Ухвала суду № 52962342, 26.10.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/159/15-к Головуючий у 1-й інст. Башинський С. Ф.

Категорія ч.3 ст. 368 КК України Доповідач Гузовський О. Г.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2015 року м. Житомир

Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого...................ОСОБА_1,

суддів...............ОСОБА_2, ОСОБА_3

з участю:секретаря……….………Гончарука С.С.

прокурора............................ОСОБА_4

обвинувачених…Решотки В.В., ОСОБА_5

захисників...ОСОБА_6, ОСОБА_7,ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами зі змінами захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 28.04.2015 року, яким,-

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, вул. 9-ї П'ятирічки. 11 «а»АДРЕСА_1,

визнано винним за ч.3 ст.368 КК України і призначено покарання у виді 8-ми \вісьми\ років і 6-ти \шести\ місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому, з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_6,

визнано винним за ч.3 ст.368 КК України і призначено покарання у виді 8-ми \вісьми\ років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке належить обвинуваченому, з позбавленням права обіймати виборні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування та посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 змінено з застави на тримання під вартою.

Обрано ОСОБА_5 до набрання вироком законної запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Взято ОСОБА_9 та ОСОБА_5 під варту негайно із зали суду.

Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_5 з 28 квітня 2015 р., зарахувавши ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час перебування під вартою з 24 по 29 вересня 2014 р.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_5 на користь держави в дольовому порядку:

- за проведення судової експертизи в сумі 887 гривень 04 коп., тобто по 443 грн. 52 коп. з кожного;

- за проведення технічних експертиз в сумі 884 гривень 52 копійки, тобто по 442 грн. 26 коп. з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_5 в солідарному порядку 39400 грн. нетрудових доходів, отриманих злочинним шляхом до загального фонду державного бюджету, затвердженого кошторисом на утримання УСБУ в Житомирській області на 2014 рік.

Речові докази, а саме:

- тампон із змивами правої руки ОСОБА_5, контрольний зразок тампону, аналогічний тому, яким робилися змиви з рук ОСОБА_5, зразок речовини, якою здійснювалася помітка грошових коштів в ході огляду та вручення грошових коштів, папку, яка вилучена у ОСОБА_5 - знищити;

- грошові кошти в сумі 40 тис. грн., які вилучені у ОСОБА_5 в ході проведення огляду місця події та грошові кошти в сумі 600 грн., які вилучені у ОСОБА_9 під час затримання - повернути до загального фонду державного бюджету, затвердженого кошторисом на утримання УСБУ в Житомирській області на 2014 рік;

- гроші в сумі 498 (1098) грн., які вилучені у ОСОБА_9 під час обшуку та гроші у сумі 1200 грн., які вилучені у ОСОБА_5 в ході проведення огляду місця події - звернути у дохід держави;

- мобільний телефон та сім карту, які вилучені у ОСОБА_9, мобільний телефон та сім карту, які вилучені у ОСОБА_5, які зберігаються у приміщенні для зберігання речових доказів в УМВС України в Житомирській області - конфісковати в дохід держави.

Арешт накладений на майно ОСОБА_9 на 1/6 частини квартири №2 по вул. 9-ї П'ятирічки 11 «а» в смт. Новогуйвинське, Житомирського району, реєстраційний номер майна 29035454 та ОСОБА_5 на 1/6 частини квартири АДРЕСА_2 «а» в м. Житомирі, реєстраційний номер 22289538 - вирішити при виконанні вироку щодо конфіскації майна.

Грошові кошти в сумі 73 080 грн. 00 коп. внесені на депозит ТУ Державної Судової Адміністрації України в Житомирській області в якості застави ОСОБА_9, які належать заставодавцю - ОСОБА_10, повернути заставодавцю,

ВСТАНОВИЛА:

згідно вироку, від 28 квітня 2015 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 31.10.2010 року обрано депутатами 6 скликання Новогуйвинської селищної ради Житомирського району. Відповідно до п. 1 ст. 18 та п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», вони зобов'язані додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів, а також як представники інтересів територіальної громади, здійснюючи свої повноваження, повинні дотримуватись правил депутатської етики, в тому числі не використовувати депутатський мандат в особистих інтересах чи в корисливих цілях, не приймати будь-яких гонорарів, подарунків, не отримувати винагород безпосередньо чи опосередковано за дії, пов'язані зі здійсненням ними депутатських повноважень.

Окрім цього на підставі рішення №3 першої організаційної сесії Новогуйвинської селищної ради шостого скликання від 17.11.2010, ОСОБА_9 обраний головою постійної комісії з земельних питань Новогуйвинської селищної ради, до компетенції якої, відповідно до ст. 7 Положення про постійні комісії Новогуйвинської селищної ради, затвердженого рішенням Новогуйвинської селищної ради №12 від 11.01.2011, входить розв'язання питань, що відносяться до її компетенції, у тому числі здійснення заходів, пов'язаних з упорядкуванням вирішення земельних питань у селищах, погодження розміщення об'єктів на території селища, землевідведення та інше.

Згідно ст. 11 вказаного Положення, голова постійної комісії організовує її роботу і відповідає перед радою за її діяльність, скликає і веде засідання комісії, дає доручення членам комісії, представляє комісію у відносинах з іншими органами, об'єднаннями громадян, підприємствами установами та організаціями також громадянами, організовує роботу по реалізації висновків і рекомендацій комісії.

Таким чином, ОСОБА_9 являючись депутатом Новогуйвинської селищної ради, обіймає посаду голови постійної комісії з земельних питань Новогуйвинської селищної ради, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у зв'язку з чим, згідно примітки 1 до ст. 364 КК України, є службовою особою, оскільки, здійснював функції представника влади.

Згідно викладених обставин обвинувачення, мешканець м. Житомира ОСОБА_12, з метою реалізації законного права на безкоштовне виділення земельної ділянки своїй дружині ОСОБА_13 у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, Житомирської області, на початку серпня 2014 року звернувся до Новогуйвинської селищної ради, де йому запропонували звернутися до депутата селищної ради ОСОБА_5

Під час зустрічі 04.08.2014 року із ОСОБА_5 останній пояснив, що такі питання розглядає постійна комісія із земельних питань Новогуйвинської селищної ради. Також під час бесіди запевнив ОСОБА_12, що він разом з головою цієї комісії ОСОБА_9 зможуть вирішити питання щодо виділення земельної ділянки.

При цьому, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_12, що той повинен передати неправомірну вигоду в розмірі 80 тис. гривень для нього і ОСОБА_9, який з використанням наданої йому влади безпосередньо сприятиме у позитивному розгляді заяви про виділення земельної ділянки на засіданні очолюваної ним комісії, а в подальшому у прийнятті Новогуйвинською селищною радою рішень про надання дозволу на виготовлення проектної документації та передачу у власність земельної ділянки. Крім того, ОСОБА_5 пояснив ОСОБА_12, що 40 тис. грн. останній має передати за позитивний розгляд його заяви на засіданні земельної комісії.

Після цього, ОСОБА_5, являючись представником місцевого самоврядування, з метою одержання неправомірної вигоди, у телефонному режимі повідомив ОСОБА_9 обставини розмови з ОСОБА_12 У свою чергу ОСОБА_9 дав йому вказівку займатися оформленням необхідних документів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9, для досягнення спільної злочинної мети, направленої на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій щодо виділення його дружині ОСОБА_13 земельної ділянки у межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району, Житомирської області, 22.08.2014 о 12 год. 20 хв. перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2118 н.з. АМ 3730 АІ по вул. Авіаційна, 84/8, смт. Озерне, Житомирського району, Житомирської області одержали від ОСОБА_12 для себе першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 40 тис. грн.

16.09.2014 року на засіданні постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради Житомирського району, прийнято рішення про винесення заяви ОСОБА_13 на розгляд сесії Новогуйвинської селищної ради.

17.09.2014 на сесії Новогуйвинської селищної ради Житомирського району прийнято рішення про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_13 орієнтовною площею 0,011га для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд по вул. Моторній смт. Новогуйвинське.

Продовжуючи дії, спрямовані на доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_5, діючи умисно, з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб, разом з ОСОБА_9, згідно спільного злочинного умислу направленого на одержання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій щодо виділення земельної ділянки в межах смт. Новогуйвинське, Житомирського району. Житомирської області, 24.09.2014 року, близько 16 год. 50 хв. перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2118 н.з. АМ 3730 АІ на пл. Перемоги, 12, м. Житомира одержали від ОСОБА_12 для себе другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 40 тис. грн.

Таким чином, голова постійної комісії із земельних питань Новогуйвинської селищної ради ОСОБА_9 та депутат цієї ради ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб, одержали від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 80 тис. грн.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_6, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, обвинувачений ОСОБА_9, захисник ОСОБА_14, яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

В однотипних апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 просять даний вирок відносно ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказують, що суд, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9, не зазначив, за вчинення яких саме дій при виділенні сесією селищної ради земельної ділянки громадянці ОСОБА_13 отримана неправомірна вигода.

Вважають, що суд безпідставно та невмотивовано прийшов до висновку щодо спроможності ОСОБА_9 впливати на більшість депутатів селищної ради, пославшись у вироку лише на показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16 і ОСОБА_17, які висловили свою власну думку щодо існування більшості депутатів, яку очолював ОСОБА_9, та яка могла впливати на прийняття сесією того чи іншого рішення. Об'єктивних доказів того, що на час прийняття сесією рішення щодо заяви ОСОБА_13 була сформована група депутатів, яка могла впливати на прийняття даного рішення, судом не добуто. Документів або будь-яких інших доказів, які б підтверджували існування депутатської більшості ( коаліції), сформованою депутатами Новогуйвинської селищної ради і очолюваною ОСОБА_9, в матеріалах кримінального провадження немає, судом такі докази не досліджувались.

Також адвокат зазначає, що суд, порушуючи вимоги ст.ст.94,370 КПК України, не навів в своєму рішенні достатніх мотивів, чому ним не прийняті до уваги показання свідків з боку захисту ОСОБА_18 та ОСОБА_19 про те, що будь-якого тиску на них та інших депутатів селищної ради при прийнятті рішення щодо заяви ОСОБА_13 з боку ОСОБА_9 або ОСОБА_5 не відбувалось.

Стверджують, що судом не добуто доказів попередньої змови ОСОБА_9 з ОСОБА_5 в одержанні неправомірної вигоди у значному розмірі від ОСОБА_12 та одержання таких коштів ОСОБА_9, а висновок суду про те , що ОСОБА_9 отримував від ОСОБА_12 хабар є надуманим, зроблений судом на припущеннях та спростовується зібраними доказами, як і посилання суду на відеозапис передачі ОСОБА_12 другої частини коштів ОСОБА_5 в розмірі 40.000 грн., яка відбулася 24.09.2014 на Площі Перемоги, 12, у м. Житомирі, оскільки жодного доказу того, що ОСОБА_5 повідомляв ОСОБА_9 телефоном про отримання другої частини коштів від ОСОБА_12, судом не здобуто.

Адвокат ОСОБА_6 вважає також безпідставним висновок, що надані стороною захисту боргові розписки складені після затримання підсудних для підтримки їх версії. Однак захист зазначає, що вказані докази (розписки) суду були надані стороною захисту у відповідності до вимог ст. 93 КПК України і нічим не спростовані.

На думку адвоката, негласні слідчі ( розшукові) дії щодо підсудних з 21.08.2014 року повинні були здійснюватись органами досудового провадження в рамках положень ст.ст.246-257 КПК України, а не в рамках вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вказані докази є недопустимими доказами в розумінні положень ст.ст.84,86 КПК України, де зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що кошти, які були вилучені у нього під час затримання, а саме - 4 купюри по 200 грн., серед яких 600 гривень помічені, це кошти які згідно боргових розписок від 16.01.2013 року та 11.04.2014 року заборгував ОСОБА_5 та передані йому як борг в розмірі 1000 грн. Про обставини та суму отриманих ОСОБА_5 вказаних коштів він нічого не знав, що підтвердив ОСОБА_5, зазначивши при цьому, що ніяких коштів, отриманих ним від ОСОБА_12, він йому не передавав, а повертав борг.

У змінах до апеляційної скарги, адвокат ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 просять вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд ще й тому, що при розгляді даного кримінального провадження мали місце проведення судових засідань за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 з допитом важливих свідків та за наявності ґрунтовних підстав для відводу головуючого по справі судді, що є порушенням кримінально-процесуального закону, яке дає безумовні підстави для скасування постановленого судового рішення з направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_14 просить даний вирок відносно ОСОБА_5 змінити та призначити йому покарання в межах санкції статті, не пов'язане з позбавленням волі.

Вважаю, що вирок підлягає зміні в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.368 КК України, судом залишені поза увагою вимоги кримінального законодавства про необхідність встановлення та доведення прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або за попередньою змовою групою осіб.

Вказує, що ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_12В, або ОСОБА_13 не вчиняв жодних дій чи бездіяльності. Суд у вироку не зазначив жодного доказу про те, що ОСОБА_5 мав будь-яке відношення до прийняття рішення, щодо розгляду заяви ОСОБА_13 та надання їй дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Це рішення приймались колегіально, як того вимагає ОСОБА_16. Також, жоден з членів земельної комісії чи депутатів Новогуйвинської ради не показав, що ОСОБА_5 будь-яким чином був зацікавлений в прийнятті певного рішення та яким-небудь чином, шляхом вмовляння, погроз, пропозиції чи наданні винагороди схилив їх до прийняття відповідного рішення.

Зазначає, що суд не дав оцінки тим фактам, що виділення земельних ділянок ОСОБА_12 чи його дружині ОСОБА_13 ніяким чином не могли бути виконані ОСОБА_5 особисто. Підсудний ОСОБА_5, знаючи про те, що питання щодо виділення земельних ділянок вирішуються відповідною радою (колегіально), ОСОБА_12 зазначав що ці питання вирішить особисто, тому це потребує оплати. Таким чином передача грошових коштів ОСОБА_12 ОСОБА_5 мала уявний характер, оскільки була обумовлена обманом, який є нічим іншим, як способом вчинення шахрайства.

Вказує, що судом безпідставно зазначено кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, а вилучені кошти в ОСОБА_9 це кошти які ОСОБА_5 віддав, як борг ОСОБА_9

Вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а з огляду на докази, надані стороною обвинувачення та показання ОСОБА_5, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, тобто як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому.

Обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі навів аналогічні доводи та просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України.

Перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст. 190 КК України, та враховуючи те, що він визнав свою провину, щиро покаявся у скоєному має постійне місце проживання, роботи, позитивні характеристики, має на утриманні дві неповнолітні дитини, просить призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі.

Вказує, що суд, постановляючи обвинувальний вирок, щодо нього, не зазначив, за вчинення яких саме дій при виділенні сесією селищної ради земельної ділянки громадянці ОСОБА_13 отримана неправомірна вигода.

При цьому зазначає, що в розмовах з ОСОБА_12 згадував ім'я ОСОБА_9 для надання цим розмовам більш вагомого характеру з метою отримання шляхом обману коштів від ОСОБА_12, хоч знав і розумів, що ніяких дій ні він ні ОСОБА_9, щодо вирішення питання по заяві ОСОБА_20 вчиняти не будуть, оскільки питання, щодо виділення земельних ділянок громадянам розглядаються сесією ради колегіальним порядком.

Вважає, що суд у своєму вироку не довів факт отримання ним та ОСОБА_9 неправомірної вигоди та зазначає, що негласні слідчі (розшукові) дії з 21.08.2014 року повинні були здійснюватись органами досудового провадження в рамках положень ст.ст. 246-257 КПК України, а не в рамках вимог ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому вказані докази є недопустимими доказами в розумінні положень ст.ст. 84, 86 КПК України, де зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Заслухавши доповідача,обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_5, їх захисників -адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 які підтримали апеляційні скарги зі змінами та просять вирок суду першої інстанції скасувати з підстав грубого порушення кримінально-процесуального законодавства; прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційних скарг вважаючи, що наведені порушення кримінально-процесуального законодавства можливо усунути шляхом повторного допиту свідка ОСОБА_21 в суді апеляційної інстанції, обговоривши доводи апеляційнх скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів задовольняє частково апеляційні скарги, скасовує вирок суду та призначає новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

Одними із основних засад кримінального судочинства є передбачені ст.22 КПК змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, у тому числі, це полягає у здійсненні кримінального провадження на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом; у рівності прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом; у здійсненні захисту підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником та створенні судом, зберігаючи обєктивність та неупередженість, необхідних умов сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

Частина 3 ст.23КПК, що визначає безпосередність дослідження показань, речей і документів, вимагає також від сторони обвинувачення зобовязання забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Судом першої інстанції 06.04.2015 р. здійснено судове провадження, під час якого було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_21 за відсутності в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9, від якого поступила заява з клопотанням перенести судовий розгляд на іншу дату, оскільки в цей день він змушений знаходитись біля дружини, яка перенесла напередодні тяжкі пологи та вимагає стороннього догляду.

Більш того, судом, в послідуючих судових засіданнях по даному кримінальному провадженню обвинуваченого ОСОБА_9 навіть не ознайомлено з дослідженими в його відсутність показаннями свідка ОСОБА_21 та не зясовано питання необхідності повторного допиту даного свідка у присутності ОСОБА_9 і, таким чином, останній виступав в судових дебатах та з останнім словом не знаючи змісту показань одного із основних свідків обвинувачення, показання якого, можуть мати суттєве значення для обєктивного та неупередженого розгляду справи. При цьому, показання даного свідка наведені у вироку, як один із доказів винуватості обвинувачених.

Тим самим, судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження порушені важливі засади кримінального судочинства та право обвинуваченого ОСОБА_9 на повноцінний захист від предявленого обвинувачення, а також ряд інших статтей кримінально-процесуального законодавства, у тому числі, вимоги ч.2 ст.318 КПК про те, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обовязковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом та ч.1ст. 323 КПК України, згідно якої, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Згідно п.3 ч.2 ст. 412 КПК, встановлені факти є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому, відповідно до вимог ч.1ст.415 КПК є безумовною підставою для скасування ухваленого судового рішення та призначення даного кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції. Діючим кримінально-процесуальним законодавством не передбачений процесуальний порядок усунення встановлених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду кримінального провадження, у тому числі, шляхом допиту свідка ОСОБА_21, як про це заявляє сторона обвинувачення.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги заяву обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисту про те, що під час судового провадження у суді першої інстанції 06.04.2015 р., за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9, головуючим допущені висловлювання з яких вбачається, що обвинувачений шукає виходи на нього. ОСОБА_22 категорично заперечує будь-які пошуки виходу на головуючого, вважає це провокацією з метою його компрометації, упередженості головуючого щодо нього, а тому, на його думку та думку захисту, ці обставини дають підстави для сумніву в обєктивності головуючого, який після цих висловлювань підлягав відводу або самовідводу.

Встановлені недоліки та наведені процесуальні порушення є безперечними підставами скасування вироку Житомирського районного суду від 28.04.2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_5 та призначення нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Згідно ч.2ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Натомість, викладені в апеляційних скаргах доводи підлягають ретельній перевірці під час нового судового провадження у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання обрання запобіжного заходу кожному із обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне залишити його до проведення нового підготовчого судового засідання у суді першої інстанції таким, яким він був обраний на досудовому слідстві до ухвалення скасованого вироку.

З уваги на наведене, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,412,415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги зі змінами захисника ОСОБА_6, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_7, який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9, захисника ОСОБА_8 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5, обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 28.04.2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження щодо них направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі зі стадії підготовчого провадження.

До підготовчого судового засідання у суді першої інстанції залишити обвинуваченим обраний на досудовому слідстві запобіжний захід:

-ОСОБА_9 у виді застави у розмірі 60 мінімальних заробітних плат в сумі 73080 грн. у національній грошовій одиниці;

-ОСОБА_5 у виді домашнього арешту із забороною залишати житло-кв.2, що по вул. Авіаційній, в смт. Озерне Житомирського району у період доби з 22 год. до 6 год. ранку слідуючого дня.

Покласти на обвинувачених обовязки:

-прибувати за кожною вимогою до суду

-не відлучатися із населеного пункту, в якому кожний з них зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і вїзд в Україну;

Попередити обвинувачених та розяснити їм, що у разі невиконання покладених на них обовязків, до них може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_5 з під варти звільнити негайно.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: