від ОСОБА_4, суд вважає, що під час кваліфікації отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_3 слід врахувати таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

Отже, дії ОСОБА_1 з отримання 27 березня 2015 року неправомірної винагороди від ОСОБА_3 слід кваліфікувати як одержання службовою собою хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням службового становища, вчинене повторно.

4. Відповідно до пункту 15 Пленуму у разі вчинення декількох злочинів у вигляді одержання хабара кваліфікуючою ознакою "повторність" охоплюється як перший, так й другий злочин , тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч. 1 ст. 368 КК не потрібно.

Виходячи з наведеного, дії ОСОБА_1 щодо отримання хабарів від ОСОБА_4 та від ОСОБА_3 слід кваліфікувати за частиною 2 статті 368 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону від 7 квітня 2011 року/ - як одержання службовою особою у будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого йому службового становища, вчинене повторно.

ІІ……Потерпілі вважають за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_1 за частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України - як вимогу передачі чужого майна з погрозою обмеження прав потерпілого, повторно службовою особою з використанням свого службового становища.

Разом із цим, для кваліфікації дій винного за цією статтею обмеження, яким погрожує вимагач, має носити незаконний характер, тобто - дії винним мають вчинюватись за відсутності законних підстав, з порушенням встановленого законом порядку тощо.

В цьому ж випадку, як встановлено вище, дії ОСОБА_1 щодо потерпілих носили законний характер, а факт наявності погроз з його боку вчинити незаконні дії, спрямовані на обмеження їх прав, не є доведеним за допомогою належних та допустимих доказів.

Отже, наявність в його діях складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України є недоведеною.

Відповідно до частини 1 статті 373 КПК України за такого за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватим та виправдати.

ІІІ……Потерпілі вважають за необхідне кваліфікувати дії ОСОБА_1 за частиною 1 статті 364 Кримінального Кодексу України.

Але частина 1 статті 364 Кримінального Кодексу України у редакції, що діє на час розгляду справи, передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою лише у разі, якщо внаслідок такого зловживання була заподіяна майнова шкода у розмірі, який в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та ця норма, як така, що покращує положення винного, має застосовуватись відносно ОСОБА_1

В цьому ж випадку про заподіяння такої шкоди в пред'явленому ОСОБА_1 обвинуваченні не йдеться взагалі.

Отже, в його діях склад злочину, передбаченого частиною 1 статті 364 Кримінального Кодексу України є відсутнім.

Відповідно до частини 1 статті 373 КПК України за такого за цим обвинуваченням його слід визнати невинуватим та виправдати.

Обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого.

Обставини, які відповідно до статті 66 КК України пом'якшують покарання обвинуваченому, а також обставин, що відповідно до статті 67 КК України обтяжують його покарання, судом не встановлені.

Мотиви призначення покарання.

При визначенні виду та міри покарання, яке слід застосувати відносно ОСОБА_1 , суд, керуючись приписами статті 65 Кримінального Кодексу України, враховує ступень тяжкості вчиненого ним злочину, обставини, що пом'якшують та обтяжують його відповідальність, а також особу винного.

В зв'язку із цим суд враховує таке.

Щодо ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Оцінюючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, суд відзначає, що відповідно до статті 12 Кримінального Кодексу України він є тяжким.

Суд також відзначає, що в цьому випадку, як доведено вище, дії ОСОБА_1 з отримання хабарів не були результатом збігу обставин, але є проявами його звичайної поведінки, що суттєво збільшує суспільну небезпеку його особи та вчинених ним злочинів.

Більше того, така поведінка працівника правоохоронного органу має суттєві суспільні наслідки, адже природно породжує поневіряння у наявності правового порядку у суспільстві, зокрема, можливості безперешкодного здійснення підприємницької діяльності у йому. Таке теж свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_1 злочинів.

Щодо особи винного.

Суд враховує, що ОСОБА_1 за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває.

Суд також враховує, що усі позитивні морально-ділові якості й надали ОСОБА_1 можливість обіймати становище, яке він використав задля отримання неправомірної винагороди.

Суд враховує також й те, що після вчинення вказаних злочинів ОСОБА_1 влаштувався на роботу та отримує прибуток від соціально-корисної праці.

Оцінюючи ці обставини у їх сукупності, суд приходе до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у межах санкції частини 3 статті 368 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону від 7 квітня 2011 року/, до того ж - у розмірі, більшому за мінімальну межу покарання, встановлену цією статтею.

При цьому відповідно до санкції частини 3 статті 368 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону від 7 квітня 2011 року/ до ОСОБА_1 також слід застосувати додаткові покарання у вигляді позбавлення права обіймати будь-які посади у правоохоронних та судових органах строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна.

Окрім того враховуючи, що ОСОБА_1 вчинив тяжкий злочин, до того ж - пов'язаний із здійсненням ним становище, що зумовлене, зокрема, його спеціальним званням, суд вважає за необхідне на підставі статті 54 Кримінального Кодексу України позбавити його спеціального звання підполковник міліції.

Судові витрати слід стягнути з обвинуваченого.

Вирішення питання про доля речових доказів.

Речові докази у справі грошові кошти в сумі 1.500 доларів США, представлені 15 купюрами номіналом по 100 доларів серії та номери: FF 66601461 А, КА 67283701 А, КА 67283798 А, FF 66601434 А, СВ 18714006 Е, КВ 11863247 F, КН 63402782 А, КL 80617329 В, КL 83385554 В, КL 83385555 В, DF 44327627 А, FF 66601435 А, КВ 70573094 Е, КА 67283797 А, КА 67283799 А - відповідно до пункту 5 частини 9 статті 100 КПК України слід повернути їх законному володільцю ОСОБА_3 При цьому арешт з перелічених купюр, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 1 квітня 2013 року, слід зняти.

Вирішення питання про заходи забезпечення кримінального провадження.

Під час судового розгляду справи відносно обвинуваченого був обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання.

До набрання вироком чинності підстав для зміни цього запобіжного заходу суд не вбачає.

Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 1 квітня 2013 року в забезпечення можливої конфіскації майна засудженого був накладений арешт на належні йому 3.660 грн. 40 коп.

Оскільки ОСОБА_1 засуджується, зокрема, до конфіскації майна, цей захід забезпечення кримінального провадження слід залишити без змін до виконання вироку суду.

Керуючись ст.ст. 368, 373-374 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

ОСОБА_18 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону від 7 квітня 2011 року/ та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 /шість/ років з позбавленням права обіймати будь-які посади у правоохоронних та судових органах строком на 3 /три/ роки з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі статті 54 Кримінального Кодексу України позбавити ОСОБА_18 спеціального звання "підполковник міліції".

До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_1 залишити попереднім - особисте зобов'язання.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обраховувати з моменту його затримання, зарахувати в строк відбування ним покарання період його перебування під вартою з 27 березня 2015 року до 29 березня 2015 року.

ОСОБА_18 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_18 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 189 Кримінального Кодексу України.

ОСОБА_18 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 364 Кримінального Кодексу України.

Виправдати ОСОБА_18 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 364 Кримінального Кодексу України.

Речові докази - грошові кошти в сумі 1.500 доларів США, представлені 15 купюрами номіналом по 100 доларів серії та номери: FF 66601461 А, КА 67283701 А, КА 67283798 А, FF 66601434 А, СВ 18714006 Е, КВ 11863247 F, КН 63402782 А, КL 80617329 В, КL 83385554 В, КL 83385555 В, DF 44327627 А, FF 66601435 А, КВ 70573094 Е, КА 67283797 А, КА 67283799 А - повернути ОСОБА_3.

Арешт з перелічених купюр, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 1 квітня 2013 року зняти.

Захід забезпечення кримінального провадження - арешт на належні ОСОБА_1 грошові кошти у сумі 3.660 грн. 40 коп. - до виконання вироку залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління Міністерства Внутрішніх Справ України у Миколаївській області 391 грн. 20 коп. за проведення експертизи.

Вирок може бути оскарженим до апеляційного суду Миколаївської області через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 30 днів з моменту його проголошення.

СУДДЯ =АЛЄЙНІКОВ В.О.=

21.10.2015