Постанова № 52947265, 05.09.2012, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

______________

Головуючий у 1-й інстанції: Щербаков В.В.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

іменем України

"05" вересня 2012 р. Справа № 2а/1770/4473/2011

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Хаюка С.М.

суддів: Моніча Б.С.

ОСОБА_2,

при секретарі Кошиль О.Ю. ,

за участю позивача, представника прокуратури,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "14" грудня 2011 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Львівської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся з позовом до прокуратури Львівської області і просить визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №104к від 08.02.2011 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності; поновити на посаді старшого слідчого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області; стягнути з прокуратури Львівської області на його користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.02.2011 року до дня поновлення на посаді; відшкодувати моральну шкоду в сумі 1 грн.; зобов'язати прокурора Львівської області звільнити позивача з посади старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Львівської області за власним бажанням.

Постановою Рівнеснького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2011 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою, ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2011 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю.

Позивач в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.

Представник прокуратури апеляційну скаргу не визнав і просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників у сторін та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 28.09.2009 року кримінальна справа №181-0221 порушена за фактами заволодіння службовими особами ДП ТОВ "УРС" "Єврогурт", ВАТ «Львівська макаронна фабрика» та ТОВ «Рубікон-Трейд» шляхом зловживання своїм службовим становищем, чужим майном у особливо великих розмірах ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 222. ч. 2 ст. 366 КК України , прийнята до свого провадження старшим слідчим слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_4

15.10.2009року проведення досудового слідства у справі доручено старшому слідчому слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_3, який 24.10.09 року прийняв її до свого провадження.

03.12.2010року проведення досудового слідства у вказаній кримінальній справі

доручено слідчому в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління

прокуратури Львівської області ОСОБА_5

На виконання розпорядження прокурора Львівської області №87 від 30.12.2010 року комісією в складі начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_6 (голова комісії), заступника начальника слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_7. слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області ОСОБА_5. старшого прокурора відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими органів прокуратури ОСОБА_8 проведено перевірку наявності та руху документів та предметів, які вилучалися в ході проведення досудового слідства у кримінальній справі №181-0221 порушеній за фактами заволодіння службовими особами ДП ТОВ "УРС" "Єврогурт", ВАТ «Львівська макаронна фабрика» та ТОВ «Рубікон-Трейд» шляхом зловживання своїм службовим становищем, чужим майном у особливо великих розмірах, надання банківським установам завідомо недостовірної інформації, з метою отримання кредитних коштів у ВАТ "БГ Банк", ВАТ «ВТБ ОСОБА_9», ВАТ К'Б «Надра», ВАТ «Кредитпромбанк», ВАТ "Піреус банк МКБ», КБ "Хрещатик", АКБ «Трансбанк», ВАТ КБ «Фінанси та Кредит», АКБ «Форум», ВАТ «Мегабанк», АК1Б «Промінвестбаик», ЛКБ "Західінкомбанк", ВАТ «Імексбанк» та ін., та внесення завідомо недостовірних відомостей до офіційних документів, за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191. ч. 2 ст. 222. ч. 2 ст. 366 КК України, підроблення та використання підроблених документів, які видаються банківською установою та надають право вилучення записів з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, а також за обвинуваченням: голови правління ВАТ «Львівська макаронна фабрика» ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 2. 366 ч. 2. 222 ч. 2 КК України, директора ДП ТОВ «УРС» «Єврогурт» та ТОВ «Немо» ОСОБА_11 та головного бухгалтера вказаних товариств ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч. 2, 366 ч. 2. 222 ч. 2 КК України, приватного нотаріуса Львівського міського нотаріального округу ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 365 ч. З КК України.

Вивченням матеріалів кримінальної справи № 181-0221, які були передані ОСОБА_3, комісією встановлено, що кримінальна справа складається з 169 томів та 52 пакетів з документами та предметами, що мають істотне значення для встановлення істини у справі.

Комісією констатовано , що з моменту прийняття справи до провадження ОСОБА_3 проведено незначну кількість слідчих дій, розслідування кримінальної справи ОСОБА_3 проведено з порушенням вимог ст. ст. 22. 64 КПК України, п. 11 наказу Генерального прокурора України від 19 вересня 2005 року № 4гн "Про організацію прокурорського нагляду за додержанням законів органами, які проводять дізнання та досудове слідство" без вжиття всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, а також встановлення обставин, що підлягають доказуванню. Документи, вилучені під час обшуків у суб'єктів господарювання та виїмок у банківських установах, не оглянуті, не опрацьовані та не долучені до матеріалів кримінальної справи. У справі не призначено та не проведено криміналістичних експертиз комп'ютерної техніки та електронних носіїв інформації, ревізії більшості фінансово-господарських операцій та податкових перевірок підприємств, що мають значення для встановлення всіх учасників злочинних дій, не виконано значної кількості інших слідчих дій. Окрім цього, матеріали кримінальної справи сформовано безсистемно, процесуальні документи і протоколи слідчих дій знаходяться хаотичному порядку, низка вилучених документів та предметів відсутні.

За результатами службового розслідування, прокурором Львівської області прийнято наказ №104к від 08.02.2011 року про звільнення ОСОБА_3 з займаної посади за неналежне виконання службових обов'язків, вимог Закону України "Про прокуратуру'" та галузевого наказу Генерального прокурора України від 19.09.2005 року № 4гн, грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та допущену втрату документів у кримінальній справі №181-0221.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того , що службову перевірку було призначено та проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, від позивача було відібрано з цього приводу пояснення. Прокурор Львівської області правомірно видав наказ про звільнення ОСОБА_3 з посади , так як 08 лютого 2011 року ОСОБА_3 з'явився на роботі і перебував там до обіду. Під час перебування позивача на роботі, було видано та оголошено оскаржуваний наказ про звільнення (позивач особисто ознайомився з ним 08.02.2011 року про що свідчить його підпис), після чого здоров'я ОСОБА_3 погіршилось і він звернувся до лікарні, де йому і було видано листок непрацездатності на період з 08.02.2011 року по 12.02.2011 року.

Оцінюючи таку правову позицію . суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

31.01.2011 року ОСОБА_3В звернувся до прокурора Львівської області із письмовим рапортом про звільнення його із займаної посади за власним бажання, однак, даний рапорт ОСОБА_3 розглянутий не був і наказом прокурора Львівської області №104к від 08.02.2011 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_3 звільнено із займаної посади за неналежне виконання службових обов"язків, вимог Закону України "Про прокуратуру" та галузевого наказу Генерального прокурора України від 19.09.2005 року №4гн, грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та допущену втрату документів у кримінальній справі №181-0221 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст.с.364 ч.2,366 ч.2, 222 ч.2, 209 ч.3 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2, 222 ч.2 КК України, ОСОБА_13 за ст.365 ч.3 КК України.

Відповідно до ч.3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно: розсудливо: з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації: пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення: своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Із матеріалів справи вбачається, що створеною прокуратурою Львівської області комісією за наслідками службової перевірки були виявлені факти відсутності деяких документів у кримінальній справі №181-0221, яка перебувала у провадженні старшого слідчого Шрам О.ВА.(а.с.68-217).

При цьому згідно висновку службової перевірки від 17.01.2011 року відсутність вказаних документів не впливає на повноту досудового слідства у кримінальній справі та прийняття по ній законного рішення і вони можуть бути відновлені у ході подальшого розслідування справи(а.с.212).

Відповідно до ст.48 Закону України "Про прокуратуру", за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною ОСОБА_7 України.

Згідно ст.11 Дисциплінарного Статуту прокуратури України затвердженого постановою Верховної ОСОБА_7 України №N 1796-XII від 6 листопада 1991 року(із змінами і доповненнями), прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Як вбачається із матеріалів справи з жовтня 2010 року по грудень 2010року тривала ревізія матеріалів кримінальної справи №181-0221 та передача її від слідчого Шрама О.В. слідчому Осташевському А.М. (а.с.56), а розпорядження про створення комісії і проведення перевірки було винесено лише 30.12.2010 року (а.с.70). Будь-яких доказів, що вказані у матеріалах перевірки документи були відсутні з вини позивача суду не надано, в той же час у наказі про звільнення позивача із займаної посади відсутність таких документів, як :декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ «Адамант»(код ЄДРПОУ 22343516) загальною кількістю 1 аркуш, вилученої в ДІЛ Залізничного району м. Львова, згідно протоколу виїмки від 22.10.2009 року податкової звітності ТОВ «Адамант»;

балансів та звітів про фінансові результати підприємства ВАТ "Львівська макаронна фабрика" за період з 2005 року по 9 місяців 2007 року на 24-х аркушах: проектна пропозиція реконструкції складу готової продукції під побутові та офісні приміщення ВАТ "Львівська макаронна фабрика" до договору № 36/2006-02 на 13-ти аркушах, вилучені в ЗРФ АКБ "Трансбанк" згідно протоколу виїмки від 19.04.2010 року (виїмку проводив о/у в ОВС УБОЗ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_14В.);

дискети з записом «Вербатім ДП ТОВ «УРС Єврогурт» з записом виписки по руху коштів №26004301915. вилученої в ЛФ КБ "Західінкомбанк".

одного тому матеріалів перевірки проведеної по ВАТ "Львівська макаронна

фабрика", стало підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із займаної посади.

При цьому будь-яких пояснень у зв"язку з відсутністю вказаних документів у позивача не одержувалось.

В той же час в ході проведення перевірки слідчим Шрамом О.В. надані розписки про повернення відсутніх предметів їх законним володільцям та надано дискету з записом «Вербатім ДІЇ ТОВ «УРС Єврогурт» з записом виписки по руху коштів №26004301915, вилученої в ЛФ КБ "Західінкомбанк".

17.01.2011 року ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_15, Ґуль О.І. підтвердили факти повернення їм вказаних речей, написавши відповідні заяви про це.

Аналізуючи обставини передачі кримінальної справи від слідчих, які проводили у ній досудове слідство, колегія суддів приходить до висновків, що достовірно встановити, на якій стадії, коли і ким були втрачені ці матеріали та речові докази не є можливим.

Як встановлено судом, прийом-передача справи від одного слідчого до іншого не супроводжувалася складанням детальних актів прийому-передачі з описом матеріалів справи та речових доказів, що передавались. Не було складено жодного акту про нестачу тих чи інших матеріалів або речових доказів. За таких обставин втрата матеріалів справи та речових доказів могла мати місце як під час перебування справи у провадженні слідчих Шкрума В.М., Шрама В.М. та Осташевського А.М., так і пізніше, зокрема під час роботи комісії, що встановила факт нестачі матеріалів та документів.

З цих підстав категоричні твердження оскаржуваного наказу прокурора області про втрату матеріалів та речових доказів позивачем не ґрунтуються на безсумнівних та беззаперечних доказах, а сумніви з цього приводу судом тлумачаться на користь позивача.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту прокуратури України, дисциплінарне стягнення застосовується протягом одного місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу службової перевірки, тимчасової непрацездатності працівника та перебування його у відпустці, але не пізніше одного року з дня вчинення проступку. Строк проведення службової перевірки не може перевищувати двох місяців.

За один і той самий проступок може бути накладене тільки одне дисциплінарне стягнення.

Згідно висновку службової перевірки керівництву прокуратури області було запропоновано за втрачені ОСОБА_3 документи обмежитись вжитими заходами, а саме оголошеною наказом №1463к від 14.12.2010 року доганою(а.с.212).

В той же час, як вбачається із наказу прокурора Львівської області №104к від 08.02.2011 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_3 звільнено із займаної посади за неналежне виконання службових обов"язків, вимог Закону України "Про прокуратуру" та галузевого наказу Генерального прокурора України від 19.09.2005 року №4гн, грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та допущену втрату документів у кримінальній справі №181-0221 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ст.с.364 ч.2,366 ч.2, 222 ч.2, 209 ч.3 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2, 222 ч.2 КК України, ОСОБА_13 за ст.365 ч.3 КК України, а саме, як зазначено у наказі встановлено відсутність: декларації з податку на прибуток підприємства ТОВ «Адамант»(код ЄДРПОУ 22343516) загальною кількістю 1 аркуш, вилученої в ДІЛ Залізничного району м. Львова, згідно протоколу виїмки від 22.10.2009 року податкової звітності ТОВ «Адамант»;

балансів та звітів про фінансові результати підприємства ВАТ "Львівська макаронна фабрика" за період з 2005 року по 9 місяців 2007 року на 24-х аркушах: проектна пропозиція реконструкції складу готової продукції під побутові та офісні приміщення ВАТ "Львівська макаронна фабрика" до договору № 36/2006-02 на 13-ти аркушах, вилучені в ЗРФ АКБ "Трансбанк" згідно протоколу виїмки від 19.04.2010 року (виїмку проводив о/у в ОВС УБОЗ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_14В.);

дискети з записом «Вербатім ДП ТОВ «УРС Єврогурт»з записом виписки по руху коштів №26004301915. вилученої в ЛФ КБ "Західінкомбанк";

одного тому матеріалів перевірки проведеної по ВАТ "Львівська макаронна фабрика".

При цьому згідно з наказом прокурора Львівської області від 14 грудня 2010 року №1463к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" ОСОБА_3 уже був притягнений до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за аналогічне порушення, а саме: за неналежне виконання службових обов"язків та галузевого наказу Генеральної прокуратури України від19.09.2005 року №4гн, грубе порушення вимог кримінально-процесуального законодавства при розслідуванні кримінальної справи №181-0221, і як зазначено у вказаному наказі від 14.12.2010 року в зв"язку з відсутністю перерахованих вище документів і предметів.

Враховуючи викладене колегія суддів прийшла до висновку, що звільнення ОСОБА_3 здійснено з порушенням вищенаведених норм діючого законодавства, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним і скасування наказу прокуратури Львівської області №104к від 08.02.2011 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і зобов"язання розглянути заяву про звільнення, підлягають до задоволення, а постанова суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Так, як ОСОБА_3 поновлено на посаді , то колегія суддів вважає , що підстав для задоволення позовних вимог в часині відшкодування моральної шкоди в розмірі 1 грн. не має.

Відповідно до ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нової постанови.

Керуючись ст.ст.195,198, 202,205,2067,212,254Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №104-к від 8.02.2011 року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді старшого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Львівської області з 8 лютого 2011 року.

Зобов"язати прокуратуру Львівської області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8.02.2011 року по день фактичного поновлення на посаді.

Зобов"язати прокуратуру Львівської області розглянути рапорт ОСОБА_3 від 31.01.2011 року про його звільнення із займаної посади за власним бажання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис) С.М.Хаюк

судді: (підпис) (підпис) ОСОБА_9 ОСОБА_2

Повний текст виготовлено 10.09.2012 року

З оригіналом згідно: суддя _______ С.М.Хаюк

Роздруковано та надіслано:

1- в справу

2 - позивачу Шрам Олег Валерійович вул. Остафова,41,Рівне,33028

3- відповідачу Прокуратура Львівської області пр.Шевченка, 17/19,м.Львів,79000