Ухвала суду № 52832658, 22.10.2015, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №282/955/14-к Головуючий у 1-й інст. Яковлєв О. С.

Категорія ст.ст. 309 ч.1,315 ч.2,307 ч.1 КК України Доповідач Михайловський В. І.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2015 року Апеляційний суду Житомирської області в складі:

Головуючого судді: Михайловського В.І.,

суддів: Гузовського О.Г., Широкопояса Ю.В.,

з участю прокурора: Селюченко І.І.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

та в його інтересах захисника Невмержицької Т.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2015 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Любар

Любарського району Житомирської області,

громадянина України, інваліда дитинства 2-ї групи,

проживаючого в АДРЕСА_1 раніше не

судимого,-

засуджено за ч.1 ст. 309 КК України - на 1 (один) рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 315 КК України - на 5 (п'ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі п.п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну свого місця проживання, навчання або роботи, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307 КК України виправдано, у зв'язку з відсутністю події даного кримінального правопорушення.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: обрізок пляшки коричневого кольору з етикеткою «Львівське» без горловини, обрізок пляшки з полімерного матеріалу з етикеткою «Бердичівське» без дна, згорток з фольги у вигляді наперстка з отворами з подрібненою рослинною сумішшю, а також поліетиленовий файл білого кольору, в якому знаходиться спец пакет № 1820373 з наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 9,814 г, які здано на зберігання до кімнати зберігання наркотичних засобів при УМВС України в Житомирській області - вирішено знищити; спортивні штани чорного кольору із надписом «Адідас», балонову куртку та спортивну шапку, передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Любарського РВ УМВС України в Житомирській області - вирішено повернути законному володільцю ОСОБА_1; три шматки паперу, що здані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Любарського РВ УМВС України в Житомирській області - вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 196 грн. 56 коп. процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експерта при проведенні НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області судової дактилоскопічної експертизи, 307,45, 307,45, 245,96 процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експертів при проведенні НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області трьох судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та 307 грн. 45 коп. процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експерта при проведенні НДЕКЦ УМВС України в Житомирській області судової трасо логічної експертизи (одержувач: держава в особі УДКСУ у м. Житомирі ( м. Житомир), банк отримувача: ГУДКСУ у Житомирській області; МФО - 811039; код ЗКПО: 38035726; рахунок 31117115700002. В призначенні вказувати код класифікації доходів: 24060300).

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Любарського районного суду Житомирської області від 21.05.2014 року на майно ОСОБА_1, а саме мобільний телефон марки «Моторола В 3 А»- скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_1 залишено попередній - особисте зобов'язання.

Згідно змісту вироку суду, 12 квітня 2014 року у другій половині дня ОСОБА_1, проходячи по вул. Кірова в селищі Любар Житомирської області поблизу Любарської районної електростанції (РЕС), на тротуарній доріжці виявив згорток паперу, в середині якого знаходилася подрібнена рослина коноплі, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), загальною масою у висушеному стані 10,063 г. Піднявши вищевказаний паперовий згорток з особливо небезпечним засобом, він вирішив залишити його собі з метою подальшого особистого вживання.

12 квітня 2014 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_1, перебуваючи біля магазину «Міні Маркет», що розташований в с. Новий Любар Любарського району, зустрівся із своїми товаришами ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 Маючи при собі два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, ОСОБА_1 разом з іншими пройшов до берега річки Случ, що в селищі Любар Житомирської області.

Перебуваючи на березі р. Случ, ОСОБА_1, виготовивши пристрій для куріння, засипав в наперсток з фольги рослини коноплі та передав його ОСОБА_3, таким чином запропонувавши вжити вказаний наркотичний засіб шляхом куріння через спеціально виготовлений пристрій. ОСОБА_3 на цю пропозицію погодився, вдихнув дим тліючої коноплі, із попередньо засипаної частини наркотичного засобу канабісу (марихуани), загальною масою 0,040 г.

Після цього ОСОБА_1 знову засипав в наперсток з фольги рослини коноплі та передав його ОСОБА_9, таким чином запропонувавши вжити вказаний наркотичний засіб шляхом куріння через спеціально виготовлений пристрій. ОСОБА_9 на цю пропозицію також погодився, вдихнув дим тліючої коноплі, із попередньо засипаної частини наркотичного засобу канабісу (марихуани), загальною масою 0,055 г.

В подальшому до них підійшли працівники міліції Любарського РВ УМВС України в Житомирській області і ОСОБА_1, побачивши їх, швидко викинув два паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), на землю.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2015 року скасувати частково та виправдати його за ч.2 ст. 315 КК України, призначити ОСОБА_1 більш м'яке покарання за ч.1 ст. 309 КК України, оскільки призначене йому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було проявлено однобічність та неповноту судового слідства, що є підставою для скасування вироку суду.

Апелянт зазначає, що при затриманні ОСОБА_1 у міліції просив для себе, відповідно до ст. 43-1 КПК України захисника, але захисника йому не надали. Також обвинувачений наполягає, що в нього був лише один невеликий згорток з наркотичною речовиною, але у вироку вказано, що в ході огляду місця події виявлено та вилучено два паперових згортки подрібненої рослинної речовини зеленого кольору.

ОСОБА_10, ОСОБА_11 (поняті) зазначили, що їх попросив слідчий підписати протокол огляду події від 13.04.2014 року, тому зроблені записи в протоколі місця огляду події є не допустимими, згідно з ст. 87 КПК України.

На думку апелянта, Бердичівський міськрайонний суд розцінив твердження обвинуваченого, що в нього був один пакет, як захисну позицію та намір зменшити вину в очах батька та проігнорував і не взяв до уваги твердження свідків ОСОБА_4, ОСОБА_3, а саме головне порушив норми КПК України.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах провадження знаходяться покази свідків, які є розбіжними та взяті судом в однобічному напрямку та у звинувачення ОСОБА_1.

Враховуючи покази свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_9 є розбіжності між їхніми показами та розбіжності між всіма іншими свідками, а саме ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і ОСОБА_7.

Апелянт вважає, що покази обвинуваченого підтверджуються тим, що ніхто зі свідків не заперечує, що обвинувачений відходив від засобу для куріння, в зв'язку з тим, що йому стало погано. Через 1-2 хвилини як обвинувачений відійшов від пристрою, підійшли працівники міліції, як побачив міліцію дістав згорток з кишені штанів та викинув позаду себе. Це підтверджує той факт, що обвинувачений мав при собі лише один згорток та не насипав більше нікому крім себе коноплю, якщо б насипав іншим, то в нього нічого не залишилось би.

Апелянт не погоджується з даним вироком, яким йому призначено за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 (одного ) року позбавлення волі, зазначає, що за місцем проживання характеризується добре, скарг стосовно нього до правоохоронних органів не надходило, веде звичайний спосіб життя, допомагає батькам, має інвалідність 2-ї групи з дитинства, говорив тільки правду для повного та всебічного з'ясування справи, а тому просить більш м'яке покарання.

Заслухавши доповідача по справі, обвинуваченого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника Невмержицьку Т.О., які підтримали подану апеляційну скаргу з наведених мотивів, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1, обговоривши доводи апеляції та вивчивши кримінальне провадження, суд вважає, що апеляція обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Вина ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та у схилянні двох осіб до вживання наркотичного засобу підтверджується зібраними органами досудового розслідування та дослідженими в суді доказами: показами свідків ОСОБА_3, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, даними огляду місця події під від 12.04.2014 року, даними дослідження № 70, 72, 73, 74, 75, 76 від 15.04.2014 року обласного наркологічного диспансеру Житомирської обласної ради, висновками судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 293 від 20.04.2014 р. та № 292 від 18.04.2014 р., протоколами проведення слідчого експерименту від 25.04.2014 р. з ілюстративною таблицею до них ( т.1 а.с. 132-134, 142-144, 139-141, 135-138) з відповідними замірами на вагах щодо обставин передачі наявної кількості наркотичного засобу - коноплі для вживання ОСОБА_9 та ОСОБА_3 відповідно 0, 055 грам та 0,040 грам висновком судової трасологічної експертизи № 1/597 від 19.05.2014 року ( т.2 , а.п. 8-13), згідно якої шматок паперу, розмірами 96х139 мм та шматок паперу, розмірами 75х91 мм, які були вилучені під час огляду місця події 12.04.2014 року на березі річки Случ, до розділення складали одне ціле, висновком судової наркологічної експертизи № Д-133 від 06.05.2014 ОСОБА_1 наркологічно здоровий, примусового лікування не потребує ( т.1 а.п. 167, 195), згідно яких дійсно, перебуваючи на березі р. Случ, ОСОБА_1, виготовивши пристрій для куріння, засипав в наперсток з фольги рослини коноплі та передав його ОСОБА_3, таким чином запропонувавши вжити вказаний наркотичний засіб шляхом куріння через спеціально виготовлений пристрій. ОСОБА_3 на цю пропозицію погодився, вдихнув дим тліючої коноплі, із попередньо засипаної частини наркотичного засобу канабісу (марихуани), загальною масою 0,040 г.

Після цього ОСОБА_1 знову засипав в наперсток з фольги рослини коноплі та передав його ОСОБА_9, таким чином запропонувавши вжити вказаний наркотичний засіб шляхом куріння через спеціально виготовлений пристрій. ОСОБА_9 на цю пропозицію також погодився, вдихнув дим тліючої коноплі, із попередньо засипаної частини наркотичного засобу канабісу (марихуани), загальною масою 0,055 г.

Дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та ч.2 ст. 315 КК України, як схиляння двох осіб до вживання наркотичного засобу кваліфіковано правильно.

Апеляційний суд не погоджується з викладеними в апеляції доводами ОСОБА_1 про те, що обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ст. 315 ч.2 КК України ґрунтується на безпідставних та упереджених доказах, а також і те, що висновки суду першої інстанції носять обвинувальний ухил.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження свідки, які були на березі річки разом з обвинуваченим ОСОБА_1, одноголосно зазначили, що наркотичний засіб із присутніх був лише у обвинуваченого і сам обвинувачений під час допиту в судовому засіданні ( т.4 а. п. 108-11) підтвердив вказаний факт.

Допитані свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_9 у своїх показах наполягали, що саме за пропозицією ОСОБА_1 вжили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) шляхом дихання з пристрою, який був виготовлений особисто ОСОБА_1 та був пристосований для вживання наркотичного засобу.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 25.04.2014 року з ілюстративною таблицею до нього, під час якого свідок ОСОБА_9 показав, яку саме кількість коноплі насипав ОСОБА_1 у наперсток з фольги, який був на горловині пристрою для вживання наркотичного засобу шляхом куріння, та передав йому для вживання. Замірами на вагах встановлено масу наркотичного засобу - 0,055 грама.

Згідно протоколу огляду місця події від 14.04.2014 року ( т.1 а.п. 3-15), на місці події було виявлено як мінімум три паперових згортки, два з яких мали однакові за формою написи текстів зі змістом, які відповідають напряму навчання саме обвинуваченого в технологічному вузі, а з цих двох шматків паперу один знаходився відразу біля пристрою для вживання наркотичного засобу і був вже пустим, що вказує на використання саме цього аркушу перед вживанням.

Відповідно до керівних роз'яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» ( п.14), схилянням до вживання наркотичного засобу, є будь-які ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити наркотичний засіб хоча б один раз, в тому числі і пропозиція.

Як убачається з наданих органами досудового розслідування та досліджених судом доказів внаслідок здійсненої пропозиції ОСОБА_1 у ОСОБА_3 та ОСОБА_9 у одному й тому ж місці, без значного розриву в часі з'явилось бажання вжити вказаний наркотичний засіб, що останні згодом і здійснили шляхом куріння вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс за допомогою спеціально пристосованого ОСОБА_1 пристрою.

Таким чином, приймаючи до уваги надані та досліджені у кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що встановлені у кримінальному провадженні обставини беззаперечно вказують на вчинення ОСОБА_1 дій, спрямованих на схиляння двох осіб до вживання особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу (марихуана).

Апеляційний суд не погоджується з викладеними в апеляційній скарзі доводами обвинуваченого ОСОБА_1 про те, що було порушено його право на захист, оскільки під час досудового розслідування та розгляду вказаного кримінального провадження по суті, ОСОБА_1 мав практичну можливість захищати свої права всіма можливими способами та не був обмежений у можливостях надавати слідству і суду будь-які докази по даному кримінальному провадженню.

З матеріалів кримінального вбачається, що інтереси ОСОБА_1 як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції захищала адвокат Жуковська Л.А., а в суді апеляційної інстанції за призначенням - адвокат Невмержицька Т.О..

А тому, викладені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_1 про порушення його права на захист, апеляційний суд вважає непереконливими та нічим не обґрунтованими, які він використовує з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Покарання ОСОБА_1 призначено судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України, врахуванням характеру, тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, даних про особу ОСОБА_1, його стану здоров'я та обставин, передбачених ст.ст. 66,67 КК України.

Судом враховано, що ОСОБА_1 є інвалідом з дитинства 2-ї групи, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, навчається в Житомирському технологічному університеті.

А тому, з урахуванням вищенаведених обставин, даних про особу обвинуваченого, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання, не пов'язане з реальним позбавленням волі, застосувавши ст. 75 КК України та правомірно поклавши на обвинуваченого ОСОБА_1 обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Разом з тим, визначаючи обвинуваченому ОСОБА_1, відповідно до вимог ст. 75 КК України максимальний розмір іспитового строку - 3 (три) роки, суд першої інстанції не повно врахував ті обставини, що ОСОБА_1 як особа вперше притягається до кримінальної відповідальності, характеризується як за місцем проживання так і навчання виключно з позитивної сторони, у даний час навчається у вищому учбовому закладі, хворіє та є інвалідом другої групи з дитинства, будь-яких важких наслідків від вчинених ним протиправних дій не настало.

Крім того, заслуговують також на увагу, викладені в апеляційній скарзі посилання ОСОБА_1 на те, що він у даний час проживає зі своїми батьками, допомагає їм по господарству, після вчинення правопорушення надавав лише правдиві покази, сприяючи органам досудового розслідування у повному та всебічному з'ясуванні всіх обставин справи, за період з моменту відкриття кримінального провадження по даний час до будь-яких видів відповідальності ОСОБА_1 не притягався.

А тому, приймаючи до уваги вищенаведене та за відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає за можливе змінити вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_1 в частині визначення обвинуваченому ОСОБА_1 розміру іспитового строку, який є надто тривалим, скоротивши таким чином його термін: з 3 (трьох) років до 1 (одного) року.

У той же час, частково задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає будь-яких вагомих підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_1 за ст. 315 ч.2 КК України та зміни його в частині призначення покарання за ст. 309 ч.1 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407,408, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного іспитового строку змінити.

Зменшити встановлений на підставі ст. 75 КК України судом першої інстанції іспитовий строк, визначивши обвинуваченому ОСОБА_1 іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з моменту її проголошення.

Судді: